法律知識建構(gòu)從對立走向融合：獨(dú)任制普通程序之

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔法律知識建構(gòu)從對立走向融合：獨(dú)任制普通程序之目錄：1、法律知識建構(gòu)從對立走向融合：獨(dú)任制普通程序之2、法律知識思二價(jià)值訴求與制度考量：當(dāng)前我國訴權(quán)研究之省3、法律知識比較追繳制度之完善構(gòu)想兼與附帶民事訴訟之4、法律知識法”從“變革性立法”走向“自治性立5、法律知識用二信息社會的挑戰(zhàn)：英國民事訴訟中現(xiàn)代科技之運(yùn)6、法律知識綜述憲政建設(shè)和人民代表大會制度理論研討會省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法從對立走向融合：獨(dú)任制普通程序之建構(gòu)徐力英提要：我國現(xiàn)行民訴法規(guī)定將獨(dú)任制與簡易程序完全掛鉤，與普通程序截然分開，忽視了獨(dú)任制的相對獨(dú)立性及與普通程序的兼容性。由于訴訟日益增多，導(dǎo)致簡易程序泛濫，合議制流于形式，既浪費(fèi)司法資源，又影響訴訟效率。為緩解案多人少矛盾，以有限的司法資源滿足社會的最大司法需求，必須構(gòu)建獨(dú)任制普通程序。本文從獨(dú)任制與普通程序在立法、司法層面的對立著手，分析了獨(dú)任制與普通程序融合的理論基礎(chǔ)、價(jià)值蘊(yùn)含以及現(xiàn)實(shí)動因，并進(jìn)而提出了建立獨(dú)任制普通程序的具體設(shè)計(jì)和構(gòu)想。案例一：因向被告郵寄送達(dá)訴狀副本等文書被退回，經(jīng)原告多方查找第二次有效送達(dá)后，被告又因故提出延期開庭，雖然案情并不復(fù)雜，但因送達(dá)及延期舉證、延期開庭等程序性因素導(dǎo)致三個月內(nèi)無法審結(jié)，轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?。案例二：因被告下落不明需公告送達(dá)，轉(zhuǎn)為適用普通程序?qū)徖?。案例三：因新類型案件、疑難復(fù)雜或訴訟標(biāo)的較大等因素適用普通程序?qū)徖?。上述三個案例基本反映了當(dāng)前基層法院的一審民事案件由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼膸追N情形。真正因案件比較疑難復(fù)雜轉(zhuǎn)為適用普通程序的案件比例較少，其中大部分的案件完全可由獨(dú)任審判員一人完成。但由于我國現(xiàn)行民訴法關(guān)于審判組織及訴訟程序的規(guī)定不盡合理，導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)、訴訟效率低下的現(xiàn)象，因此，必須對現(xiàn)行的審判組織所適用的訴訟程序進(jìn)行改革，規(guī)范簡易程序適用范圍，縮小合議制適用范圍，建立獨(dú)任制普通程序。一、對立：獨(dú)任制與普通程序之截然分開獨(dú)任制是相對合議制而言的，是指由一名審判員獨(dú)自對案件進(jìn)行審判,并對自己承辦的案件負(fù)責(zé)的審判制度。簡易程序是相對于普通程序而言的,是基層人民法院和它的派出法庭審理簡單的民事案件所適用的一種獨(dú)立的第一審訴程序。簡易程序必然是獨(dú)任制，但獨(dú)任制并不完全是簡易程序，獨(dú)任制有其相對的獨(dú)立性。而我國不僅在立法層面將獨(dú)任制與簡易程序完全掛鉤，在司法層面也是將獨(dú)任制與普通程序截然分開，忽視了獨(dú)任制的相對獨(dú)立性及與普通程序的兼容性。(一)立法層面的對立合議庭是我國法院的基本審判組織。與獨(dú)任庭、審判委員會共同構(gòu)成法院審判的組織形式。我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《人民法院組織法》對民事訴訟中的審判組織采用合議制為主、獨(dú)任制為輔的原則。《民事訴訟法》規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?由審判員一人獨(dú)任審理。它是基層人民法院和它的派出法庭適用簡易程序?qū)徟惺聦?shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件的組織形式。另外,依照特別程序?qū)徖淼陌讣?除選民資格案件或者重大、疑難的案件外,其他案件由審判員一人獨(dú)任審理。對于案情重大、復(fù)雜,涉及面廣,爭議較大的案件,則組成合議庭適用普通程序進(jìn)行審判。雖然最高人民法院先后公布了《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》，對獨(dú)任制的適用范圍及程序轉(zhuǎn)換有所突破，但仍將獨(dú)任制完全等同于簡易程序，而將獨(dú)任制與普通程序截然分開。(二)司法層面的對立我國立法雖然將普通程序作為人民法院審理訴訟案件通常所適用的最基本的程序，并且將合議制與普通程序完全掛鉤，獨(dú)任制與合議制的區(qū)分就是簡易程序與普通程序的區(qū)分。在審判實(shí)踐中，隨著訴訟日益增多，案多人少成為法院最為突出的矛盾，簡易程序被廣泛適用，事實(shí)上形成了“以簡易程序?yàn)橹?、普通程序?yàn)檩o”的操作模式，并且簡易程序適用范圍與獨(dú)任制適用范圍完全重疊，普通程序適用范圍與合議制適用范圍又完全一致，簡易程序大大突破了法律所規(guī)定的適用范圍，被不當(dāng)濫用，而合議制流于形式。以審理期限劃分簡易訴訟適用范圍成為基層法院普遍的慣例，簡易程序常常成為規(guī)避審理期限的一種途徑。增加了司法資源與程序保障之間的緊張關(guān)系。二、融合：獨(dú)任制與普通程序之必然連結(jié)合議制與獨(dú)任制，源于集體決策與個體決策的不同價(jià)值取向。我們承認(rèn)合議制的優(yōu)越性，并不絲毫意味著合議制對于獨(dú)任制的替代作用。事實(shí)上，獨(dú)任制作為一種審理案件的組織形式，能夠從古至今一直得到延續(xù)，并保持其旺盛的生命力，根本上就在于它適應(yīng)了一般案件的快速審理要求，與合議制具有很強(qiáng)的互補(bǔ)性。各國立法莫不承認(rèn)兩種審判組織形式之間的互補(bǔ)性，并應(yīng)審判工作的實(shí)際需要，尋求合適的平衡。從西方發(fā)達(dá)國家審判組織的情況來看,獨(dú)任制審判同樣普遍地適用于普通程序。因此，在立足我國實(shí)際的基礎(chǔ)上，借鑒國外的司法經(jīng)驗(yàn)，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合是必然趨勢。(一)融合之理論基礎(chǔ)審判組織形式適用范圍的理論依據(jù)，應(yīng)當(dāng)符合案件的疑難度與對審判力量內(nèi)在要求的規(guī)律性?；趯κ挛锏恼J(rèn)識規(guī)律，不同疑難程度的案件，對審判力量的內(nèi)在要求是不同的。簡單或一般的民事案件通常由審判員一人就足以作出符合認(rèn)識規(guī)律的正確判斷，而復(fù)雜疑難的案件則需要相對多的審判人員共同決策才能保證作出正確的判斷。這種對應(yīng)關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律，應(yīng)是合理定位獨(dú)任制與合議制適用范圍的基本理論依據(jù)。就第一審民事案件疑難程度的規(guī)律而言，簡單的和一般的第一審民事案件占多數(shù)，復(fù)雜疑難的第一審民事案件相對較少。因而從理論上講，適用獨(dú)任制的第一審民事案件應(yīng)當(dāng)多于適用合議制的第一審民事案件?！睹袷略V訟法》將獨(dú)任制限定于較小的適用范圍的立法意圖具有不合理性。從國外發(fā)達(dá)國家審判組織的情況看,獨(dú)任制和合議制并非簡易程序與普通程序的區(qū)別。英美法系國家審理普通案件的初審法院原則上實(shí)行的是獨(dú)任制。而德國、法國等大陸法系國家也在不斷地?cái)U(kuò)大獨(dú)任制的適用范圍,我國完全沒有必要搞這種形式主義的審判組織,而應(yīng)當(dāng)把有限的司法資源用到更需要的地方。