行政法與行政訴訟法

第一章、行政法總論第一節(jié).行政.行政法與行政法學(xué)第二節(jié).行政法動(dòng)態(tài)視角的過程鏈接第三節(jié).行政法的法源第四節(jié).行政法的原則第一節(jié).行政.行政法與行政法學(xué)一.行政與行政法1.行政的基本定義和分類.此部分見行政管理學(xué)相關(guān)章節(jié).重點(diǎn)把握公私行政之分以及古德諾的二分法以美濃部達(dá)吉的除外說、行政的基本法律特征.2.行政法的界定行政法是關(guān)于行政的法.以下引伸出三種如何關(guān)于和兩種行政法理論：（1）中性的關(guān)于亦即是不偏于行政管理關(guān)系中任何一方的關(guān)于.行政管理關(guān)系即行政管理中所結(jié)成的政府管理者與民眾被管理者的關(guān)系。此種關(guān)于關(guān)系中，行政法扮演的是與立場無關(guān)純粹服務(wù)于行政管理關(guān)系規(guī)范化制度化的角色。（2）管制論立場下的關(guān)于傳統(tǒng)行政管理的管制模式法的階級(jí)屬性法的從屬地位和工具特性（3）控權(quán)論立場下的關(guān)于現(xiàn)代公共行政的服務(wù)導(dǎo)向.參與互動(dòng)模式現(xiàn)代公共行政的困境：法理意義上的官民對(duì)等和現(xiàn)實(shí)意義上的雙方信息力量失衡。典型概念：行政國以及RULESBYREGULATION失衡關(guān)系帶來的脆弱特性及其公權(quán)力的濫用。以此延伸出現(xiàn)代行政法學(xué)的主流學(xué)派——控權(quán)行政法理論。相關(guān)人物及其流派：戴雪、施瓦茨、戴維斯。一并了解控權(quán)理論在國內(nèi)的變種——平衡說。相關(guān)人物及其流派：羅豪才第二節(jié).行政法動(dòng)態(tài)視角的過程鏈接把行政管理的法律關(guān)系從初始化到結(jié)束這樣一個(gè)過程，可以將其分解為若干環(huán)節(jié)有機(jī)鏈接環(huán)環(huán)相扣的一個(gè)動(dòng)態(tài)過程。一．行政法律關(guān)系的初始化在此環(huán)節(jié)解決的是主體資格問題，亦即此法律關(guān)系由誰來主動(dòng)發(fā)起—行政主體行政法律關(guān)系的雙主體：行政主體與行政相對(duì)人行政法律關(guān)系發(fā)起的單主體特性，亦即除個(gè)別根據(jù)行政相對(duì)人申請(qǐng)而發(fā)起的外，絕大多數(shù)行政法律關(guān)系由行政主體單方面決定發(fā)起。此部分重點(diǎn)：主體資格的合法性。二．行政法律關(guān)系的權(quán)能行政主體憑借行政職權(quán)而具備發(fā)動(dòng)行政管理法律關(guān)系的權(quán)能和資格—行政職權(quán)此部分重點(diǎn)：行政職權(quán)的來源合法性認(rèn)證及其是否越權(quán)。三.行政法律關(guān)系的載體行政主體實(shí)施行政職權(quán)的結(jié)果表現(xiàn)為行政行為。行政行為具體承載行政法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，達(dá)成行政法的目的。此部分重點(diǎn)：行政行為中最能體現(xiàn)權(quán)力權(quán)力本質(zhì)特色的那部分行為：賦權(quán)行為和限權(quán)行為四、行政法律關(guān)系的展開過程亦即行政行為的過程—行政程序行政法律關(guān)系官民信息權(quán)力的不對(duì)等帶來平衡需求，此種需求主要通過過程控制得以實(shí)現(xiàn)。通過行政程序塑造一個(gè)傾斜于弱者的環(huán)境以達(dá)成對(duì)強(qiáng)勢政府的約束。此部分重點(diǎn)：相應(yīng)的程序法和程序制度五.行政法律關(guān)系的終端亦即對(duì)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)完成的行政行為的反饋.評(píng)價(jià)和矯正—行政救濟(jì)。行政救濟(jì)制度包括由誰對(duì)行政行為進(jìn)行合法合理性認(rèn)證、進(jìn)行何等形式的認(rèn)定定、合法性缺損后的矯正及補(bǔ)救、對(duì)受害人權(quán)益的救濟(jì)與賠償。此部分重點(diǎn)：行政復(fù)議法和行政復(fù)議制度、行政訴訟法和行政訴訟制度、國家賠償法和行政賠償制度。第三節(jié).行政法的法源行政法的一般法源的法形式大致有：

1.制定法；

2.判例法；

3.習(xí)慣或慣例；

4.法的原則與目的；

5.條約、協(xié)定6.法律解釋一、制定法1.憲法。國家根本大法。眾多法律原則立法目的存在其中。制定和修改的審慎特性。約略籠統(tǒng)概括的文本特性。憲法政治地位和法律地位的區(qū)別。當(dāng)前憲法法律效力的不確定性2.法律。全國人大所制定。是當(dāng)前我國行政法體系中名義上的最主要構(gòu)成部分。3.行政法規(guī)。由國務(wù)院所制定的法律規(guī)范，行政立法產(chǎn)物的最高端形式，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法具有很強(qiáng)指導(dǎo)規(guī)范作用。在公開公平性、應(yīng)急針對(duì)性、實(shí)用約束性方面做到了較好的平衡。4.地方性法規(guī)省自治區(qū)直轄市人大所制定的地方性法律規(guī)范。與之高度相似的是自治區(qū)人大所制定的民族自治條例和單行條例。5.規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。前者由國務(wù)院下轄職能部門所制定，而地方政府規(guī)章則分別由省自治區(qū)直轄市人民政府、省自治區(qū)直轄市所在地的市人民政府、國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的較大的市人民政府所制定。以上綜述為有權(quán)制定規(guī)章的行政機(jī)關(guān)至少是副省級(jí)以上的人民政府和政府職能部門。5.其他具有普遍約束力規(guī)定命令和辦法此類法源對(duì)其認(rèn)定存在爭議。主要是有權(quán)制定此類形式規(guī)范的行政機(jī)關(guān)數(shù)量極為龐大，涉及到眾多基層行政單位。其法律依據(jù)效力較低。同時(shí)也是合法性缺陷極為突出的一種法源形式。二、判例法指的是可做為先例用以決案的法院判決。此種判決同時(shí)對(duì)司法和行政機(jī)關(guān)具有約束力。在英美法系國家是重要的法源，在英美大陸法系混同趨同的今天，也是部分大陸法系國家的重要法源。三、習(xí)慣或慣例慣例指的是行政機(jī)關(guān)慣常處理某種某類問題的模式，習(xí)慣則和風(fēng)俗傳統(tǒng)等連用，指的是某個(gè)時(shí)期存在于某個(gè)或多個(gè)地區(qū)的具有壓倒性優(yōu)勢的行為模式。習(xí)慣更多應(yīng)用于私法法源，偶爾也現(xiàn)于公法領(lǐng)域。四、法的原則和目的（或稱法理）通過重要法學(xué)流派及權(quán)威著作所表達(dá)出的公認(rèn)的法學(xué)理論；通過重要的司法判例對(duì)相關(guān)法理的運(yùn)用及闡釋而形成的法理的經(jīng)典解讀，構(gòu)成了此類法源形式。此部分重點(diǎn)：法的原則及立法目的廣泛涵蓋的特性，有效彌補(bǔ)立法的滯后缺陷及空白。五、條約和協(xié)定對(duì)外簽署生效的國際間的條約憲章公約協(xié)定，也會(huì)涉及到行政權(quán)的國內(nèi)運(yùn)作部分，由此構(gòu)成國內(nèi)行政法的法源。六、法律解釋包括行政解釋、司法解釋、立法解釋和學(xué)理解釋。尤以前兩者為主。第四節(jié).行政法的原則一、行政法原則的特性1.效力不確定并非天然有效，需要相關(guān)權(quán)力單位對(duì)其進(jìn)行明確。2.抽象性籠統(tǒng)概括，一般不特指或針對(duì)某種法律關(guān)系或法律事實(shí)。3.基礎(chǔ)性和普遍性諸多法律規(guī)范的具體條款往往建立在法原則的基礎(chǔ)之上，其文本訂立普遍受法的原則約束二、各國行政法原則的現(xiàn)狀構(gòu)成1.英國的越權(quán)無效和自然公正2.美國的法治主義和正當(dāng)程序3.德國的法律至上、信賴保護(hù)和比例原則4.日本的法律保留、法律優(yōu)先和司法救濟(jì)原則5.大而化之泛泛而談的行政合法和行政合理原則重點(diǎn)：越權(quán)無效自然公正正當(dāng)程序比例原則信賴保護(hù)法律保留原則第二章、行政法治現(xiàn)狀綜述此章視時(shí)政以定講或不講從四個(gè)不同角度對(duì)行政法治現(xiàn)狀進(jìn)行綜述講解一、有法可依1.法律盲區(qū)空白、漏洞缺陷原因分析：人為制造空白、立法進(jìn)程滯后、立法技術(shù)滯后、立法體制缺陷2.法律規(guī)范的不公正惡法定義不公正原因分析：強(qiáng)權(quán)者單方面意志的表達(dá)，缺少制度涉及當(dāng)事人的全方位參與；立法程序的不完備；法律規(guī)范合憲性審查的缺失；抽象公益訴訟的空白。二、有法必依官方行為最高準(zhǔn)則的多元化帶來法律權(quán)威的貶損。司法受控加劇法律權(quán)威的進(jìn)一步貶損。三、執(zhí)法必嚴(yán)1.在事實(shí)和法律依據(jù)間一一對(duì)應(yīng)式的執(zhí)法前提：嚴(yán)密明確前瞻的法律文本表述2.行政國背景下1之不可行與不可能3.羈束裁量與自由裁量的對(duì)比四、違法必究責(zé)任制度的幾種形式：1.政治責(zé)任；2.行政責(zé)任；3.法律責(zé)任違法必究的前置條件分析：行政公開、言論自由、行政監(jiān)督、公務(wù)員制度。違法的成本收益比較分析第三章、行政主體第一節(jié)、行政法主體與行政主體第二節(jié)、行政主體概述第三節(jié)、國家行政管理機(jī)關(guān)（見行政管理學(xué)）第四節(jié)、公務(wù)員制度（見公務(wù)員制度）第一節(jié)、行政法主體與行政主體一、行政法律關(guān)系與行政法主體1.行政法律關(guān)系指的是行政法調(diào)整和規(guī)范的行政管理關(guān)系2.行政法主體行政法律關(guān)系中所包括和影響到的承擔(dān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的各方當(dāng)事人，也稱為行政法律關(guān)系主體。主要包括1.行政主體；2.行政相對(duì)人。（協(xié)助參與批評(píng)建議監(jiān)督保護(hù)受益申請(qǐng)救濟(jì)權(quán)以及配合行政方管理的義務(wù)）他們?cè)谛姓芾黻P(guān)系中分處于管理者和被管理者位置上。所有的行政法課程內(nèi)容都圍繞兩者關(guān)系展開。3.行政法律關(guān)系特征（1)主體特征（2）內(nèi)容特征（3）雙方當(dāng)事人地位特征（4）解決爭議特征第二節(jié)、行政主體概述一、主體概念1.行政主體與行政機(jī)關(guān)一屬于法學(xué)概念，另一屬于法學(xué)概念。行政主體：依法擁有獨(dú)立行政職權(quán)，代表國家以自己名義行使行政職權(quán)參加行政訴訟，獨(dú)立承受行為法律效果及行政訴訟效果的組織重點(diǎn)：主體是組織非個(gè)人；自己的名義