所以，應(yīng)適度突破獨(dú)任制適用范疇，將獨(dú)任制與普通程序結(jié)合，構(gòu)建獨(dú)任制普通程序，既有理論依據(jù)也契合現(xiàn)實(shí)要求。無論大陸法系國家抑或英美法系及我國港、澳、臺地區(qū)普遍推行獨(dú)任制審判、僅在極少數(shù)案件中實(shí)行合議制的做法，在實(shí)踐中并未受到多少程序保障不足的質(zhì)疑，依然保持較高的社會信賴度，其所反映出的有關(guān)合議制與程序保障之間規(guī)律性東西應(yīng)值得我們思考。1、英美法系國家及香港特別行政區(qū)在英美法系國家及我國的香港特別行政區(qū)實(shí)行完全的獨(dú)任審判制，即法院對其受理的第一審案件，均由法官一人獨(dú)任審理。在美國，任何一個屬于聯(lián)邦法院管轄的案件，其第一審都必須從聯(lián)邦地區(qū)法院開始，而聯(lián)邦地區(qū)法院對所有其受理的初審民事訴訟案件都適用獨(dú)任制而非合議制審判。在英國，甚至是高等法院的所有工作都幾乎分別由一名法官來做，獨(dú)自一人擔(dān)任審判法官。只有在少數(shù)情況下才由二名或三名法官組成某一個法庭的“分庭”(相當(dāng)于我國的合議庭)共同審理案件。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰?，突出?qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義，法官堅(jiān)持在當(dāng)事人充分抗辯的基礎(chǔ)上作出裁判，且更注重論理，因此對一審民事案件完全實(shí)行獨(dú)任制審判，易為當(dāng)事人所接受，并得以沿襲傳統(tǒng)而廣泛適用。2、大陸法系國家及臺灣地區(qū)大陸法系國家及臺灣地區(qū)是以獨(dú)任制為主，合議制為輔。在德國，審理第一審民事案件的法院有兩種，一是當(dāng)?shù)胤ㄔ?，可以理解為簡易案件法院，在審判組織形式上一律適用獨(dú)任制;一是地區(qū)法院，審判組織形式包括獨(dú)任制和合議制。其中相對簡單的案件由一名職業(yè)法官獨(dú)任審理。在日本，除了簡易程序的簡單民事案件均適用獨(dú)任制外，在地方法院審理的普通第一審民事案件原則上也采用獨(dú)任制。在法國、西班牙等國家，初級法院審理的民事案件大多采用獨(dú)任制。我國臺灣地區(qū)，其民事訴訟法明確規(guī)定，地方法院審理案件，一般采用獨(dú)任審判制，由1名法官審判，但案件重大的應(yīng)由3名法官進(jìn)行合議審判。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ?，較多地體現(xiàn)出職權(quán)主義的色彩，法官對訴訟過程的干預(yù)相對較多，因而立法者在考慮適用獨(dú)任制審判時更為慎重。我國近現(xiàn)代民事訴訟制度都直接或間接地受到德國民事訴訟法的影響。因此，立足于我國實(shí)際，原則上可以考慮以獨(dú)任制為主、合議制為例外。(二)融合之價(jià)值蘊(yùn)含不同類型的案件應(yīng)適用不同的訴訟程序簡案簡審，繁案慎審，是民事訴訟追求的目標(biāo)也是改革的方向。而且不同的訴訟價(jià)值和訴訟目標(biāo)也要求采取不同的形式來審理民事案件。獨(dú)任庭和合議庭這兩種不同的庭審組織可以較好地適應(yīng)不同的案件審理的需要，可以滿足不同的訴訟價(jià)值。而怎樣合理地劃分獨(dú)任制和合議制在民事案件審理中的界限，其法理依據(jù)就就在于如何更好地實(shí)現(xiàn)不同的訴訟價(jià)值和訴訟目標(biāo)。筆者認(rèn)為，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合，體現(xiàn)以下訴訟價(jià)值與訴訟目標(biāo)：1、程序簡約與程序正當(dāng)?shù)慕y(tǒng)一將獨(dú)任制與普通程序融合，一方面避免了由簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序后因?qū)徟腥藛T變更而必須重新開庭的訴訟遲延，簡化了原來合議庭所必須經(jīng)過的繁瑣程序;另一方面又能避免濫用簡易程序，保障程序的正當(dāng)化。因此，簡約合議制，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合，絕非簡單的“削繁就簡”，而是在簡約程序適用環(huán)節(jié)提高訴訟效率的同時，遵循正當(dāng)程序的基本原則。程序正當(dāng)是簡約的前提和基礎(chǔ)，程序簡約是程序正當(dāng)?shù)妮d體和實(shí)現(xiàn)方式。建立獨(dú)任制普通程序是實(shí)現(xiàn)程序簡約和程序正當(dāng)?shù)挠袡C(jī)統(tǒng)一。2、司法公正與訴訟效率的統(tǒng)一公正與效率是各國民事訴訟法的兩大目標(biāo)，是合理地劃分獨(dú)任庭和合議庭適用范圍，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合的根本依據(jù)。一般而言，合議制的內(nèi)在機(jī)制與正當(dāng)性根據(jù)是訴訟公正與司法民主，獨(dú)任制的擴(kuò)大化與合議制的緩和化的正當(dāng)性根據(jù)是訴訟經(jīng)濟(jì)，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合，目的是簡化程序，縮短訴訟周期，并不是剝奪當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，當(dāng)事人在普通程序享有的訴訟權(quán)利在簡易程序中同樣享有，同時能夠體現(xiàn)程序公正，且程序公正本身就包含著訴訟效率。盡管獨(dú)任制的廣泛采用，可能會導(dǎo)致一些案件錯判風(fēng)險(xiǎn)的增加，但這種情況應(yīng)屬少數(shù)。且在法律上，一審裁判發(fā)生法律效力，須以當(dāng)事人接受裁判為前提。若當(dāng)事人不認(rèn)同一審裁判，還可以提起上訴，以此引起訴訟救濟(jì)程序，使存在錯誤的一審裁判得到矯正。因此，將獨(dú)任制與普通程序進(jìn)行融合，事實(shí)上并不妨礙司法公正的最終實(shí)現(xiàn)。相反，它還因一審審判組織形式的簡化和當(dāng)事人的有效監(jiān)督，使司法公正和效率更加和諧、統(tǒng)一。3、司法投入與訴訟收益的統(tǒng)一司法資源相對于現(xiàn)代社會中權(quán)利救濟(jì)大眾化的需求和趨勢是有限的、稀缺的，它并不能無限制地滿足人們對司法救濟(jì)的渴求?！皬脑V訟經(jīng)濟(jì)角度來看，將簡易程序與獨(dú)任制、普通程序與合議制捆綁在一起忽視了審判人力資源稀缺性的特點(diǎn)，加劇了在案件總體數(shù)量上連年上升的情況下，不同層次的司法需求爭奪訴訟資源的矛盾沖突。要使有限的司法資源實(shí)現(xiàn)司法制度收益的最大化，亦即最大限度地解決糾紛，就必須對有限的司法資源進(jìn)行公正和正確的分配。如本文開頭所列舉的案件并不復(fù)雜，僅僅是因?yàn)橛捎诔绦蛐砸蛩貙?dǎo)致審理期限超過三個月必須轉(zhuǎn)為適用普通程序，同時又要延長舉證期限，通過形式上的合議制，實(shí)質(zhì)仍然是獨(dú)任制的審理，顯然造成訴訟程序越復(fù)雜，訴訟周期越長，訴訟投入也就更多，但當(dāng)事人所期待的經(jīng)濟(jì)利益無法及時得到體現(xiàn)。因此，將獨(dú)任制與普通程序融合，使投入的司法資源與其內(nèi)在的司法需要相適應(yīng)，使司法資源的使用發(fā)揮最大的效益。(三)融合之現(xiàn)實(shí)動因波斯納說過，“司法改革無論如何冠冕堂皇,總是基于積案的壓力……案件負(fù)擔(dān)增長的壓力導(dǎo)致法院體系發(fā)生簡化或儉省”。推動司法改革的往往是一些現(xiàn)實(shí)性的因素，而不是理論上的重大創(chuàng)新。同樣的道理，立法上劃分不同庭審組織的適用范圍在很大程度上也受制于各種物質(zhì)經(jīng)濟(jì)因素和其他現(xiàn)實(shí)性因素。我國現(xiàn)行審判組織規(guī)定盡可能適用合議制以保障司法公正的立法初衷本無可厚非，但是由于我國現(xiàn)行立法對合議庭制度的規(guī)定過于粗略，對合議制與獨(dú)任制兩種審判組織形式適用范圍的設(shè)定不盡合理，合議制的適用范圍過大而獨(dú)任制的適用范圍過于狹窄，已經(jīng)成為限制司法效率提高的重要因素。而審判實(shí)踐中對簡易程序和合議制運(yùn)行出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致簡易程序被基層法院普遍濫用，而合議制在司法實(shí)踐中并沒有得到正確的貫徹和應(yīng)用，已經(jīng)大大背離了立法的本意。1、現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)缺陷及運(yùn)行偏差根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，無論在民事、刑事還是行政審判工作中，合議庭都被視為最基本的審判組織，而將獨(dú)任制的適用作為例外的情形。但是，我國現(xiàn)行的人民法院組織法和三大訴訟法都計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期制定的，屬于只能適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的法律體系中的一種工具。當(dāng)時參與制定上述程序法的一些權(quán)威人士所體現(xiàn)的一種立法思想、立法原則，不可能預(yù)見到我國20年后會由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌為市場經(jīng)濟(jì)這一社會大變革。于是，從程序法理應(yīng)追求的效率而言，現(xiàn)行的三大訴訟法仍實(shí)行“合議制為主，獨(dú)任制為輔”原則已越來越無法滿足市場經(jīng)濟(jì)的保障需求。合議庭職權(quán)被侵蝕、職能弱化已是不爭的事實(shí);獨(dú)任制適用范圍窄，難以發(fā)揮其簡潔、高效的優(yōu)勢。一是簡易程序的泛濫化和獨(dú)任審判的狹隘化。與立法者的初衷相去甚遠(yuǎn)的是，司法實(shí)踐中簡易程序的適用頻率被大大提高了，目前整體而言已經(jīng)達(dá)到了70%以上，而且對于任何類型的案件現(xiàn)在幾乎都有了適用簡易程序的成例。不問案件繁簡，一律先按照簡易程序辦理，發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜，再轉(zhuǎn)為普通程序，或?qū)⑵胀ǔ绦蚣兇猱?dāng)作延長審限的手段。同時，由于將獨(dú)任制審判嚴(yán)格定位于簡易程序中，普通程序不得適用，這就在法律上擠壓了獨(dú)任制審判的適用空間。也使得我國很少有學(xué)者把獨(dú)任庭的適用范圍作為一個獨(dú)立的問題來考慮，我們只能在學(xué)者們主張擴(kuò)大簡易程序的適用范圍的觀點(diǎn)背后隱約地看到獨(dú)任庭適用范圍隨之?dāng)U大的影子。這種將獨(dú)任制和簡易程序完全掛鉤的做法在一定程度上體現(xiàn)了公正優(yōu)先的理念，但是卻完全忽略了獨(dú)任制的相對獨(dú)立性。二是程序轉(zhuǎn)換的隨意化和合議制的形式化。雖然最高院的有關(guān)司法解釋規(guī)定“發(fā)現(xiàn)案件復(fù)雜”才能轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?。但?shí)踐中，除了上述規(guī)定中所列的情況外，有些案件并不具備案件復(fù)雜的條件，如筆者開頭所列舉的案例，往往是法官在三個月的訴訟期間不能結(jié)案時就提出轉(zhuǎn)為普通程序，由此造成了“在三個時間內(nèi)能結(jié)案的就適用簡易程序，結(jié)不了案就轉(zhuǎn)為普通程序”的隨意性現(xiàn)象。實(shí)踐中許多簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的案件，就是因?yàn)閷徬迒栴}造成的。有些案件雖然組成了合議庭，但往往徒具形式，實(shí)際上僅由一個法官主辦，其他合議庭成員，或是開庭臨時找來湊數(shù)，或是不積極參與案件審理，未有效發(fā)揮其作用。在庭審中，“坐庭”意識濃厚，思想被動，聽審不認(rèn)真，有的中途離庭，甚至根本不到庭。評議案件時，簡單附和于主審人的意見，對證據(jù)及案件事實(shí)的認(rèn)定以及法律適用無自己主張，表態(tài)時不說明理由。即產(chǎn)生“合而不審”、“合而不議”等問題。2、設(shè)立獨(dú)任制普通程序的現(xiàn)實(shí)必要性這些年來，我國一直存在著的民事案件持續(xù)增長與審判人員嚴(yán)重不足之間的矛盾，緩解這種緊張關(guān)系就成為重新定位合議制與獨(dú)任制適用范圍的客觀依據(jù)?；鶎臃ㄔ哼m用簡易程序?qū)徖淼陌讣呀?jīng)占到案件總數(shù)的70%以上，這是不爭的事實(shí)，也反映了該程序制度的強(qiáng)大生命力。因此，在簡易程序的適用范圍問題上，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)實(shí)，在立法上建立獨(dú)任制普通程序，擴(kuò)大獨(dú)任制的適用范圍是必要的、現(xiàn)實(shí)的。一是建立獨(dú)任制普通程序可以緩解審判任務(wù)與審判資源的緊張關(guān)系。日益增多的、迫在眉睫的案件對人民法院的審判工作、對我國現(xiàn)有的審判制度、對我們正在進(jìn)行的司法改革提出了一系列亟待解決的問題和挑戰(zhàn)。簡化審判組織和減少個案中人力資源的投入，是法院系統(tǒng)應(yīng)對這種挑戰(zhàn)的可行方法。這就要求我們對獨(dú)任審判制度進(jìn)行必要而適度地?cái)U(kuò)張。從短期來看，在現(xiàn)行制度下我國有限的司法資源難以及時有效地完成民事審判任務(wù)，這是將獨(dú)任制和普通程序結(jié)合的現(xiàn)實(shí)需要。二是建立獨(dú)任制普通程序可以滿足社會對司法和訴訟機(jī)制的實(shí)際需求。在日益頻繁的社會交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、類型不一的糾紛，而不同主體對于糾紛的解決又具有不同的利益需求。這種社會現(xiàn)實(shí)要求訴訟制度必須要應(yīng)對大量起訴到法院的案件，并對性質(zhì)各異、繁簡不一的案件相應(yīng)對策，分門別類地、快速方便地解決糾紛，于是在訴訟制度設(shè)計(jì)上低成本、快速解決糾紛這一側(cè)面被提高到前所未有的程度。在兼顧訴訟公正的同時，如何謀求訴訟的經(jīng)濟(jì)化，甚至在某些場合優(yōu)先考慮訴訟經(jīng)濟(jì)，已經(jīng)成為各國司法制度改革的重要指向之一。而獨(dú)任制普通程序就是訴訟制度努力實(shí)現(xiàn)這些需求的產(chǎn)物，可以緩解案多人少矛盾，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。三、建構(gòu)：獨(dú)任制普通程序之具體設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)依照審判組織形式與案件的疑難程度相適應(yīng)、符合案件對審判力量內(nèi)在要求的原則，設(shè)立獨(dú)任制普通程序，首先將當(dāng)前大量適用簡易程序案件中并不符合簡易程序條件的案件改為獨(dú)任制適用普通程序?qū)徖?同時，對現(xiàn)行合議制進(jìn)行分流改造，對目前實(shí)行合議制的相當(dāng)一部分案件改為獨(dú)任制，使之從真實(shí)意義上的合議制中分離出來;同時在必須實(shí)行合議制的案件中，通過在合議庭成員之間嚴(yán)格分工、明確參與職責(zé)，真正做到集思廣益、共同對審判負(fù)責(zé)，達(dá)到合議制適用“少而精”的效果。通過上述審判組織適用方式改革，將適度擴(kuò)張獨(dú)任制與限制合議制的適用范圍有機(jī)統(tǒng)一起來，從而提高司法效率、確保審判公正，這也許是現(xiàn)行審判組織制度改革的必由之路。