二、與相關(guān)概念區(qū)別1.與行政機(jī)關(guān)2.與行政組織3.與行為主體4.與行政法人公法人公務(wù)法人三、行政主體分類1.外部與內(nèi)部2.職權(quán)與授權(quán)在此講解授權(quán)委托的異同。從授權(quán)委托關(guān)系啟動(dòng)前和結(jié)束后，關(guān)系雙方地位的變動(dòng)、雙方職權(quán)的變動(dòng)、授權(quán)委托形式的異同入手分析3.單獨(dú)與共同4.本主體與派出主體四、行政主體間關(guān)系1.縱向關(guān)系領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系與指導(dǎo)關(guān)系。前者構(gòu)成行政復(fù)議制度的復(fù)議審查權(quán)配置前提2.橫向關(guān)系委托與協(xié)助關(guān)系五、特殊情況下主體資格的確認(rèn)1.授權(quán)；2.委托；3；聯(lián)合行為；4.派出機(jī)構(gòu)；5.臨時(shí)機(jī)構(gòu)；6.越權(quán)狀態(tài)；7.黨組織行為六、行政主體法定代表人略提七、行政人（參照公務(wù)員制度）1.概念：依法代表國家以行政主體名義實(shí)施行政行為，不對(duì)所實(shí)施行為承擔(dān)法律后果及訴訟后果。2.特征：個(gè)人而非組織；行為主體而非行政主體；身份的動(dòng)態(tài)把握3.組成：公務(wù)員和非公務(wù)員（自愿、征用、合同）4.相關(guān)聯(lián)系與行政主體；與公務(wù)員；與法定代表人第四章、行政職權(quán)第一節(jié)、行政職權(quán)概述第二節(jié)、行政職權(quán)與行政職責(zé)第三節(jié)、行政權(quán)限第一節(jié)、行政職權(quán)概述一、概念及其涵義1.概念：行政機(jī)關(guān)依法享有實(shí)施行政管理活動(dòng)的動(dòng)能與資格2.涵義：使得行政主體由靜態(tài)潛能型態(tài)一變而為動(dòng)態(tài)的動(dòng)能主體型態(tài)；行政主體承擔(dān)責(zé)任的范圍條件3.特征：單方；強(qiáng)制；不可處分；優(yōu)益；專屬。重點(diǎn)：單方強(qiáng)制性的變化優(yōu)益權(quán)的構(gòu)成二、行政職權(quán)的分類1.固有與授予基于權(quán)力來源的分類2.一般與專有基于權(quán)力內(nèi)容性質(zhì)的分類，越權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)之一3.明示與隱含基于權(quán)力表態(tài)形態(tài)方式的分類重點(diǎn)：隱含權(quán)力解釋中的潛在越權(quán)危險(xiǎn)；與之相對(duì)應(yīng)的隱含職責(zé)解釋中的潛在不作為風(fēng)險(xiǎn)4.羈束裁量與自由裁量

基于行政權(quán)對(duì)行政主體約束程度的分類重點(diǎn)：兩種職權(quán)的存在型態(tài)以及分別對(duì)合法性合理性的貢獻(xiàn)三、行政職權(quán)內(nèi)容亦即貼近管理角度的分類1.規(guī)范權(quán)最核心重要的權(quán)力，行政國的重要起因包括行政立法也包括較低層級(jí)行政主體制定命令規(guī)定辦法的權(quán)力相關(guān)重點(diǎn)：立法腐敗2.行政檢查權(quán)一般職權(quán)強(qiáng)制檢查與一般檢查對(duì)外檢查與對(duì)內(nèi)檢查：行政內(nèi)部監(jiān)督3.行政征收權(quán)包括征費(fèi)與征稅以及征用行政征費(fèi)的法律空白亂收費(fèi)的起因及其表現(xiàn)4.行政許可權(quán)行政主體通過證照形式賦予許可申請(qǐng)人以某種行為資格和能力資格重點(diǎn)：許可管制與設(shè)租尋租5.行政處罰權(quán)對(duì)違反行政管理法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的相對(duì)人加以制裁的權(quán)力。行政職權(quán)中的核心權(quán)力之一法律基礎(chǔ)：《行政處罰法》《治安管理處罰法》6.行政強(qiáng)制權(quán)行政職權(quán)單方強(qiáng)制性的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)所有行政職權(quán)中最具有殺傷力的權(quán)力分為：行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行7.行政確認(rèn)權(quán)中間行政行為的基礎(chǔ)之一以中間人身份對(duì)已經(jīng)存在的法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)的權(quán)力。使本來存在的法律關(guān)系明確化，使自然事實(shí)成為法律事實(shí)。證明、公證和確權(quán)8.行政裁決權(quán)中間行政行為的基礎(chǔ)之一以中間人身份調(diào)處裁決部分民事糾紛。行政權(quán)染指司法權(quán)的具體表現(xiàn)9.行政救助權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)符合救助條件的相對(duì)人實(shí)施的救助撫恤10.行政命令權(quán)通用一般行政職權(quán)要求相對(duì)人作為或者不作為的權(quán)力第二節(jié)、行政職權(quán)與行政職責(zé)一、行政職責(zé)涵義及特征行政職責(zé)是行政主體在行使行政職權(quán)的過程中依法必須承擔(dān)的責(zé)任特性：1.不可推卸2.法定3.強(qiáng)制4.職權(quán)伴生重點(diǎn)了解：責(zé)為權(quán)前置二、行政職責(zé)內(nèi)容1.不失職2.不越權(quán)3.不濫用職權(quán)4.謹(jǐn)守程序約束5.合乎自然常理的行為6.客觀中立選擇調(diào)查法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)重點(diǎn)：權(quán)責(zé)相依責(zé)在權(quán)前程序觀念的建立與植入第三節(jié)、行政權(quán)限一、行政權(quán)限的概念與特征行政權(quán)限就是行政主體行使職權(quán)的范圍和界限有特征：1.法定性2.義務(wù)性3.強(qiáng)制性4.對(duì)職權(quán)的依附性二、行政權(quán)限的類型（一）縱向權(quán)限與橫向權(quán)限根據(jù)主體間有無上下隸屬關(guān)系而劃分，縱向權(quán)限分清上下級(jí)之間職權(quán)范圍，主要表現(xiàn)為層級(jí)上的劃分，權(quán)限同質(zhì)，遞減或遞增。橫向權(quán)限沒有上下隸屬關(guān)系的主體而做的劃分，主要表現(xiàn)為1.事務(wù)權(quán)限；2.地域權(quán)限；3.對(duì)象權(quán)限（二）、層級(jí)權(quán)限與地域權(quán)限1.層級(jí)權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)人的地位與級(jí)別；對(duì)社會(huì)公共利益的影響程度；對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響程度；標(biāo)的物價(jià)值；涉外因素2.地域權(quán)限以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)在主體間劃分權(quán)限不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)的地域權(quán)限劃定相對(duì)人所在地的地域權(quán)限劃定相對(duì)人行為所在地的地域權(quán)限劃定（三）、事務(wù)權(quán)限與對(duì)象權(quán)限根據(jù)事務(wù)所劃分的權(quán)限和根據(jù)管理對(duì)象的性質(zhì)不同所劃分的權(quán)限屬于縱向權(quán)限（四）、平常權(quán)限與緊急權(quán)限《緊急狀態(tài)權(quán)力法》《戰(zhàn)爭權(quán)力法》《戒嚴(yán)法》與越權(quán)無效規(guī)則的特殊關(guān)系三、權(quán)限爭議及其處理1.積極爭議與消極爭議2.縱向爭議與橫向爭議解決辦法：議會(huì)渠道；司法渠道；行政渠道第五章、行政行為第一節(jié)、行政行為概述第二節(jié)、行政行為的生效要件第三節(jié)、行政行為的變更與消滅第一節(jié)、行政行為概述一、行政行為的定義（一）定義標(biāo)準(zhǔn)演變歷程1.行政機(jī)關(guān)所采用的行為2.行政機(jī)關(guān)所采用的適用普遍規(guī)則于具體事件的行為3.行政機(jī)關(guān)所采用的用以達(dá)成一定法律效果的行為其他行政行為理論流派見行為主體說；行政權(quán)說；公法行為說。（二）定義我國：行政主體為實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)行使行政權(quán)對(duì)外部作出的具有法律意義和產(chǎn)生法律效果的行為德國：行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域調(diào)整具體事務(wù)的且對(duì)外產(chǎn)生直接法律效果的命令規(guī)定和其他行政處分美國：行政行為包括規(guī)章、裁決、決定、許可、制裁、救濟(jì)行為的全部或一部分，其他類似行為及其否定行為和不作為的全部或一部分（三）各定義標(biāo)準(zhǔn)和各流派的爭議焦點(diǎn)1.主體范圍（行政主體與行政機(jī)關(guān)）2.行為方向（對(duì)內(nèi)和指外）3.行為范圍（具體和抽象）4.中間行政行為的定性（是否包含中間行為，是否以單方行為為限）二、行政行為的特征1.從屬法律性2.單方性3.強(qiáng)制性4.無償性5.裁量性6.效力先定性重要：效力先定；無償。三、行政行為的形式1.口頭2.動(dòng)作3.書面4.默示重點(diǎn)：書面形式的獨(dú)特價(jià)值四、行政行為的分類1.抽象行為與具體行為重要：兩者的定義區(qū)別與聯(lián)系各自的作用對(duì)象與作用時(shí)效2.單方行為與合意行為合意行為是否能做為標(biāo)準(zhǔn)行政行為的爭議3.羈束裁量行為與自由裁量行為它們各自與對(duì)應(yīng)的行政職權(quán)的關(guān)系4.要式行為與不要式行為兩種行為分別對(duì)應(yīng)的行為程序區(qū)別5.依職權(quán)行為與依聲請(qǐng)行為6.附款行為與無附款行為7.增益行為與損益行為參照限權(quán)行為與賦權(quán)行為、有利行為與不利行為，結(jié)合法律保留說8.作為行為與不作為行為監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制的差別9.內(nèi)部行為與外部行為爭議：內(nèi)部行為是否歸屬行政行為，如果歸屬，內(nèi)部行為的依據(jù)及程序特性10.標(biāo)準(zhǔn)行為與準(zhǔn)行為中間行為及合意行為如何歸類11.終局行為和非終局行為12.單獨(dú)行為與共同行為13.中間行為與最終行為與成熟原則有關(guān)14.可訴行為與不可訴行為第二節(jié)、行政行為的生效要件一、行政行為的要素分析1.主體2.對(duì)象3.內(nèi)容4.形式5.依據(jù)二、要素分析之上的生效要件1.主體合格（同時(shí)包括主體和職權(quán)）2.對(duì)象合格3.內(nèi)容合法（包括實(shí)體合法和程序合法）4.