(一)調(diào)整適用原則對合議制度改革進(jìn)行方案選擇和路徑設(shè)計(jì)時必須定位于中國的國情，克服認(rèn)為實(shí)行合議審判才是社會主義民主的體現(xiàn)，擴(kuò)大獨(dú)任審判會損害司法民主的錯誤觀念。司法民主最根本的體現(xiàn)在于公開審判制度，合議審判作為一種審判組織形式，與司法民主沒有直接的必然的因果關(guān)系。同時也必須克服認(rèn)為合議審判比獨(dú)任審判更能有效地防止司法腐敗，認(rèn)為合議審判比獨(dú)任審判更能保證案件質(zhì)量的觀念。合議制責(zé)任分散、追究困難，并不比獨(dú)任制責(zé)、權(quán)、利一致更有利于防止司法腐敗和保證案件質(zhì)量。因此，擴(kuò)大獨(dú)任審判的適用范圍，構(gòu)建獨(dú)任制普通程序，必須調(diào)整“以合議制為主、獨(dú)任制為輔”的原則，建議立法機(jī)關(guān)盡快對人民組織法及民事訴訟法進(jìn)行修改，特別是在基層法院，要擴(kuò)大獨(dú)任審判的適用范圍，應(yīng)實(shí)行獨(dú)任制為主，合議制為輔的原則，并根據(jù)這一原則設(shè)立獨(dú)任制普通程序。(二)明確適用范圍建立獨(dú)任制普通程序，在堅(jiān)持“獨(dú)任制為主、合議制為輔”的原則下，將獨(dú)任制和合議制的適用范圍予以重新調(diào)整和明確：一是適用的審級范圍。獨(dú)任制普通程序的適用限定于基層法院第一審程序?；鶎臃ㄔ旱谝粚彸绦虬ê喴壮绦蚝推胀ǔ绦?，凡適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?，必須適用獨(dú)任制;適用普通程序?qū)徖砻袷掳讣?，?yīng)當(dāng)根據(jù)案件的疑難程度等因素來決定適用獨(dú)任制還是合議制。第二審程序不能適用獨(dú)任制，亦即上訴案件不可以適用獨(dú)任制進(jìn)行審理。如果《民事訴訟法》增加小額訴訟程序的，其一律適用獨(dú)任制。二是適用的案件范圍?！睹袷略V訟法》確定獨(dú)任制與合議制對第一審民事案件的適用范圍時，應(yīng)當(dāng)具有原則性和靈活性?；鶎臃ㄔ簩徖淼谝粚徝袷掳讣?yīng)當(dāng)以適用獨(dú)任制為原則，以適用合議制為例外。對適用普通程序?qū)徖淼拿袷鲁鯇彴讣?除重大復(fù)雜外,一律實(shí)行獨(dú)任制。首先，相對規(guī)范簡易程序的適用范圍，即對于并不符合簡易程序所規(guī)定的“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件”條件的，則不宜適用簡易程序?qū)徖?，而是?yīng)適用獨(dú)任制普通程序?qū)徖?其次，縮小合議制適用范圍，重大、疑難、復(fù)雜案件才適用合議制進(jìn)行審理。其余案件均適用獨(dú)任制普通程序?qū)徖?。對于被告下落不明的案件原則上應(yīng)由獨(dú)任審判員適用普通程序?qū)徖?。因該類案件雖經(jīng)法院公告送達(dá)訴狀副本及法律文書，但被告往往不應(yīng)訴，對此類案件，應(yīng)視作被告放棄答辯、質(zhì)證權(quán)利，根據(jù)原告提供的證據(jù)，獨(dú)任法官就能做出準(zhǔn)確的判斷，因此，被告下落不明的案件并不是很“難”的案件，組成合議庭審理只能造成審判資源的浪費(fèi)。(三)調(diào)整適用期限基層法院第一審民事案件獨(dú)任制普通程序關(guān)于適用期限的規(guī)定可以參照當(dāng)前民訴法及最高院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，并根據(jù)原則性和靈活性相結(jié)合的原則，適當(dāng)予以調(diào)整：一是答辯期限?，F(xiàn)行的民訴法規(guī)定簡易程序和普通程序的答辯期限均為十五日。筆者認(rèn)為，對于簡易程序的答辯期限可以根據(jù)案件的簡易程序規(guī)定相應(yīng)的上限和下限，即七至十五日;對于獨(dú)任制普通程序?qū)徖淼陌讣话憧梢砸?guī)定為十五日;對于合議制普通程序?qū)徖淼陌讣梢愿鶕?jù)舉證期限相一致的原則，規(guī)定為三十日。二是舉證期限。因最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定普通程序?qū)徖淼陌讣ㄔ核付ǖ呐e證期限不得少于三十日。筆者認(rèn)為對此規(guī)定應(yīng)予以適當(dāng)調(diào)整，應(yīng)以與答辯期相一致為原則來確定法院的指定舉證期限。其中，對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣呐e證期限根據(jù)案件的簡易程序一般可以確定為七至十五日;對于獨(dú)任制普通程序?qū)徖淼陌讣?，一般可以將舉證期限確定為十五日;對于合議制普通程序?qū)徖淼陌讣?，一般可以確定為三十日。三是審理期限?，F(xiàn)行的民訴法規(guī)定簡易程序?qū)徖淼陌讣徖砥谙逓槿齻€月，普通程序?qū)徖淼陌讣徖砥谙逓榱鶄€月。筆者認(rèn)為，建立獨(dú)任制普通程序后，對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣徖砥谙拮铋L不得超過三個月，不適用審限延長、扣除等規(guī)定，如果超過三個月的，經(jīng)分管院長審批，可以轉(zhuǎn)為獨(dú)任制普通程序?qū)徖?對于獨(dú)任制普通程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限一般為六個月，同時適用審限延長、扣除等規(guī)定;對于適用合議制普通程序?qū)徖淼陌讣?，則審限可以規(guī)定為一年，同樣適用審限延長、扣除等規(guī)定。如此規(guī)定，可以防止一些比較疑難復(fù)雜的案件，在法定審限內(nèi)不能審結(jié)的，可以延長期限，減輕法官不必要的審限壓力，同時給法官充分的庭后調(diào)解時間和機(jī)會，確保案件的社會效益;許多案件不必要轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖?，可以有效緩解?dāng)前審判力量不足的狀況。(四)規(guī)范適用程序設(shè)立獨(dú)任制普通程序后，所適用的具體程序原則上按照現(xiàn)行民訴法規(guī)定的普通程序操作。具體程序設(shè)計(jì)如下：一是程序分類。案件在立案并送審判庭后，由審判庭庭長根據(jù)原告的訴狀及所提交的證據(jù)進(jìn)行初步審查，一般將案件分為三類：第一類是屬于事實(shí)較為清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、證據(jù)相對充分的民事案件，如金融借款、民間借貸等案件，適用簡易程序?qū)徖?第二類為除上述第一類及重大、復(fù)雜的案件以外的一般案件，指定一名審判人員適用普通程序辦理;第三類為重大、復(fù)雜的案件，指定組成合議庭適用普通程序?qū)徖怼６侨藛T配置。從西方許多國家實(shí)際做法來看，承擔(dān)獨(dú)任制審判法官的資格要求并不完全相同，往往都因案件的難易程度而有所差異。對于簡易案件，法官資格要求相對較低;對于普通案件，則要求相對較高。如英國許多郡法院都依靠相當(dāng)于副巡回法官的地區(qū)法官審理案件，主要負(fù)責(zé)審理一些較小的案件和處理一些情節(jié)比較復(fù)雜案件的程序問題。在我國，以往通常并無法官是否優(yōu)秀之區(qū)分，因而在面對簡易案件時，都幾乎保留著同等的參與機(jī)會。但是，由于本文主張將一般案件也納入獨(dú)任制普通程序，且于前兩年各基層法院普遍擇優(yōu)選任了一批審判長和獨(dú)任審判員，產(chǎn)生了一批相對較為優(yōu)秀法官之現(xiàn)實(shí)，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒國外的做法，將非重大復(fù)雜案件區(qū)分為簡單與一般兩類，對簡易案件，由未取得審判長或獨(dú)任審判員資格的法官適用簡易程序?qū)徖怼τ谝话阈园讣瑒t由庭長或取得了審判長或獨(dú)任審判員資格的法官審理，從而實(shí)現(xiàn)不同層次的審判人員在審判工作中的優(yōu)化配置，并不致于使審判長、獨(dú)任審判員的選任流于形式。三是程序轉(zhuǎn)換。一般法官在適用簡易程序?qū)徖戆讣^程中，發(fā)現(xiàn)依自身的水平難以認(rèn)定案件事實(shí)或正確適用法律作出裁判的，或者因管轄異議、鑒定等程序性問題無法在簡易程序?qū)徬迌?nèi)審結(jié)的，可以及時報(bào)請庭長進(jìn)行程序轉(zhuǎn)換，即適用獨(dú)任制普通程序進(jìn)行審理，庭長可以根據(jù)案件的難易程度確定是由原承辦人繼續(xù)審理，還是由具有獨(dú)任審判員或?qū)徟虚L資格的法官審理。如更換為由獨(dú)任審判員或?qū)徟虚L資格的法官審理的，則原任法官以法官助理的身份繼續(xù)參與審理本案，并對其此前及以后審理中的職務(wù)行為承擔(dān)法官助理的責(zé)任，此前所作的工作視為庭前準(zhǔn)備仍然有效。對于在簡易程序或獨(dú)任制普通程序中經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)案件比較復(fù)雜或案情重大的，則報(bào)請分管院長審批后轉(zhuǎn)為合議制進(jìn)行審理。通過審判力量的分期加強(qiáng)，并保持程序的靈活性，使審理案件的程序更加適合案件審理的現(xiàn)實(shí)需要，從而有效達(dá)到司法公正與效率的平衡。但對于實(shí)行合議制審判的，不得轉(zhuǎn)為獨(dú)任制審判。結(jié)語通過簡約合議制，拓展獨(dú)任制，構(gòu)建獨(dú)任制普通程序，使基層法院的大部分一審民事案件都由審判員獨(dú)任審判予以處理，而把有限的法官和法官的有限精力重點(diǎn)放在解決疑難復(fù)雜案件上，這不僅可以節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，而且有利于維護(hù)司法公正和提高司法效率，樹立法院和法官良好的司法形象。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法價(jià)值訴求與制度考量：當(dāng)前我國訴權(quán)研究之省思二三、當(dāng)前我國訴權(quán)研究存在的問題盡管當(dāng)前我國的訴權(quán)研究取得了很大發(fā)展，既有對訴權(quán)的價(jià)值訴求又有對訴權(quán)的制度考量，但面對時下的起訴難、涉訴上訪不斷等訴權(quán)保障的殘酷現(xiàn)實(shí)，不能不讓人冷靜審視我國的訴權(quán)研究是否出了什么問題?盡管我們說訴權(quán)保障乏力決不能完全歸咎于我國的訴權(quán)研究，但誰又能否認(rèn)兩者之間的關(guān)聯(lián)?筆者認(rèn)為，我國訴權(quán)研究存在的問題具體表現(xiàn)為：其一，當(dāng)前的訴權(quán)研究缺乏宏觀層面的深入分析。其主要囿于訴訟法領(lǐng)域，著力于訴權(quán)的概念與邏輯。其二，當(dāng)前的研究對訴權(quán)本身的權(quán)利屬性與正當(dāng)性基礎(chǔ)討論得很不夠。把訴權(quán)與人權(quán)簡單地勾連在一起而未能給出有力的論證;對訴權(quán)的多重層面不加區(qū)分。其三，對訴權(quán)的保障與救濟(jì)問題探討得也不深入。學(xué)者們大多是從法律運(yùn)行的內(nèi)部視角來分析訴權(quán)的保障問題，而對訴權(quán)保障為什么如此乏力的深層次原因卻語焉不詳。我國的訴權(quán)研究之所以存有上述問題，其表層原因在于對訴權(quán)的價(jià)值訴求與對訴權(quán)的制度考量徘徊游移而未能形成良性互動。例如：我國憲法學(xué)界、法理學(xué)界(當(dāng)然，也有一些部門法學(xué)學(xué)者)對訴權(quán)的研究主要根據(jù)西方的人權(quán)、憲政理論展開。其大致邏輯可歸結(jié)為：人權(quán)是人作為人所應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利，主要是個人相對于國家所主張的權(quán)利;人權(quán)是公民權(quán)利的基礎(chǔ)與依據(jù)，而憲政的核心問題在于限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利。當(dāng)公民的權(quán)利受到侵犯時，公民有訴諸國家機(jī)關(guān)要求救濟(jì)的權(quán)利，國家有義務(wù)受理公民的訴求并給以保障。而公民個人要求國家救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利就是訴權(quán)。沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利，訴權(quán)是法治社會中的首要權(quán)利。因?yàn)闆]有訴權(quán)，法律就無法正常運(yùn)作，也就談不上法治。由此，訴權(quán)是公民所享有的一項(xiàng)基本人權(quán)，是憲法上的基本權(quán)利。放眼世界，國際公約上已經(jīng)規(guī)定了訴權(quán)，不少國家的憲法明文規(guī)定了公民的訴權(quán)。而我國的訴權(quán)保障還很不夠，因此我們也應(yīng)該重視訴權(quán)、保障訴權(quán)。這無疑是對訴權(quán)的價(jià)值張揚(yáng)，但看不到訴權(quán)的具體技術(shù)操作之分析。而我國不少訴訟法學(xué)學(xué)者對訴權(quán)的概念問題頗為青睞和用力，卻很難覓到其對訴權(quán)的價(jià)值問題的深入分析。由此造成了訴權(quán)的價(jià)值研究與訴權(quán)的制度分析之間的人為割裂與阻隔。這種割裂不僅造成了訴權(quán)理論研究的偏狹，而且還可能形成對訴訟實(shí)踐的誤導(dǎo)。也正因?yàn)榇朔N阻隔使得訴權(quán)研究的理論層次和實(shí)踐功能難以令人滿意。在一定意義上，當(dāng)前我國學(xué)者無論是對訴權(quán)的價(jià)值強(qiáng)調(diào)還是對訴權(quán)的制度考量，都屬于是對訴權(quán)的想象，盡管這種想象如此美麗迷人，但當(dāng)其面對我國公民的訴權(quán)貧乏之殘酷現(xiàn)實(shí)時，這關(guān)于訴權(quán)的美好想象除了幾分學(xué)者的聊以自慰之外，似乎再難有什么動人之處，反而憑添了幾分的反諷與憂慮。更進(jìn)一步地說，當(dāng)前我國的訴權(quán)研究過于簡單化地以西方的法治理論及其法治經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)，而忽略了其深層的歷史背景與理論淵源，以致出現(xiàn)了林毓生先生所批評的那種“形式主義的謬誤”。林毓生先生認(rèn)為，“把另外一個文化的一些東西當(dāng)做口號是相當(dāng)簡單的，但口號式的了解并不是真正的了解?！薄爱?dāng)你覺得有幾個口號對你很有用的時候，而不知那些口號所代表的觀念的復(fù)雜性，和它們在特殊歷史情況下演變出來的性格;亦即把外國的一些觀念從它們的歷史的來源中切斷，斷章取義地變成了自己的口號的時候，自然就會犯形式主義的謬誤”?！靶问街髁x的謬誤是指只看事情的表面的謬誤?！薄啊?dāng)我們在腦筋里思索問題的時候，我們必須根據(jù)一些東西想——世界上從來沒有空想這件事——假若我們根據(jù)的東西只是一些口號而我們又不知這些口號里面的含意與后面的歷史背景，亦即不曉得這幾個名詞真正意義的時候，我們常常把我們想象出來的意義投射到這幾個口號上。我們常常會根據(jù)我們的觀點(diǎn)、我們的問題、或我們所關(guān)心的事情來解釋這些名詞;這種解釋常常與這些名詞所代表的思想沒有多大關(guān)系。假若是這樣的話，幾乎無可避免地會產(chǎn)生形式主義的謬誤。”[39](P10-11)鑒于我國法治水平的確不能令人滿意，需要借鑒他國的理論和經(jīng)驗(yàn)。但問題是，我們對訴權(quán)的淵源及其理論基礎(chǔ)是否進(jìn)行了深入探究。如果我們對西方的訴權(quán)實(shí)踐和理論是如何發(fā)展起來的問題沒有比較深入的認(rèn)識和把握，就將其視為我國學(xué)習(xí)和效仿的標(biāo)準(zhǔn)，這對于我國法治之效果就值得懷疑，需要我們認(rèn)真對待?！