依據(jù)合格（包括法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)）5.行為意思真實(shí)一致三、行政行為的法律效力1.拘束力2.確定力3.執(zhí)行力4.不可爭力5.不可變更力四、行政行為的生效規(guī)則1.即時(shí)生效2.告知生效3.受領(lǐng)生效4.附條件生效重點(diǎn)：廣義告知生效與受領(lǐng)生效的關(guān)系第三節(jié)、行政行為的變更與消滅一、行政行為的變更行為作出后消滅前，行為內(nèi)容、依據(jù)和形式上的變化重點(diǎn)：行為主體、對(duì)象不得變更二、變更權(quán)的配置及其約束1.有權(quán)變更已生效行為的主體包括：原行為作出機(jī)關(guān)、原行為作出機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)、復(fù)議發(fā)生后的行政復(fù)議機(jī)關(guān)、行政訴訟發(fā)生后的受理人民法院2.相關(guān)變更必須遵照：審慎原則；程序同一原則三、行政行為的消滅包括行政行為作出后的撤回、廢止、撤銷、和失效。行政行為按照行為類別的講述略過，采取對(duì)照現(xiàn)實(shí)法律，選擇對(duì)民眾權(quán)益影響較大的幾類行為：行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可加以講解。教學(xué)時(shí)間允許的話，補(bǔ)充講述行政立法（行政抽象行為）和行政裁決（或行政確認(rèn)）第六章、行政程序第一節(jié)、程序的一般界定第二節(jié)、程序正義的價(jià)值第三節(jié)、程序正義的基本要求本章屬于超級(jí)重點(diǎn)第一節(jié)、程序的一般界定一般意義上的程序：事情進(jìn)行的先后次序按時(shí)間先后依次安排的工作步驟事件展開的過程法學(xué)中的程序：按照一定的方式、步驟、順序在既定的時(shí)間限內(nèi)做出法律決定的過程程序的特質(zhì)：對(duì)法律決定的制作程序一般都有專門的規(guī)定。被規(guī)定的程序由此又被稱為法律程序。一般認(rèn)為，現(xiàn)代法律程序包括立法程序、訴訟程序、選舉程序、行政程序以及私法程序。對(duì)法律程序的重視源起于訴訟程序，而其中又以刑事訴訟程序?yàn)橹攸c(diǎn)。對(duì)行政程序的重視與行政國這一特定現(xiàn)象的出現(xiàn)有關(guān)1·行政程序是行政權(quán)力的運(yùn)行程序行政程序有著不同于立法程序和訴訟程序的特質(zhì)。行政程序是行政權(quán)運(yùn)作的程序，但并不意味著這一程序由行政機(jī)關(guān)獨(dú)立操作完成，外部程序中，相對(duì)人方可以通過提出申請(qǐng)、陳述意見等方式參與行政程序，與行政機(jī)關(guān)一起推進(jìn)程序最終形成行政決定。2·行政程序的構(gòu)成要素包括方式、步驟、時(shí)間和順序。3·行政程序的運(yùn)行結(jié)果產(chǎn)生行政法規(guī)、規(guī)章或針對(duì)具體事項(xiàng)所做出的行政決定。4·行政程序是法定程序它一旦為法律所規(guī)范，即成為行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人在法律上的程序權(quán)利義務(wù)。5·行政程序的多樣化與分散性特征行政行為性質(zhì)上的差異性導(dǎo)致所遵守的行政程序表現(xiàn)出多種程序并存的格局，行政程序且分散存在于不同效力層級(jí)的法律文件之中。行政程序的分類：行政程序按照它們各自與行為過程、結(jié)果效力的關(guān)系可以分為1·主要程序和次要程序。主要程序指能夠?qū)嵸|(zhì)性影響相對(duì)人權(quán)益的程序，如行政處罰中的告知程序等。次要程序指不會(huì)對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的程序，如一些期限規(guī)定等。2·強(qiáng)制性與任意性程序前者指的是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)沒有選擇余地必須遵從的程序，后者指的是行政機(jī)關(guān)可以斟酌選擇適用的程序3·內(nèi)部程序與外部程序前者指行政機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)部事務(wù)實(shí)施行為時(shí)所遵循的程序，后者指行政機(jī)關(guān)實(shí)施外部行政行為時(shí)所遵從的程序，也是整個(gè)行政程序的核心部分。第二節(jié)、程序正義的價(jià)值程序的價(jià)值可以概括為通過程序?qū)崿F(xiàn)正義，也就是通常所說的程序正義。公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又通過程序?qū)崿F(xiàn)。一、行政程序在現(xiàn)代社會(huì)的雙層含義1·技術(shù)層面上的行政程序通過科學(xué)合理的程序設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)得以有效實(shí)現(xiàn)既定的行政目標(biāo)，此一層面上的程序是實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的手段和工具，體現(xiàn)了程序技術(shù)性工具性的特點(diǎn)2·權(quán)力制約層面上的行政程序行政程序不僅是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)作出決定的過程，同時(shí)也是一個(gè)價(jià)值選擇過程：公民在行政權(quán)力運(yùn)行中是作為行政的客體被動(dòng)接受行政機(jī)關(guān)作出的影響其權(quán)利義務(wù)的決定，還是作為具有獨(dú)立人格的主體參與行政決定的制作。通過一系列的制度設(shè)計(jì)，行政程序可以吸納盡可能多的公眾參與，也因此成為保證行政過程公正、制約行政權(quán)濫用的重要保障。二、行政程序的核心價(jià)值隨著行政權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)的擴(kuò)張，行政程序在規(guī)范權(quán)力正當(dāng)行使，保護(hù)公民權(quán)利，提高行政效率，體現(xiàn)行政公正等方面體現(xiàn)出無可替代的價(jià)值。1·保障實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)程序正義是實(shí)體正義必要條件。合理的程序設(shè)計(jì)能夠保障行政機(jī)關(guān)正確認(rèn)定事實(shí)、適用法律并作出行政決定。程序規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的程序權(quán)力以及相對(duì)人的程序權(quán)利，以權(quán)利制約權(quán)力，提升了行政的公正度，行政程序還可以保證自由裁量權(quán)公正行使，彌補(bǔ)實(shí)體法規(guī)定的不足。2·保證行政過程的公正肯定相對(duì)人的主體地位，體現(xiàn)了對(duì)相對(duì)人人格的尊重；使行政決定獲得正當(dāng)性得到社會(huì)和公眾的認(rèn)可，也易于為當(dāng)事人心理上所接受，雖然行政程序很多時(shí)候無助于提升行為結(jié)果的準(zhǔn)確性，但卻有助于從心理層面和行動(dòng)層面上解決爭執(zhí)。行政程序還可以吸收資源分配中的不滿，保證社會(huì)轉(zhuǎn)型順利實(shí)現(xiàn)。3·提高行政效率明確合理標(biāo)準(zhǔn)化的行為程序規(guī)則，有助于提升行政效率。行政程序有關(guān)的參與機(jī)制，一方面有助于行政機(jī)關(guān)認(rèn)清事實(shí)，減少錯(cuò)誤成本，另一方面程序公正本身又加強(qiáng)了相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任，減少了行政過程中的障礙及事后的行政爭議。程序的繁簡分流，也使得資源可以按照事情的輕重得到合理的分配利用，從而提升行政效率。第三節(jié)、程序正義的基本要求承認(rèn)存在一個(gè)使法律程序獲得正當(dāng)性的最低要求，是對(duì)程序正義及程序制度建設(shè)進(jìn)行探討的基本前提。雖然不同文化傳統(tǒng)、法治背景會(huì)對(duì)這種要求的具體內(nèi)容產(chǎn)生影響，但由于正義觀念的普適性，存在著一些有關(guān)程序正義的最基本的原則。這些原則包括：程序中立、程序公正、程序理性。一、程序中立程序中立對(duì)程序正義起到的保障作用是顯而易見的。其核心價(jià)值在于：承認(rèn)所有的程序參與者是具有同樣價(jià)值和值得尊重的平等的道德主體，因此必須給與他們同樣的對(duì)待。影響程序中立的因素有：1·程序作為規(guī)則之規(guī)則的中立性。程序規(guī)則本身不能傾向于任何一方程序參與者的利益規(guī)則的中立性來自于規(guī)則在制定的過程中必須充分考量到規(guī)則涉及到的各方參與者的利益，來自于各方利益的均衡與制度內(nèi)博弈。在現(xiàn)有的各種規(guī)則制定模式中，由于它們較高的法律效力層級(jí)以及由此而產(chǎn)生的公眾對(duì)此的廣泛關(guān)注，法律、法規(guī)的制定尚能體現(xiàn)出較多的利益權(quán)衡與利益代表的制度博弈，從此角度出發(fā)，程序法典化的程度越高，則程序規(guī)則的中立性也就越強(qiáng)。從當(dāng)前我國程序規(guī)則的制定模式來看，法典化程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，現(xiàn)行行政程序多由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)制定，而行政機(jī)關(guān)本身作為程序一方當(dāng)事人，由其主導(dǎo)制定的程序，更多的體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)自身的利益，重在行政權(quán)行使的便利性，技術(shù)性、操作性以及至關(guān)重要的中立性都得不到保障。2·不偏不倚的程序主持者程序主持者的中立性要求為現(xiàn)代法治社會(huì)所普遍認(rèn)同。聯(lián)合國的《公民權(quán)與政治權(quán)利國際公約》、《美洲人權(quán)公約》、《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》及許多國家的憲法中都有相應(yīng)的條款——合格的、獨(dú)立的、不偏不倚的程序操作者。我國82年憲法以及刑事訴訟法和民事訴訟法中也有對(duì)程序操作者中立性的基本要求，程序操作者中立性的要求如下：（1）他對(duì)于裁判結(jié)果不得有某種利益（2）在程序進(jìn)行過程中不得有偏私（3）不能既是控訴者又是決定者（4）操作者獨(dú)立1）中立性與利益假如通過某個(gè)程序活動(dòng)而產(chǎn)生的某個(gè)結(jié)果比產(chǎn)生的其他結(jié)果更有利于程序的操作者，則意味著程序操作者與其操作的程序之間存在著某種利益關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)使得人們很難相信他們能夠不偏不倚地主持程序的進(jìn)行和作出決定，即便他們事實(shí)上作出了正義的裁決。