皬闹袊谡w上遭遇世界以來的一百多年中，我們一直在思想中國的發(fā)展問題。……然而，雖說我們一直在思想，但是卻對一個問題不思想，即對思想中國發(fā)展的根據(jù)本身不思想。我們只是在談?wù)摳鞣N‘關(guān)于’的問題，只是停留在談?wù)摗P(guān)于’的層面，而對究竟根據(jù)什么去思想的問題本身不予追究。”[40]由此，一些訴訟法學(xué)者進(jìn)行訴權(quán)研究時呈現(xiàn)出明顯的實(shí)證法學(xué)傾向，他們追求概念之間及其與訴訟法學(xué)體系的邏輯自洽，相信通過對訴權(quán)概念的邏輯分析能夠在一定程度上解決訴權(quán)實(shí)踐中存在的問題。的確，從邏輯上澄清訴權(quán)的涵義有助于人們的訴權(quán)實(shí)踐。但是，這種實(shí)證法層面的研究取向往往“忽略了法律與社會、經(jīng)濟(jì)、政治乃至人之想象之間的關(guān)系”，[41](P68)其解釋不了邏輯自洽的訴權(quán)學(xué)說為何對司法實(shí)踐中存在的訴權(quán)保障不力難以給出有效回答的問題。這實(shí)際上是因?yàn)閷?shí)證法層面的訴權(quán)研究取向僅僅關(guān)注了權(quán)利訴求之中的表層面相，而對權(quán)利訴求的深層社會背景及其所關(guān)涉的司法權(quán)、審判制度和民眾的實(shí)際需求等等因素未能予以有效關(guān)注。之所以說是“未能予以有效關(guān)注”，乃是由于這種實(shí)證法的訴權(quán)研究取向以為只要能夠從邏輯上分析清楚訴權(quán)到底是怎么回事，那么現(xiàn)實(shí)生活中的訴權(quán)保障問題就會得到有效的解釋，但其卻忽視了訴權(quán)學(xué)說與訴權(quán)保障之間的內(nèi)在理論勾連，即對于兩者之間究竟是何種意義上的理論關(guān)系、有多大程度的關(guān)聯(lián)性未能予以深究。對此，一些訴訟法學(xué)者也認(rèn)識到：“民事訴權(quán)制度包含著技術(shù)性規(guī)范，因而各國就民事訴權(quán)的制度性規(guī)定存在著一些共同的屬性和內(nèi)容。但是，與民事訴權(quán)制度及其運(yùn)作相關(guān)的社會現(xiàn)象和人類生活，也必然納入民事訴權(quán)的研究界域，訴訟意識、訴訟觀念、訴訟文化、訴訟傳統(tǒng)等，往往具有相當(dāng)大的獨(dú)特性，對民事訴權(quán)法律制度及其運(yùn)作機(jī)理產(chǎn)生重大乃至決定性影響。因此，我們必須從多種角度和層面，運(yùn)用多種方法，來探討和研究民事訴權(quán)問題?！盵1](前言P11)但是，整體而言，這種實(shí)證法的取向依然很明顯。就當(dāng)下中國的法治建設(shè)而言，實(shí)證法層面的法學(xué)研究具有其價(jià)值，而且還有一定的發(fā)展空間。但是，其存在的問題也必須得到重視，因?yàn)樘幱谵D(zhuǎn)型時期的中國法學(xué)，僅有實(shí)證法層面的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而且若不對其存在的問題保持警醒，對于我國的法治建設(shè)也是很危險(xiǎn)的。因?yàn)樗鲝埖摹皩?shí)證法的‘實(shí)然’必須嚴(yán)格區(qū)分于無法實(shí)證的‘應(yīng)然’”的與道德不涉的理論傾向極易把倫理的、社會的和經(jīng)濟(jì)的要素從訴訟法學(xué)中排除出去。[42](P98-99)林毓生先生所謂“形式主義的謬誤”，突出體現(xiàn)在我國訴訟法律移植的司法實(shí)踐方面。如“某高級法院判決的一起計(jì)算機(jī)軟件糾紛案件后，主審法官針對該案中‘陷阱取證’問題對記者發(fā)表談話，云：我國民事訴訟中不應(yīng)該提倡‘陷阱取證’，因?yàn)檫@種方式容易侵害公民的基本人權(quán)，只能由偵查機(jī)關(guān)行使。該法官似乎認(rèn)為在刑事訴訟中對于公民陷阱取證應(yīng)當(dāng)采取絕對禁止的方式，并且對公民取證合法性的限制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于偵查人員。實(shí)際上，一些國家的立法例恰恰相反，對于‘陷阱取證’的限制往往加之于偵查人員而不是公民個人。在美國刑事訴訟中，諸如排除規(guī)則之類的規(guī)定，其目的是遏制執(zhí)法中的違法行為和保持司法體制的完美無暇，由公民個人而不是政府官員非法取得的證據(jù)能夠?yàn)榉ㄍニ杉{。”[21](P659)這種“形式主義的謬誤”的出現(xiàn)恐怕與有關(guān)人員對國外訴訟制度設(shè)計(jì)的價(jià)值理念不甚清楚有著很大干系。四、回到訴權(quán)的生成語境與我國的權(quán)利訴求之現(xiàn)實(shí)通過對我國學(xué)界的訴權(quán)研究狀況之分析，筆者不僅僅旨在指出當(dāng)前我國的訴權(quán)研究所存在的問題，而且更欲深入思考究竟如何在處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國進(jìn)行更富有成效、更契合我國國情的訴權(quán)研究之問題。既然當(dāng)前我國的訴權(quán)研究在訴權(quán)的價(jià)值與訴權(quán)的制度之間的銜接與互動是單薄、零亂、乏力的，簡單依憑西方法治理論的訴權(quán)研究取向會犯“形式主義的謬誤”，呈現(xiàn)出對訴權(quán)的研究理據(jù)存在著“不思想”的傾向，這不僅讓人無法有效關(guān)注訴權(quán)的生成環(huán)境，而且有遮蔽我國當(dāng)下之現(xiàn)實(shí)權(quán)利訴求的危險(xiǎn)，那么我們該如何展開對訴權(quán)的研究呢?“訴權(quán)”這個語詞及其訴權(quán)理論都是來源于西方國家。訴權(quán)作為現(xiàn)代法治理論和權(quán)利話語中的一個關(guān)鍵詞，其含義與價(jià)值取向仰賴于其生成的語境，而這語境就是歐美發(fā)達(dá)國家的法治歷史與現(xiàn)實(shí)情勢。訴權(quán)無論是作為一種制度性的權(quán)利安排，還是作為一種價(jià)值理念的表達(dá)與訴求，都不是一個孤零零的存在物，其制度的建構(gòu)和價(jià)值的指向皆是西方國家長期的法律發(fā)展和社會治理模式選擇的一種結(jié)果與體現(xiàn)。申言之，西方國家之所以有那樣的法律發(fā)展和社會治理模式的選擇，又是與其思想文化宗教等方面有著割裂不斷的諸多聯(lián)系。因此，我們要想對訴權(quán)進(jìn)行比較徹底地理解和把握，就必須對其所產(chǎn)生的社會背景、歷史條件、思想基礎(chǔ)和法制狀況等諸多方面予以深入分析，揭示訴權(quán)制度與西方國家的歷史文化、思想觀念等之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系，探究訴權(quán)理論的歷史淵源和法理基礎(chǔ)，勾畫出西方國家的訴權(quán)制度與理論的發(fā)展脈絡(luò)和演變軌跡，挖掘出其訴權(quán)發(fā)展的理論支點(diǎn)和制度要素，為進(jìn)一步思考我國的訴權(quán)問題提供一種更有效的參照系。同時，必須直面當(dāng)下我國的權(quán)利訴求的活生生現(xiàn)實(shí)。呈現(xiàn)在表面的情形是：我國公民不斷增長的權(quán)利訴求與供給嚴(yán)重不足的訴權(quán)保障之間的尖銳矛盾，司法能力的孱弱與司法腐敗的滋生之間的悖論現(xiàn)象，司法權(quán)威的欠缺與司法職權(quán)的恣意之間的怪異狀態(tài)。要深入解釋這些令人疑惑的現(xiàn)象，筆者以為需要從宏觀上考慮當(dāng)下我國的社會轉(zhuǎn)型之大勢。因?yàn)樯鲜鲱H為費(fèi)解的法制問題，是和當(dāng)前我國所處的極為復(fù)雜的轉(zhuǎn)型社會背景息息相關(guān)的。這看似延宕的信馬由韁之思，可能恰恰緊緊扣住了我國公民的權(quán)利訴求之真切現(xiàn)實(shí)。如何理解當(dāng)下中國的社會轉(zhuǎn)型?