由于確證個(gè)人利益是否對(duì)程序活動(dòng)產(chǎn)生影響非常困難，只要操作者與程序活動(dòng)有某種利害關(guān)系就很難指望人們相信這種利益對(duì)結(jié)果沒有影響。（2）中立性與偏私偏私與具體利益無關(guān)，體現(xiàn)為在程序活動(dòng)中試圖滿足某種預(yù)設(shè)的觀點(diǎn)和偏好，從而影響到程序活動(dòng)的公正性。美國學(xué)美國學(xué)者K·C·戴維斯將偏私細(xì)分為三種：對(duì)法律和政策理解上的偏好、對(duì)特定情況下事認(rèn)定的偏好、對(duì)特定當(dāng)事人的偏愛。作為理性有限的個(gè)體，程序操作者的偏私無可避免，程序的能力所及就是通過制度設(shè)計(jì)過濾掉一些明顯的可能對(duì)程序活動(dòng)結(jié)果公正性產(chǎn)生重要影響的偏私。（3）中立性與職能混合中立性要求操作者不帶成見地作出決定。程序結(jié)構(gòu)上的職能混合會(huì)對(duì)各環(huán)節(jié)中不可避免存在的偏私及由此形成的成見加以放大，使得程序結(jié)果嚴(yán)重背離事實(shí)本身。（4）中立性與控制程序操作者不受來自當(dāng)事人和其他個(gè)人團(tuán)體控制，是程序中立的必要前提。所有程序操作者都有可能受到控制，行政程序尤為如此。控制幾乎必然存在，但并非所有控制都影響過程和結(jié)果公正性，控制并非必然導(dǎo)致程序中立性喪失，理想的程序所能做的是盡可能排除指向特定當(dāng)事人及利益團(tuán)體利益的控制，排除那種直接而具體的強(qiáng)力干預(yù)，使得控制保持在可接受的范圍內(nèi)。理性程序設(shè)計(jì)可以減少避免程序中立性的流失，當(dāng)前通行的能夠提升程序中立性的制度如下：（1）回避。在程序操作者與程序結(jié)果存在利益關(guān)聯(lián)或者有足夠跡象表明其與程序活動(dòng)有關(guān)的事實(shí)及某方當(dāng)事人存在偏私的情形下，通過程序操作者主動(dòng)或者通過程序操作者主動(dòng)或者被動(dòng)的回避，免除其操作者資格，從而達(dá)成提升程序結(jié)果公正性及增強(qiáng)公眾對(duì)程序活動(dòng)的公正認(rèn)知度。這方面我國的回避制度存在著許多亟待改進(jìn)之處。主要體現(xiàn)為回避范圍過窄以及回避條件太過籠統(tǒng)模糊，缺乏可操作性。（2）禁止單方面接觸程序操作者與程序當(dāng)事人的單方面接觸容易使人們認(rèn)定他們之間存在特殊關(guān)系，接受來自一方當(dāng)事人的信息，不在場的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際上還被剝奪提供信息及為自己利益辯護(hù)的機(jī)會(huì)，許多國家法律中規(guī)定在重要利益涉及的程序中禁止操作者與當(dāng)事人的單方面接觸，有效起到杜絕私下利益交易及形成偏見的效果。（3）職能分離這包括規(guī)則的設(shè)定權(quán)、實(shí)施權(quán)及相應(yīng)的裁決權(quán)分離；調(diào)查取證權(quán)與決定制作權(quán)分離。避免程序結(jié)果的決定者在作出決定之前就形成成見。也避免決定者“成為自己法官”這種極端情形的出現(xiàn)。這一制度為許多國家法律所體現(xiàn)，也體現(xiàn)在我國的行政聽證制度中。調(diào)查者、追訴者動(dòng)議者不得主持聽證或者協(xié)助主持。（4）裁判者獨(dú)立制度為盡可能減少權(quán)力、利益對(duì)裁判者的控制，重大利益關(guān)聯(lián)的程序主持人必須保持盡可能的獨(dú)立。通過制度設(shè)計(jì)使其不受來自體制內(nèi)的直接干擾和控制，這一般體現(xiàn)為重大行政程序的操作者不可受到程序所及行政機(jī)關(guān)的直接控制。二、程序公正在某個(gè)決定將要影響到特定當(dāng)事人利益的時(shí)候，這些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有了解作出該決定的相關(guān)信息、反駁對(duì)自己不利的觀點(diǎn)、表達(dá)自己意見的權(quán)利。這是使一個(gè)程序或過程體現(xiàn)出公正性的最基本要求。通行的“自然公正原則”也把“被聽取意見”權(quán)利作為程序公正的最基本要求。法國行政法中的防衛(wèi)權(quán)理論也緣起于此。這項(xiàng)權(quán)利在制度上的最重要體就是聽證。雖然對(duì)于聽證活動(dòng)的內(nèi)容要求存在著許多不一致的看法，但滿足程序公正的最低標(biāo)準(zhǔn)的聽證至少應(yīng)該包括如下特征：（1）公開進(jìn)行（2）及時(shí)而有效的通知（3）及時(shí)進(jìn)行（4）當(dāng)事人有權(quán)通過自己或者律師反駁對(duì)自己不利的主張，發(fā)表意見（5）聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄（6）通過聽證而制作的決定應(yīng)當(dāng)以聽證記錄為依據(jù)（7）當(dāng)事人對(duì)聽證決定不服有權(quán)申訴。以下對(duì)這些特征作簡要說明（1）公開。聽證除非涉及到個(gè)別例外的情形，如國家機(jī)密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱商業(yè)秘密和個(gè)人隱私等，應(yīng)該公開進(jìn)行。聽證所涉及到的各種事實(shí)及法律依據(jù)也應(yīng)當(dāng)公開公布。當(dāng)事人對(duì)這些事實(shí)及依據(jù)的了解把握與運(yùn)用構(gòu)成了防衛(wèi)權(quán)行使的重要前提。公開的意義并非僅限于有利于當(dāng)事人行使防衛(wèi)權(quán)，從大的層面來講，也在于為提升公眾與政府的互動(dòng)性提供了前提。（2）及時(shí)有效的通知。如果作出決定之前必須舉行聽證，聽證活動(dòng)應(yīng)該是及時(shí)的。如果聽證持續(xù)的時(shí)間很長，那就等于事實(shí)上剝奪了當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì)。時(shí)間的流逝本身會(huì)增大程序當(dāng)事人的各項(xiàng)投入，減少其預(yù)期收益，聽證從效率的角度上失去意義。聽證前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨銐蛐畔⒌耐ㄖ?，并且有足夠的并且有足夠的時(shí)間來準(zhǔn)備聽證活動(dòng)，而聽證活動(dòng)本身也應(yīng)該在合理的時(shí)間段內(nèi)結(jié)束。有效的通知不但體現(xiàn)為在聽證舉行之前讓當(dāng)事人有足夠的時(shí)間加以準(zhǔn)備，也體現(xiàn)為它通知包含的信息能夠使當(dāng)事人充分準(zhǔn)備相關(guān)的證據(jù)以支持自己的觀點(diǎn)和立場。這些必要信息至少包括：聽證時(shí)間地點(diǎn)、聽政主持機(jī)關(guān)及權(quán)限、有關(guān)的事實(shí)和法律、可能出現(xiàn)的不利后果和決定。（3）防衛(wèi)權(quán)。利益受到影響的當(dāng)事人可以通過觸時(shí)證據(jù)支持自己主張反駁對(duì)自己不利主張，從而使自己合法權(quán)益得到有效保障。不是由一方壟斷發(fā)言權(quán)，而是一個(gè)理性對(duì)話的過程，所有程序參與人都必須通過事實(shí)與理由的闡發(fā)來溝通與說服，最后的結(jié)論必須依據(jù)這一過程已經(jīng)被證明和接受的事實(shí)與理由作出。（4）聽證記錄。聽證制作記錄，通過聽證制作的決定以聽證記錄中的材料為依據(jù)是聽證活動(dòng)真實(shí)有效的必然要求。正式的聽證決定只能根據(jù)聽證記錄來制作，這是聽證記錄排他性原則。聽證記錄之外的事實(shí)、法律依據(jù)、證據(jù)不構(gòu)成行政決定制作的理由（5）申訴。對(duì)程序公正的要求來講，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有通過申訴而請(qǐng)求悠關(guān)的主體對(duì)聽證決定進(jìn)行審查的權(quán)利。申訴的目的是為了使行政決定更加準(zhǔn)確合理，經(jīng)過申訴的決定對(duì)當(dāng)事人來講具有更多的正當(dāng)性和合理性。三、程序理性程序正義與程序理性密切關(guān)聯(lián)。它不僅指的是通過程序而產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度上看是合理的符合正義的，更主要的是指一個(gè)程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個(gè)通過事實(shí)、證據(jù)及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說服的過程。程序理性的中心問題是通過一系列的程序設(shè)計(jì)限制自由裁量權(quán)，盡可能提升自由裁量權(quán)行使的理性化。程序理性包含兩個(gè)基本的要求：說明理由、形式理性、遵守先例。一、說明理由。通過一系列的理由從邏輯上證明決定的合理性并對(duì)程序操作過程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性控制，使程序當(dāng)事人建立起對(duì)程序公正性的信心。說明理由可以增強(qiáng)人們對(duì)決定合理性的信心，因?yàn)橐驗(yàn)橹辽僭谛问缴纤砻飨嚓P(guān)決定是理性思考的結(jié)果而非恣意妄行的產(chǎn)物。對(duì)那些對(duì)決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來講，說明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。而讓受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解該決定據(jù)以作出的理由，也體現(xiàn)了程序公開這一價(jià)值，體現(xiàn)了程序?qū)Ξ?dāng)事人人格的尊重。對(duì)決定者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著它在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排除恣意、專斷、偏私等因素，只有客觀公正的理由才能經(jīng)得起公開的推敲。英國學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào)：無論如何，如果某個(gè)行政決定沒有說明理由，行政機(jī)關(guān)很難使這樣的決定正當(dāng)化。說明理由乃是良好行政的基本要素之一。美國聯(lián)邦行政程序法APA規(guī)定：所有行政決定都必須附有關(guān)于事實(shí)、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)，除非某些理由是不言自明的。我國行政處罰法及行政許可法中也有這方面的相應(yīng)要求。要求行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定和不予許可決定時(shí)說明理由。二、形式理性形式理性側(cè)重于從形式上對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行限制。