一般看法是：“中國在西方工業(yè)文明已經(jīng)高度發(fā)達(dá)，以至于出現(xiàn)自身的弊端和危機(jī)，開始受到批判和責(zé)難并向后工業(yè)化文明過渡時開始的、以市場經(jīng)濟(jì)建構(gòu)為中介的從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明向現(xiàn)代工業(yè)文明的轉(zhuǎn)型。”這種轉(zhuǎn)型尤其是指改革開放以來中國社會結(jié)構(gòu)的變化，其主要表現(xiàn)為，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變。[43]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種關(guān)于中國社會轉(zhuǎn)型的概括揭示了當(dāng)前中國社會轉(zhuǎn)型的一般性層面。但是，這種揭示還很難將中國社會轉(zhuǎn)型與中國法學(xué)研究在理論上勾連起來。近來張文顯教授、鄧正來教授關(guān)于中國社會轉(zhuǎn)型與中國法學(xué)發(fā)展的理論分析，一定程度上在兩者間建立起了這種理論勾連。因此，我將借助這兩位教授的分析來探討中國社會轉(zhuǎn)型與我國訴權(quán)研究之間的關(guān)系問題。張文顯教授和鄧正來教授關(guān)于中國社會轉(zhuǎn)型與中國法學(xué)發(fā)展的理論分析，緊密結(jié)合全球化大背景展開。張文顯教授認(rèn)為，“自冷戰(zhàn)結(jié)束，全球化的歷史性變遷在我們生存的這個世界變得更加明顯了，而進(jìn)入本世紀(jì)之后全球化的速度則進(jìn)一步加快，正在有力地改變著人類的生產(chǎn)方式、生活樣式、文化形態(tài)，也深刻地影響著人類社會的經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、法律制度及其變遷，……全球化是個綜合概念，表征的是人類活動范圍、空間范圍和組織形式的擴(kuò)大，從地方到國家再到世界范圍，也表征人類社會的發(fā)展趨勢，更表征人類認(rèn)識和解釋生活世界的視角的轉(zhuǎn)換。全球化至少包括經(jīng)濟(jì)的全球化、公共事務(wù)的全球化、人權(quán)的全球化、環(huán)境的全球化、法律的全球化等等?！盵44](P178)其中，法律全球化主要表現(xiàn)為：法律的“非國家化”、法律的“標(biāo)本化”、法律的“趨同化”、法律的“世界化”。在全球化的推動下，我國正在發(fā)生第三次法制改革，此次改革的內(nèi)容主要包括政法體制改革、法律體系重構(gòu)、法的精神轉(zhuǎn)換。[45]張文顯教授指出，“在全球化時代，中國法學(xué)界應(yīng)當(dāng)加快法學(xué)研究范式的全球化轉(zhuǎn)向，大力推動法學(xué)的方法論和理論變革。”“法學(xué)研究中的全球化范式，是一種與基于地方性知識、國內(nèi)法知識、傳統(tǒng)法知識而形成的法學(xué)研究范式截然不同的新范式。全球化范式提供了法律本體論的一套新的理解系統(tǒng)，即有關(guān)法律的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律的新的理解體系;提供了新的、全景式的法學(xué)視窗，即觀察和思考法律與社會問題的新的理論背景、分析框架和參照系;提供了新的審視、批判和重構(gòu)法學(xué)知識的工具。以全球化范式為指導(dǎo)，要把法律問題，特別是法律發(fā)展、法制現(xiàn)代化、法律人才培養(yǎng)、建設(shè)法治國家、構(gòu)建法治社會等根本性問題，放在全球化的背景中、在全球治理的結(jié)構(gòu)中、在應(yīng)對全球化的經(jīng)驗(yàn)中，加以研究和解決。要有意識地克服法學(xué)知識的地方性、內(nèi)國性局限，建構(gòu)更加開放的知識體系;要有意識地確立國際法優(yōu)位的國際法治理念，建構(gòu)更加公正和諧的世界秩序?！盵44](P181)鄧正來教授對于全球化時代的中國法學(xué)的關(guān)注與理論研究，在很大程度上是和他長期以來所關(guān)注的知識社會學(xué)與中國社會科學(xué)自主性問題以及社會秩序的正當(dāng)性問題緊密相關(guān)的。鄧正來教授認(rèn)為，全球化時代這個論題在理論上的最大意義在于：“一是它有可能促使我們?nèi)ソ?gòu)一個全球化的中國法學(xué)的范式;二是它因此要求我們對全球化時代本身進(jìn)行建構(gòu)。”就如何認(rèn)識全球化時代的問題，鄧正來教授認(rèn)為，全球化時代至少要求我們注意在一定程度上由原來的以民族國家為基礎(chǔ)的主權(quán)利益的國內(nèi)視角向超越民族國家的全球視角進(jìn)行轉(zhuǎn)換。(注釋：鄧正來教授近來又對這一問題進(jìn)行細(xì)化，提出了三個視角的轉(zhuǎn)換。但其基本觀點(diǎn)前后是一致的。參見鄧正來：《全球化時代與中國法學(xué)》，：//dzl.legaltheory/info.asp?id=11267，2006-03-12。)這種視角的轉(zhuǎn)換決定于全球化時代某些超越政治性的因素的存在。他認(rèn)為這種轉(zhuǎn)換“有可能為中國法學(xué)邁向全球化結(jié)構(gòu)的研究范式提供某些較為基本的具有哲學(xué)意義的基礎(chǔ)，也為我們真正發(fā)展中國自己的法學(xué)開放出了一個極具理論意義的可能性”。當(dāng)然，這還只是較為一般的維度，為洞見全球化時代之于中國或者中國法學(xué)的獨(dú)特意義，鄧正來教授接著對全球化時代進(jìn)行了特定的理論建構(gòu)。[46](P156-162)他認(rèn)為，隨著中國加入世界貿(mào)易組織，中國已經(jīng)進(jìn)入世界結(jié)構(gòu)之中。根據(jù)著名社會學(xué)家齊美爾的優(yōu)位之勢與劣位之勢界分的社會關(guān)系理論，希爾斯所提出的“中心——邊緣”的社會關(guān)系理論，以及社會學(xué)家沃勒斯坦的“世界體系理論”，鄧正來教授提出，雖然“全球化時代與‘現(xiàn)代化’時代一樣，對于發(fā)展中的中國都具有特定的支配性”，但兩者的支配性質(zhì)卻是不同的?，F(xiàn)代化時代的支配是經(jīng)由“中國論者對西方‘現(xiàn)代化范式’所表現(xiàn)出來的那種無批判意識或無反思性的‘接受’”而得以實(shí)現(xiàn)的。也就是說，這種支配是“非結(jié)構(gòu)性的和非強(qiáng)制性的”，只具有“一種示范性的意義”，如果中國論者不與之“共謀”，那么其支配就難以形成。與此不同，“當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)支配的實(shí)效所依憑的卻是被納入進(jìn)這場‘世界游戲’的中國對其所提供的規(guī)則或制度安排的承認(rèn)。據(jù)此我們可以說，當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)的支配是結(jié)構(gòu)性的或強(qiáng)制性的，這種強(qiáng)制性所依憑的并不是赤裸裸的暴力，而是中國就遵守當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)所提供的規(guī)則或制度安排所做的承諾，而不論中國是否與之進(jìn)行‘共謀’”。[47]作為世界結(jié)構(gòu)中的中國，在全球化時代所受的這種強(qiáng)制性支配，不僅表現(xiàn)為中國所承認(rèn)的所謂世界結(jié)構(gòu)既有的法律規(guī)則實(shí)為承載著一些西方國家價(jià)值取向的地方性知識，這些價(jià)值經(jīng)由這種知識支配關(guān)系而成為當(dāng)然的行為標(biāo)準(zhǔn)，而且也在文化方面體現(xiàn)為，作為“被支配者”的發(fā)展中國家的文化，隨著那些作為“支配者”的西方國家的文化與其科技高度整合后的出口，而“在不斷地被壓縮、被壓制和被抽空化”。