要求通過程序作出的決定至少在形式上和邏輯上符合理性的基本要求。這包括：程序的步驟在分解上符合效率的基本要求；程序步驟在順序上符合基本的常識(shí)判斷；程序應(yīng)當(dāng)保證在給定相同初始條件下產(chǎn)生同樣的結(jié)果。從程序非理性的角度來看，非理性的程序包括：與程序目的無關(guān)的步驟被添加；與程序目的緊密關(guān)聯(lián)的步驟被省略；步驟順序發(fā)生不合理的顛倒。三、遵守先例良好的先例對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用構(gòu)成約束，同時(shí)也能保證結(jié)果的公正。第六章、行政瑕疵第一節(jié)、行政違法第二節(jié)、行政不當(dāng)?shù)谌?jié)、行政責(zé)任第一節(jié)、行政違法一、概念特征1.概念是行政主體所實(shí)施的、違反行政法律規(guī)范、侵害受法律保護(hù)的行政關(guān)系尚未構(gòu)成犯罪的有過錯(cuò)的行政行為，從司法審查（行政訴訟）的角度來看，行政違法重合于“越權(quán)之訴的撤銷理由”，或者約略重合于英國“越權(quán)”的范圍。2.特征行政違法主體是行政主體，性質(zhì)是官侵民權(quán)。通過行政人的職務(wù)行為引發(fā)，屬于違法尚未犯罪的范疇，后果是承擔(dān)行政責(zé)任二、構(gòu)成要件構(gòu)成要件是確認(rèn)違法、追究責(zé)任、引發(fā)賠償?shù)母鶕?jù)，主要包括：1.行為人負(fù)有法定義務(wù)2.有不履行義務(wù)的行為包括作為義務(wù)和不作為義務(wù)3.出于行為人過錯(cuò)故意與過失三、行政違法的分類1、行政失職可理解為后果重大、責(zé)任明確的不作為2.行政越權(quán)此處的越權(quán)嚴(yán)格專指狹義的超越法定職權(quán)范圍的行為。重點(diǎn)：廣義式的英國行政法中的越權(quán)和狹義式的普通理解的越權(quán)對(duì)比3.行政濫用職權(quán)英美德日等國對(duì)濫用職權(quán)都有著相對(duì)明確的界定：1.不正當(dāng)?shù)哪康模?.不相關(guān)的考慮；3.不合理的決定；4.程序?yàn)E用或錯(cuò)誤；5.不正當(dāng)?shù)难舆t或不作為；6.錯(cuò)誤的法律或事實(shí)依據(jù)；7.背離既定判例或習(xí)慣；8.其他可能導(dǎo)致不公平的行為；9.違反合理性原則；10.違反客觀性要求等等。參照學(xué)習(xí)：濫用職權(quán)與顯失公正的比較聯(lián)系4.事實(shí)依據(jù)錯(cuò)誤無中生有、事實(shí)誤會(huì)、證據(jù)不足5.適用法律規(guī)范錯(cuò)誤無法行政、適用性質(zhì)錯(cuò)誤、適用條款錯(cuò)誤、適用尚未生效或者已經(jīng)失效錯(cuò)誤。6.程序瑕疵既包括程序違法也包括程序不當(dāng)兩者間對(duì)比及瑕疵效果異同7.行政侵權(quán)行政機(jī)關(guān)違法行為侵害相對(duì)人合法權(quán)益行政侵權(quán)與行政違法的關(guān)系行為本身侵權(quán)與行為過程侵權(quán)的對(duì)比四、行政違法的后期處理1.撤銷行為2.追究行政責(zé)任處理機(jī)關(guān)：本機(jī)關(guān)、上級(jí)機(jī)關(guān)或復(fù)議機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)、人民法院撤消后法律后果：宣告無效、依法賠償?shù)诙?jié)、行政不當(dāng)一、概念與特征行政不當(dāng)指行政主體做出的合法但不合理的行為。特征：1.合法為前提2.行為具備不合理的形式或內(nèi)容二、內(nèi)容與分類1.根據(jù)自由裁量范圍所做分類主體不當(dāng)、時(shí)間不當(dāng)、地點(diǎn)不當(dāng)2.根據(jù)自由裁量內(nèi)容所做分類權(quán)力賦予對(duì)象或賦予量不當(dāng)、義務(wù)科以對(duì)象或科以量不當(dāng)三、行政不當(dāng)?shù)拇_立標(biāo)準(zhǔn)公認(rèn)的不合理的標(biāo)準(zhǔn)以確認(rèn)行政不當(dāng)天理法理情理如此荒謬錯(cuò)誤無邏輯或者道德水準(zhǔn)底下，以至于理智的普通人難以對(duì)此想象容忍和贊同。四、行政不當(dāng)?shù)暮蠊攸c(diǎn)：行政不當(dāng)審查機(jī)關(guān)的局限；極少引發(fā)賠償責(zé)任的特性第三節(jié)、行政責(zé)任一、行政責(zé)任概念行政責(zé)任是行政主體及其工作人員違反行政法律規(guī)范而必須承擔(dān)的法律責(zé)任，是行政違法所引發(fā)的法律后果與廣義行政責(zé)任概念的對(duì)比二、行政責(zé)任特征1.是主體所擔(dān)責(zé)任2.是外部責(zé)任而非內(nèi)部責(zé)任3.是違法所引起責(zé)任三、行政責(zé)任構(gòu)成要件1.行為人構(gòu)成行政違法2.行為人具有責(zé)任能力3.行為人主觀惡性程度（有爭議）4.行政違法的情節(jié)與后果四、責(zé)任形式1.認(rèn)錯(cuò)道歉2.恢復(fù)名譽(yù)消除影響3.履行職務(wù)4.撤銷違法行為5.糾正不當(dāng)6.返還權(quán)益7.恢復(fù)原狀8.行政賠償極少引發(fā)賠償責(zé)任的特性第七章、行政復(fù)議此章參照《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》講解第一節(jié)、行政復(fù)議的基本范疇第二節(jié)、行政復(fù)議范圍和行政復(fù)議主體第三節(jié)、行政復(fù)議程序和決定第一節(jié)、行政復(fù)議的基本范疇一、行政復(fù)議的界定公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，向行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)、作出行政復(fù)議決定。1.當(dāng)事人主觀認(rèn)為即可2.受傷害的為合法權(quán)益，亦即提起申請(qǐng)前當(dāng)事人主觀認(rèn)定為合法權(quán)益即可二、行政復(fù)議的目的及原則目的：為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。原則：合法、公正、公開、及時(shí)、便民。便民原則的重要性：廉價(jià)易得及時(shí)的救濟(jì)三·行政復(fù)議的特征1·申請(qǐng)及受理方式均為書面（口頭亦可少2·非終局救濟(jì)（復(fù)議后的行政訴訟）法律單獨(dú)規(guī)定的終局例外3·合法性合理性傷害的兼容救濟(jì)4.抽象行為的附加審查只對(duì)規(guī)章以下的普遍性規(guī)定有效（國務(wù)院規(guī)定排除）5·復(fù)議期不停止執(zhí)行（行政行為推定有效幾種例外：被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；法律規(guī)定停止執(zhí)行的。第二節(jié)、行政復(fù)議范圍和行政復(fù)議主體一·排除范圍1·行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員實(shí)施的內(nèi)部管理2·民事糾紛的行政調(diào)解（居間行為的代表以仲裁或者行政訴訟解決）二·肯定范圍1·全部的行政處罰（行政處罰法所列）2·影響較大的行政強(qiáng)制措施3·行政許可的中止變更撤銷以及不受理不許可4·行政機(jī)關(guān)所做的確權(quán)裁決（其他裁決不在復(fù)議之列的理由）5.違法集資征收攤派6.拒絕發(fā)放當(dāng)發(fā)的撫恤救助社保低保7·保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益中的不作為和失職8·侵犯企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)9·變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同三·行政復(fù)議主體分為復(fù)議的申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和行政復(fù)議機(jī)關(guān)。橫向管理行政機(jī)關(guān)做為被申請(qǐng)人時(shí)，本機(jī)人民政府或者上級(jí)主管部門是復(fù)議機(jī)關(guān)；垂直管理行政機(jī)關(guān)做為被申請(qǐng)人時(shí)，上級(jí)主管部門是復(fù)議機(jī)關(guān)。一級(jí)人民政府做為被申請(qǐng)人，上級(jí)人民政府是復(fù)議機(jī)關(guān)；行政專員公署下轄的縣級(jí)人民政府為被申請(qǐng)人時(shí)，專員公署是復(fù)議機(jī)關(guān)；對(duì)國務(wù)院部門或者省級(jí)人民政府的行政行為不服的，向作出該行政行為的國務(wù)院部門或者省級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。派出關(guān)系、授權(quán)關(guān)系、委托關(guān)系、聯(lián)合關(guān)系中的行政復(fù)議機(jī)關(guān)。被撤銷行政機(jī)關(guān)行為的復(fù)議機(jī)關(guān)。第三節(jié)、行政復(fù)議程序和決定一·行政復(fù)議程序提交申請(qǐng)—審查申請(qǐng)—受理申請(qǐng)—副本發(fā)送被申請(qǐng)人—被申請(qǐng)人答復(fù)舉證—做出決定—申請(qǐng)人選擇起訴申請(qǐng)人自了解被申請(qǐng)行為60天內(nèi)提交復(fù)議申請(qǐng)；復(fù)議機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后5天內(nèi)審查；需要轉(zhuǎn)達(dá)其它該當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)的7日內(nèi)轉(zhuǎn)達(dá)；被申請(qǐng)人收到副本后10天內(nèi)答復(fù)且舉證；收到申請(qǐng)后60天內(nèi)做出正式復(fù)議決定；涉及到行為依據(jù)審查的，復(fù)議機(jī)關(guān)直接處理的期限30天，轉(zhuǎn)達(dá)其他有權(quán)處理機(jī)關(guān)的為60天，申請(qǐng)人復(fù)議期滿15天起訴二·行政復(fù)議決定1.維持；2·責(zé)令履行；3·撤銷、變更或責(zé)令重新作出。被申請(qǐng)人不答復(fù)直接撤銷三、特別條款行政機(jī)關(guān)侵害自然資源所有權(quán)和使用權(quán)的侵權(quán)行為必須先行復(fù)議根據(jù)國務(wù)院或者省級(jí)人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省級(jí)人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。舉證責(zé)任補(bǔ)充：有下列情形之一的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供證明材料：（一）認(rèn)為被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，提供曾經(jīng)要求被申請(qǐng)人履行法定職責(zé)而被申請(qǐng)人未履行的證明材料；（二）申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求的，提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料；第八章、行政訴訟第一節(jié)、行政訴訟的受案范圍第二節(jié)、行政訴訟的管轄第三節(jié)、行政訴訟的參加人第四節(jié)、行政訴訟證據(jù)和舉證責(zé)任第五節(jié)、國外行政訴訟制度行政權(quán)的本質(zhì)是促成國家善政的推行，但行政權(quán)總是存在濫用的可能，行政訴訟作為救濟(jì)制度的核心組成，其作用就是對(duì)行政權(quán)的濫用形成事后制約，對(duì)濫用行政權(quán)的行為進(jìn)行合法性審查，對(duì)不合法行政行為導(dǎo)致的相對(duì)人權(quán)益損失進(jìn)行補(bǔ)救。使權(quán)力受到約束，使權(quán)利成為可救濟(jì)的真正的權(quán)利第一節(jié)、行政訴訟的受案范圍標(biāo)志著法院對(duì)行政行為的監(jiān)督范圍，也標(biāo)志著訴訟發(fā)起人的訴權(quán)范圍。行政訴訟范圍有若干變量和參數(shù)，這包括：1·行政行為的種類2·行政行為的性質(zhì)3·受行政行為損害權(quán)益的性質(zhì)及損害度4·原告資格的范圍行政訴訟受案范圍不是立法者的偶然選擇，在他的確定上存在一些制約因素：1·行政權(quán)行使的良性程度及自我約束狀況2·司法機(jī)關(guān)解決行政爭議的能力3·權(quán)利意識(shí)和自主意識(shí)發(fā)展程度4·行政法治背景當(dāng)前我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定由三部分組成：1·原則性規(guī)定：公民、法人和其他社會(huì)組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提起訴訟。2·肯定式列舉：對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物的行政處罰不服；對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定經(jīng)營自主權(quán)的；認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)；行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的；法律法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。3·否定式排除：國防外交等國家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定命令；行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定；法律法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行為。特殊條件下的行為可訴性分析：1·抽象行政行為2·不作為3·行政裁決行為4·行政合同行為5·行政確認(rèn)行為6·行政證明行為7·公益訴訟8·特別權(quán)力關(guān)系行為第二節(jié)、行政訴訟的管轄它指的是法院之間受理第一審行政案件的職權(quán)分工。管轄的確定以便于提起訴訟、便于法院行使審判權(quán)、便于判決執(zhí)行、便于公正審理為原則。我國行政訴訟現(xiàn)有的管轄可以分為法定管轄和裁定管轄兩大類。法定管轄可分為級(jí)別管轄和地域管轄。裁定管轄又可分為指定管轄、轉(zhuǎn)送管轄和管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。1·級(jí)別管轄?；鶎尤嗣穹ㄔ汗茌牭谝粚徯姓讣?。中級(jí)人民法院管轄確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)和海關(guān)處理的案件，對(duì)國務(wù)院各部門或者省自治區(qū)直轄市人民政府所作的具體行為提起訴訟的案件，本轄區(qū)內(nèi)的重大復(fù)雜案件：包括經(jīng)過復(fù)議而復(fù)議機(jī)關(guān)是國務(wù)院有關(guān)部門和省級(jí)人民政府的，有較大社會(huì)影響的共同訴訟、集團(tuán)訴訟案件，涉外或涉港澳臺(tái)具有較大社會(huì)影響的案件，被告為縣級(jí)或以上人民政府或地（市）及省級(jí)人民政府所屬部門的案件。高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大復(fù)雜的一審行政案件。最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大復(fù)雜的第一審行政案件2·地域管轄也稱土地管轄和區(qū)域管轄，在同級(jí)法院之間橫向劃分各自轄區(qū)內(nèi)受理一審行政案件的權(quán)限。級(jí)別管轄與地域管轄相結(jié)合才能最終確認(rèn)一審行政案件的管轄。（1）一般地域管轄以最初作出被訴具體行為的行政機(jī)關(guān)所在地為標(biāo)準(zhǔn)確定管轄。（2）特殊地域管轄包括：專屬管轄和共同管轄專屬管轄：以訴訟標(biāo)的所在地為標(biāo)準(zhǔn)。如因不動(dòng)產(chǎn)而提起的行政訴訟由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。共同管轄：兩個(gè)以上的人民法院對(duì)同一案件都有管轄權(quán)而由原告選擇具體管轄法院的管轄。3·移送管轄。人民法院對(duì)已受理案件審查發(fā)現(xiàn)不屬于本院管轄范圍將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院的制度。4·指定管轄。上級(jí)人民法院用裁定的方式將某一案件交由下級(jí)某個(gè)人民法院進(jìn)行管轄的制度。發(fā)生條件為特殊原因和管轄權(quán)爭議。5·管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。上級(jí)人民法院決定或同意，把案件的管轄權(quán)由上級(jí)人民法院交給下級(jí)人民法院，或者由下級(jí)人民法院移交給上級(jí)人民法院。第三節(jié)、行政訴訟的參加人它指的是依法參加訴訟活動(dòng)享有訴訟權(quán)利承擔(dān)訴訟義務(wù)并且與訴訟爭議或訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的人，包括原告、被告、共同訴訟人、訴訟代理人。（一）原告是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行為侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提起訴訟的個(gè)人或者組織。在原告的確定上有原告資格確定的幾種特殊情況：1·原告死亡2·法人或其他組織終止3·行為利害關(guān)系人4·被撤換企業(yè)事業(yè)和其他組織法定代表人5·聯(lián)營合資企業(yè)各方6·被限制人身自由的當(dāng)事人7·行政機(jī)關(guān)的原告資格8·檢查機(jī)關(guān)的原告資格（二）被告因?qū)嵤┚唧w行為而被提起訴訟由人民法院通知應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)。行政訴訟被告在確定上包括五種情形：1·原告直接提起訴訟的作出被訴行為的行政機(jī)關(guān)是被告2·案件經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)審議維持原具體行為效力的，原行為實(shí)施機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告。3·法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為，作出被訴行為的組織是被告。4·接受政機(jī)關(guān)委托的組織作出的具體行為，委托機(jī)關(guān)是被告。5·行政機(jī)關(guān)撤銷后，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。確定被告資格的幾種特殊情形：1·當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)實(shí)施的行為，以在對(duì)外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告。2·當(dāng)事人對(duì)人民政府組建并賦予相應(yīng)管理職能但不具有獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任能力的機(jī)構(gòu)以自己名義作出的具體行為不服，以組建該機(jī)構(gòu)的人民政府為被告。3·復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不復(fù)議時(shí)以原具體行為作出機(jī)關(guān)為被告。4·行政機(jī)關(guān)被撤銷，沒有繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，以作出撤銷決定的行政機(jī)關(guān)為被告第四節(jié)、行政訴訟證據(jù)和舉證責(zé)任行政訴訟的證據(jù)指用來證明行政案件真實(shí)情況的一切材料或手段。證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、和發(fā)行的特點(diǎn)。行政訴訟的證據(jù)可以劃分為七大類：1·書證。主要表現(xiàn)形式有行政決定書、公證書、證明書、許可證、執(zhí)照、通知書。2·物證。以物品的自然形態(tài)來證明案件真實(shí)，本身不帶有任何主觀內(nèi)容，既可以被觀察到，也可以在一定條件下進(jìn)行比較。3·視聽資料。利用錄音錄像計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)等手段所反映出的音響、音像或其他信息證明案件事實(shí)的資料。4·證人證言。了解案件的人以口頭或書面的形式向法院所作的與案件有關(guān)事實(shí)的陳述。5·當(dāng)事人陳述。當(dāng)事人就其所經(jīng)歷的案件事實(shí)，向法院所作的陳述，包括承認(rèn)、反駁和支持陳述三方面內(nèi)容。6·鑒定結(jié)論。鑒定部門指派具有專門知識(shí)和專門技能的人對(duì)某些專門性問題進(jìn)行的分析、鑒別和判斷，從而得出的能夠證明案件事實(shí)的書面結(jié)論。7·勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄?？彬?yàn)筆錄指對(duì)物品現(xiàn)場進(jìn)行查勘、檢驗(yàn)后所作的能夠證明案件真實(shí)情況的記錄?，F(xiàn)場筆錄專指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)施具體行政行為的過程中，對(duì)某些事項(xiàng)當(dāng)場所作的能夠證明案件事實(shí)的記錄。所有證據(jù)需經(jīng)法庭審查屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)。舉證責(zé)任指的是法律預(yù)先規(guī)定，在案件真實(shí)情況難以確定的情況下，由一方當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明，在其提供不出證據(jù)證明相應(yīng)實(shí)施的情況下，則承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)極不利后果的制度。當(dāng)前我國行政訴訟制度在證明責(zé)任的分配上采取的是行政機(jī)關(guān)對(duì)作出具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這種舉證責(zé)任的分配有如下特征：1·有利于維護(hù)原告一方訴權(quán)2·有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的舉證優(yōu)勢3·有利于促進(jìn)行政主體依法行政。當(dāng)前通行的舉證責(zé)任分配忽略了舉證責(zé)任在行政訴訟過程不同階段所具有的不同含義。舉證責(zé)任事實(shí)上包括推進(jìn)責(zé)任和說服責(zé)任。所謂行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任主要說的是說服責(zé)任，也就是它必須要對(duì)被訴行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，這種責(zé)任與訴訟后果之間有必然因果聯(lián)系，自始至終都由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，不能轉(zhuǎn)移給被告。但原告并非就不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。為使案件得到法院受理，必須提供一定的滿足法定條件。在訴訟開始后，原告為了勝訴還必須進(jìn)一步提出證據(jù)以動(dòng)搖被訴具體行政行為的合法性，使審判人員對(duì)被告的舉證產(chǎn)生懷疑或者認(rèn)為有進(jìn)一步調(diào)查審理的必要性。在反駁和質(zhì)辯的過程中，雙方當(dāng)事人針對(duì)被訴行為合法性都有義務(wù)對(duì)自己的主張?zhí)峁┏醪阶C據(jù)，以使法庭調(diào)查繼續(xù)進(jìn)行。原告所承擔(dān)的這種舉證責(zé)任稱之為推進(jìn)責(zé)任，也就是提供證據(jù)證明其訴訟主張構(gòu)成法律爭端從而應(yīng)當(dāng)由法院審判的舉證責(zé)任。我國現(xiàn)行法律法規(guī)中對(duì)于原告舉證義務(wù)的規(guī)定大致有：1·對(duì)于自己的行為已經(jīng)獲得行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明。2·對(duì)有利具體行政行為的作出，應(yīng)當(dāng)提供自己符合法定條件的證據(jù)。3·合法權(quán)益受到被告實(shí)施的具體行為侵犯以及人身財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害的事實(shí)。4·被告濫用職權(quán)的事實(shí)。5·被告作為或不作為行為使其權(quán)利受到損害大小的事實(shí)。幾種不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：1·優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)2·明確而具有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)3·排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國行政案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”第五節(jié)、國外行政訴訟制度以下選擇美、英、德、法作為國外行政訴訟制度代表做簡要介紹?？紤]到我國行政法理論框架與行政訴訟制度設(shè)計(jì)更多參照了法國的經(jīng)驗(yàn)與做法，在后面的介紹中將對(duì)法國的行政訴訟制度有所偏重。一、英國行政訴訟制度行政訴訟和一般民事訴訟、刑事訴訟一樣，都由普通法院管轄，沒有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)。英國公法與私法不分，一般的訴訟程序和原則也適用于行政訴訟。這個(gè)制度的產(chǎn)生與17世紀(jì)時(shí)英國的政治斗爭有關(guān)。在當(dāng)時(shí)國王和議會(huì)的權(quán)力斗爭中，議會(huì)和普通法院法官結(jié)成聯(lián)盟，斗爭的結(jié)果議會(huì)取得勝利，國王的行政權(quán)力受到法律的約束，國王從前為鞏固專制權(quán)力而設(shè)立的特別法院被取消，于是全國只剩下了單一的普通法院系統(tǒng)。英國法學(xué)家戴西稱贊這種制度是英國憲法的一個(gè)基本原則，是英國的法治制度，并指責(zé)法國獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)保護(hù)官吏的特權(quán)。戴西學(xué)說的影響也是阻撓英國成立獨(dú)立行政法院系統(tǒng)的一個(gè)因素英國普通法院對(duì)于行政訴訟的管轄主要有下列幾種令狀：（1）提審令，法院命令行政機(jī)關(guān)將案卷移送法院審查，如行政機(jī)關(guān)超越權(quán)限或違背自然的公正規(guī)則，或依其記錄看出有明顯的法律錯(cuò)誤時(shí)，法院可以撤銷或命令變更該決定；（2）執(zhí)行令，行政機(jī)關(guān)有作為義務(wù)而不行為時(shí)，法院得命令其執(zhí)行但法院對(duì)中央行政機(jī)關(guān)和純粹機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)一般不發(fā)執(zhí)行令；（3）禁止令，法院得禁止行政機(jī)關(guān)從事其權(quán)限以外的行為；（4）確認(rèn)令，法院宣告申訴人某項(xiàng)權(quán)利的存在，或行政機(jī)關(guān)的決定是否超越其權(quán)限范圍，宣告本身沒有執(zhí)行力，但行政機(jī)關(guān)很難忽視法院的判決；（5）人身保護(hù)狀，法院命令行政機(jī)關(guān)將被捕的人交出，審查其逮捕是否合法。當(dāng)事人在其權(quán)利或利益受到不法侵犯時(shí)，可以根據(jù)其申訴的目的，經(jīng)法院決定是否允許，利用上述程序的一種或數(shù)種。以上令狀是普通法院根據(jù)國王特權(quán)和衡平法所具有的司法審查權(quán)，不需要成文法的授權(quán)，但成文法可在某些事項(xiàng)上限制司法審查權(quán)的行使。此外，英國普通法院還可根據(jù)成文法的授權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的決定行使上訴權(quán)，具體條件隨授權(quán)法的規(guī)定而不同。最后，普通法院在受理其他訴訟的過程中，對(duì)主張行政機(jī)關(guān)的決定為無效的抗辯，在許多情況下，也必須附帶地審查該行政決定的效力。二、美國行政訴訟制度美國和英國一樣沒有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)，對(duì)于違法的行政行為的司法審查，主要由普通法院頒發(fā)命令狀來實(shí)行，而且美國由于實(shí)行三權(quán)分立互相制衡的原則，認(rèn)為普通法院審查行政行為的合法性，符合制衡原則。隨著經(jīng)濟(jì)情況的發(fā)展，美國也設(shè)立了一些行政法庭，美國行政法庭的特點(diǎn)，主要是采取獨(dú)立管制委員會(huì)的形式，這些機(jī)構(gòu)獨(dú)立于各部之外,既有行政管理權(quán),也有制定行政法規(guī)的權(quán)力,還有行政審判權(quán),它們的活動(dòng)受行政程序法的規(guī)定。最初出現(xiàn)的獨(dú)立管制委員會(huì)是1887年根據(jù)州際商業(yè)法而成立的州際商業(yè)委員會(huì)，以后為其他部門所模仿，成立了許多獨(dú)立的管制委員會(huì)。不服獨(dú)立管制委員會(huì)的裁決時(shí),法律問題

向普通法院上訴,因此，仍然維護(hù)普通法院的管轄權(quán)。除了這些獨(dú)立管制委員會(huì)行使行政審判權(quán)外，美國某些一般的行政部門，例如聯(lián)邦政府的各部，有時(shí)也有裁決行政爭議的權(quán)力。此外,聯(lián)邦還有一些專門法院,例如權(quán)利申訴法院、關(guān)稅法院、征稅法院、關(guān)稅和專利權(quán)上訴法院等，對(duì)某些特定事項(xiàng)行使行政審判權(quán)。三、德國行政訴訟制度聯(lián)邦德國和法國一樣，有獨(dú)立的普通行政法院系統(tǒng)，對(duì)行政訴訟具有一般的管轄權(quán)，此外還有專門的行政法院具有特殊的管轄權(quán)。公法上的訴訟，如果法律沒有賦予其他法院管轄時(shí)，都由普通行政法院受理。普通行政法院分為3級(jí)：（1）州行政法院,為初審行政法院,全國約30個(gè)左右,對(duì)行政訴訟具有一般管轄權(quán)；（2）高等行政法院原則上每州1個(gè),受理州低級(jí)行政法院上訴的案件及法律所規(guī)定的其他案件;（3）聯(lián)邦行政法院,為聯(lián)邦最高行政法院，依1952年9月23日法律而設(shè)立,受理各州行政法院在違反聯(lián)邦法律時(shí)的上訴案件以及不屬于州行政法院管轄的初審案件，這時(shí)也是終審案件。州行政法院的組織由各州規(guī)定，但不得違反聯(lián)邦關(guān)于行政訴訟法的一般原則行政法院對(duì)于違法的具體行政行為(行政措施)可以撤銷,也可命令行政機(jī)關(guān)履行其應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的職務(wù),但對(duì)于抽象的行政行為（行政法規(guī)）的合法性，半數(shù)以上的州行政法院不能審查，即使規(guī)定有權(quán)受理這種行政訴訟的州，也無權(quán)審查聯(lián)邦政府所頒布的行政法規(guī)。當(dāng)事人只在主觀權(quán)利受到不法的行政行為侵犯時(shí)才能提起行政訴訟，若僅僅因?yàn)槔媸艿角趾?，無權(quán)提起行政訴訟。其次，在提起行政訴訟之前，申訴人必須先就爭議事項(xiàng)向上級(jí)行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求救濟(jì)（訴愿），不服上級(jí)機(jī)關(guān)的決定或上級(jí)機(jī)關(guān)不為決定時(shí)，才能向行政法院申訴。四、法國行政訴訟制度一、法國行政法院的設(shè)置情況法國行政法院是獨(dú)立于普通法院的專門審判機(jī)構(gòu)，共分為三級(jí)：最高行政法院、上訴行政法院、基層行政法院。專門設(shè)立行政法院是法國行政訴訟制度的一個(gè)顯著特點(diǎn)。最高行政法院有兩個(gè)職能：一是充當(dāng)政府法律顧問，是中央政府中最重要的咨詢機(jī)關(guān)；二是從事行政訴訟案件的審判。因此，最高行政法院具有雙重性質(zhì)：作為政府法律顧問，其行使的是行政職能，相當(dāng)于我國的政府法制機(jī)構(gòu)；作為行政訴訟案件的審理機(jī)構(gòu)，其行使的是司法職能，相當(dāng)于我國法院的行政審判職能。上訴行政法院成立于1989年。之所以在最高行政法院成立100年之后成立該法院，是因?yàn)樯显V到最高行政法院的案件太多，不堪重負(fù)，且辦案周期太長，有的長達(dá)三四年甚至八年。全國共有8個(gè)上訴行政法院，分布在馬賽、巴黎、凡爾賽等地，主要職能是審理基層法院的上訴案件，上訴案件約占全部案件的95％。行政基層法院，成立于1953年，全國共有37個(gè)。受理大量行政訴訟案件的一審。二、法國行政訴訟的辦案程序總體而言，法官辦案采取報(bào)告法官接受、研究之后提交合議庭集體決定模式，即兩個(gè)階段：準(zhǔn)備階段和決策階段。在準(zhǔn)備階段，報(bào)告法官(查案官)負(fù)責(zé)原被告證據(jù)的接納和交換，以及證據(jù)的調(diào)查與收集工作，在案件事實(shí)基本清楚后向15個(gè)或者12個(gè)法官作介紹，討論研究報(bào)告法官提出的裁決意見。之后，進(jìn)入審判階段，開庭時(shí)，審判庭由幾類法官組成，3個(gè)來自上述的15個(gè)或12個(gè)法官，加上報(bào)告法官，再加上從未參與過該案討論的其他小組的法官。開庭之后，由審判法官組成的合議庭正式表決作出裁判。三、審查內(nèi)容(1)一般行政行為的審查。行政行為作出之后推定是合法的，法官有權(quán)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。審查主要看是否符合法律規(guī)定，以及是否符合法律精神和立法目的。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)站在中立立場上作出行政行為，不能反復(fù)無常、出爾反爾。具體來講，審查行政行為主要是審查是否超越職權(quán)。超越職權(quán)被認(rèn)為行政行為從未發(fā)生法律效力。原則上講，只對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的單方行政行為進(jìn)行審查，后經(jīng)過1996年判例可以對(duì)行政合同進(jìn)行審查。(2)對(duì)規(guī)范依據(jù)的審查。原告也可以不針對(duì)行政行為違法提起行政訴訟，而是針對(duì)作為行政行為依據(jù)的行政法規(guī)提起行政訴訟，行政法規(guī)也包括地方性的行政法規(guī)。行政法院對(duì)行政法規(guī)的審查，可以從形式到實(shí)體均予以審查。形式上如行政法規(guī)是否侵入了立法者領(lǐng)域，行政機(jī)構(gòu)是否有權(quán)頒布等，實(shí)體上如是否符合上級(jí)規(guī)范的國際條約、憲法、法律等。無權(quán)發(fā)布、形式上非法的，判決撤銷整個(gè)法規(guī)；法規(guī)的一部分可以適用的，只判決撤銷非法部分；法規(guī)本身沒有問題，只是不適用于起訴人的法規(guī)不予撤銷，但可以判決該法規(guī)不適用于原告。四、判決方式對(duì)于行政案件，一般可作兩種判決，一是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，二是撤銷行政決定或?qū)ο鄬?duì)人作出賠償。判決一般不會(huì)超出請(qǐng)求的范圍，但判決的理由可以不受原告所說理由的限制，也就是說，原告攻擊的理由不當(dāng)，法院發(fā)現(xiàn)的理由可以直接作為判決撤銷行政決定的理由。五、特殊情況下的判決即涉及公共利益的裁判問題。根據(jù)法國憲法的規(guī)定，總統(tǒng)可以作出違反法律法規(guī)的行政行為，根據(jù)判例，行政機(jī)構(gòu)也可以在特殊情況下作出違反法律法規(guī)的行政行為，但這種情況只是一種特例不能隨便使用，適用的前提是：(1)確實(shí)情況非常特殊；(2)撤銷行政行為會(huì)給公共利益造成損害；(3)行政機(jī)關(guān)無法做到合法性。六、法國行政訴訟制度的特點(diǎn)總結(jié)1．受案范圍十分寬泛。一般說來，對(duì)行政行為均可以提起行政訴訟，受案沒有過多的限制。只有三類案件不能受理：一是總統(tǒng)作出的政治性決定；二是總統(tǒng)、總理與議會(huì)的關(guān)系方面的事項(xiàng)；三是法國的國際關(guān)系方面。公立學(xué)校和醫(yī)院的行為、行政機(jī)構(gòu)撤銷職員的職務(wù)以及紀(jì)律處分、監(jiān)獄對(duì)罪犯予以禁閉的行為，也可以直接對(duì)抽象行政行為提起行政訴訟。2．三審終審制。法國行政案件實(shí)行三審終審制，所以不少案件一直打到最高行政法院才能終結(jié)訴訟。3．實(shí)行判例制度。行政法領(lǐng)域判例作用很大，特別是要求行政機(jī)關(guān)賠償方面更是判例在起主導(dǎo)作用。最高行政法院判例有先例作用，基層法院、上訴法院的判決也可以作為判例，在最高法院未作相反判例時(shí)暫時(shí)作為判例使用，原則上只能以最高法院的判決作為判例。4．舉證責(zé)任實(shí)行誰主張，誰舉證。也就是說，法國行政訴訟的舉證責(zé)任與民事訴訟舉證責(zé)任沒有區(qū)別，實(shí)行誰主張，誰舉證的舉證責(zé)任原則。只有在特殊情況下，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。一個(gè)判例表明：在相對(duì)人提出由行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)的要求合理時(shí)，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證。5．不太注重和解，但也不禁止。1986年某基層法院判例認(rèn)為，可以讓當(dāng)事人進(jìn)行和解。但實(shí)踐中，和解的案件非常罕見。兩年前，最高法院認(rèn)為，可以由雙方進(jìn)行和解，但要對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行審查，以決定是否批準(zhǔn)。在起訴之前，可以由共和國調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解，但在起訴之后就不能再由他們介入。共和國調(diào)解員的調(diào)解沒有強(qiáng)制力。6．法庭審理實(shí)行“職權(quán)主義”。法國行政案件的審理實(shí)行糾問式，經(jīng)過交換證據(jù)、送達(dá)等準(zhǔn)備程序后，確定一個(gè)開庭時(shí)間。開庭時(shí)按照相對(duì)人——行政機(jī)構(gòu)——獨(dú)立顧問的順序發(fā)言，不能再次發(fā)言。在開庭前證據(jù)、理由已經(jīng)明確，新的證據(jù)、理由在開庭時(shí)不能再提交。7．法國不受“先取證，后裁決”原則的限制。行政機(jī)構(gòu)作出決定之后，仍然可以調(diào)查取證，不受“先取證，后裁決”的限制。他們的觀點(diǎn)是，法院判決撤銷之后，行政機(jī)構(gòu)可以重新作出決定，理由很容易找到。所以，允許他們?cè)谧鞒鰶Q定之后仍然可以取證，注重實(shí)體審查。第九章、行政賠償?shù)谝还?jié)、行政賠償?shù)慕缍ǖ诙?jié)、行政賠償歸責(zé)原則第三節(jié)、行政賠償?shù)姆秶谒墓?jié)、對(duì)行政賠償范圍的反思第五節(jié)、賠償?shù)姆绞健?biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用第一節(jié)、行政賠償?shù)慕缍ㄐ姓r償是國家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員或法律法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織的職務(wù)行為侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害依法進(jìn)行的賠償。這一界定的核心要素在于：1·行政性2·職務(wù)侵權(quán)性3·違法性4·損害性5·國家性行政賠償作為一項(xiàng)核心的權(quán)利救濟(jì)制度，有著如下功能：1·排除非法侵害，恢復(fù)受損利益2·監(jiān)督制約行政權(quán)3·調(diào)整公私利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正第二節(jié)、行政賠償歸責(zé)原則歸責(zé)原則是所有國家行政賠償制度的核心要素，也是行政賠償立法的出發(fā)點(diǎn)。各國所處歷史條件不同，政治制度、法律制度、民族文化和意識(shí)形態(tài)不同，賠償制度中所體現(xiàn)出的原則各有千秋。它指的是國家承擔(dān)賠償責(zé)任所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，且只對(duì)符合此種標(biāo)準(zhǔn)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)前各國通行行政賠償制度中所確立的歸責(zé)原則主要有：1·過錯(cuò)歸責(zé)原則2·無過錯(cuò)歸責(zé)原則3·違法責(zé)任原則1.過錯(cuò)原則。這一原則的核心是公職人員職務(wù)行為的過錯(cuò)是確立賠償責(zé)任的根本依據(jù)。有兩個(gè)基本分類：（1）主觀過錯(cuò)。致害行為人所具有的與致害結(jié)果具有直接重大因果關(guān)系的一種心理狀態(tài)，包括故意和過失。（2）公務(wù)過錯(cuò)。致害結(jié)果與公務(wù)人員的公務(wù)活動(dòng)沒有達(dá)到中等平均水準(zhǔn)有直接重大因果關(guān)系。采納這一賠償原則的國家多為民事侵權(quán)理論較為發(fā)達(dá)的國家，如德日美英法等。為彌補(bǔ)這一原則中的主觀過錯(cuò)認(rèn)定困難、中等平均公務(wù)水平彈性較大等問題，出現(xiàn)了以初步證明理論和過錯(cuò)推定技術(shù)彌補(bǔ)這一原則的情形。2.無過錯(cuò)規(guī)則原則。這一歸責(zé)原則以危險(xiǎn)責(zé)任理論與公共負(fù)擔(dān)平等學(xué)說為基礎(chǔ)，它不評(píng)判侵權(quán)行為的起因、性質(zhì)與內(nèi)容，不評(píng)判是否違法及存在過錯(cuò)，只以致害結(jié)果是否存在來確定國家賠償責(zé)任。根據(jù)這一原則確定行政賠償責(zé)任時(shí)，行政機(jī)關(guān)承受的壓力極大，輔之以損失程度原則及特定條件賠償豁免原則作為補(bǔ)充3.違法責(zé)任原則。它是我國國家賠償法所采用的原則。它以職務(wù)違法行為為規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，而不問侵權(quán)公務(wù)人員的過錯(cuò)有無。國家賠償法明確規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這一原則避免了主觀過錯(cuò)原則主觀性認(rèn)定方面存在的困難，也與我國通行的法治原則和行政訴訟中合法性審查原則相一致。我國適用這一原則存在諸多問題，集中源起于對(duì)“違法”缺乏法律規(guī)定和立法解釋。行政訴訟法相關(guān)規(guī)定對(duì)違法的界定則只限于嚴(yán)格意義上的法律、法規(guī)和規(guī)章。這一過于嚴(yán)格的違法界定直接導(dǎo)致在法律調(diào)整范圍之外的行政事實(shí)行為所引發(fā)的損害得不到相應(yīng)救濟(jì)。當(dāng)前學(xué)術(shù)界的主流看法是要適當(dāng)擴(kuò)大“違