[41](P15)正是在此意義上，中國究竟依據(jù)什么來反思和批判當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)的問題就顯得格外重要。由此，鄧正來教授提出，“中國的法律哲學(xué)究竟應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來建構(gòu)中國自己的理想圖景：西方的經(jīng)驗(yàn)抑或世界結(jié)構(gòu)中的中國現(xiàn)實(shí)?”進(jìn)而他提出了中國法律哲學(xué)的基本使命問題，其中特別強(qiáng)調(diào)“中國的法律哲學(xué)，所關(guān)注的并不只是發(fā)現(xiàn)或解讀那些對中國社會、政治和經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了或起著作用的有序的‘語法規(guī)則’，更為重要的毋寧是對那些‘語法規(guī)則’之于當(dāng)下中國的可欲性或正當(dāng)性進(jìn)行追究?！敝袊烧軐W(xué)“所關(guān)注的并不只是把法律視作一種中立的技術(shù)或?qū)嵺`，更為重要的毋寧是努力把法律從中立技術(shù)的觀念之中解放出來”，并且努力闡明法律是有價(jià)值負(fù)載的，進(jìn)而要求法律人就如何使用這種具有價(jià)值負(fù)載的法律之問題進(jìn)行選擇、做出決斷，“使法律為中國人共享一種更有德性、更有品格和更令人滿意的生活服務(wù)，為中國法制發(fā)展服務(wù)”。中國法律哲學(xué)更應(yīng)關(guān)注的是“根據(jù)我們對法律制度/法律的實(shí)施與中國在特定時空下整個社會秩序的性質(zhì)或走向間關(guān)系的認(rèn)知來評價(jià)這些法律制度/法律”，更應(yīng)“探尋那些能夠使中國人共享一種更有德性、更有品格和更令人滿意的生活的理想圖景”。“因?yàn)榉烧軐W(xué)的根本問題，同一切文化性質(zhì)的‘身份’問題和政治性質(zhì)的‘認(rèn)同’問題一樣，都來自活生生的具體的世界空間的體驗(yàn)：來自中國法律制度于當(dāng)下的具體有限的時間性，同時也來自中國法律制度所負(fù)載的歷史經(jīng)驗(yàn)和文化記憶?！币?yàn)榉烧軐W(xué)由于“人們不斷要求法律哲學(xué)能夠保證法律/法律制度‘具有善的品格’而絕不能逃避對法律/法律制度的最終基礎(chǔ)或未來走向的關(guān)懷”。[40]顯然，張文顯教授和鄧正來教授所提出的法學(xué)研究中的全球化范式和中國法律哲學(xué)使命問題屬于宏觀性、整體性和全局性的法學(xué)研究之大問題。但這一大問題的探討需要對其所涉及的一個個小的具體問題展開研究。關(guān)于當(dāng)下中國法學(xué)界的訴權(quán)研究就是這樣一個具體的問題。當(dāng)下中國論者研究訴權(quán)的理論根據(jù)是什么?是依據(jù)中國當(dāng)下之特定時空語境、針對中國人的現(xiàn)實(shí)需要而對訴權(quán)問題展開討論的嗎?抑或雖然是意圖解決當(dāng)下中國民眾之權(quán)益訴求問題而研究訴權(quán)，但論者們所依憑的理論根據(jù)可能是來自西方的人權(quán)、憲政等自由主義理論?若是后者的話，論者們是否注意到了來自西方理論之于中國特定語境所可能存在的契合性問題?或者說，我們對訴權(quán)本身之源自西方的理論支撐是否進(jìn)行了較深入地前提性批判和反思呢?如果我們沒有對這一根本性的問題進(jìn)行有效的分析和批判，那么當(dāng)下論者們對訴權(quán)之于中國法治建設(shè)的問題研究就很可能存在著需要檢討的地方。因?yàn)楫?dāng)下的中國是處于急劇社會轉(zhuǎn)型時期的中國，諸種問題糾纏交錯在一起，這種特定的情形決定了中國時下的權(quán)利訴求與訴權(quán)研究在很大程度上有別于西方國家已經(jīng)比較成熟穩(wěn)定的社會環(huán)境，也就是說，兩者雖然都關(guān)注權(quán)利問題，但其關(guān)注的基點(diǎn)和其背后所賴以為憑的更為緊要的問題意識則是不同的。西方社會的訴權(quán)理論和訴權(quán)實(shí)踐有其自己的歷史沿革與發(fā)展邏輯，有其不同于別處的特點(diǎn)，時下我國論者有必要本著“他山之石，可以攻玉”的借鑒學(xué)習(xí)精神對西方的訴權(quán)理論問題展開研究，但是那種缺乏細(xì)致爬梳和深入探究的研究取向和簡單化的中西比附和對策性的理論分析，對于轉(zhuǎn)型中的中國來說則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠、甚或是很成問題的。人類社會已經(jīng)進(jìn)入一個法律全球化的時代，中國的法治進(jìn)程正在由以立法為中心的時代轉(zhuǎn)向以人為本、關(guān)注法律的實(shí)效、關(guān)注法律與民眾的權(quán)利訴求之間良性互動的時代。一方面，面對法律全球化的挑戰(zhàn)，“作為世界結(jié)構(gòu)中的中國”必須更深入地了解、選擇和借鑒他國的法治文明成果;另一方面，作為一個擁有悠久歷史文化傳統(tǒng)的中國，也必須根據(jù)中國的現(xiàn)實(shí)和中國人的生活需要，走出一條具有中國品格的法治之路，體現(xiàn)出我們自己的文化認(rèn)同、身份認(rèn)同和政治認(rèn)同。作為探索法治的中國道路之中的訴權(quán)問題，同樣需要遵循這一思路來進(jìn)行研究。這就要求我們既要追溯訴權(quán)理論的西方發(fā)展脈絡(luò)、理出其邏輯起點(diǎn)、理論支撐和問題意識，又要緊密結(jié)合轉(zhuǎn)型中國的特定語境，深度解讀我國公民的訴權(quán)享有狀況，認(rèn)真反思我國的訴權(quán)保障中所存在的問題，有效聯(lián)系我國的法律傳統(tǒng)與權(quán)利發(fā)展實(shí)際，探究訴權(quán)問題在當(dāng)下中國的特殊意蘊(yùn)和價(jià)值，展望我國訴權(quán)發(fā)展的未來走向和可能的空間。在這一研究的過程中，我們需要牢牢扣住訴權(quán)的價(jià)值訴求與訴權(quán)的制度考量這一核心問題，力圖做到兩者間的適度平衡。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法追繳制度之完善構(gòu)想兼與附帶民事訴訟之比較王新兵在我國的現(xiàn)行刑事法律法規(guī)中，有關(guān)對當(dāng)事人保護(hù)的制度主要有刑事附帶民事訴訟、追繳和退賠等相關(guān)制度。這其中對于附帶民事訴訟的規(guī)定，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一編第七章有專章作了規(guī)定，最高院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋(試行)》第六部分有詳細(xì)規(guī)定，其中《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財(cái)產(chǎn)”。最高法院于2000年12月4日作出(2000)47號《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》對附帶民事訴訟專門作出了司法解釋。而相對附帶民事訴訟制度而言，追繳制度只是了了數(shù)語，或零星散落于相關(guān)的刑事法律條文及解釋中，立法思想模糊，立法內(nèi)容籠統(tǒng)，如《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子非法占有，處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠”。就是這么一條規(guī)定還是在附帶民事訴訟的專門解釋中出現(xiàn)的。追繳制度和附帶民事訴訟制度相比，顯得是多么的不起眼。附帶民事訴訟的法律條文篇幅多，規(guī)定具體，在司法實(shí)踐中可操作性強(qiáng);而追繳制度條文稀疏、缺乏，顯得像草草收場一樣。讓人覺得在保護(hù)受害人權(quán)益方面，附帶民事訴訟是至關(guān)重要的，以至于使人們已忘卻了追繳制度對受害人保護(hù)方面的優(yōu)勢和特點(diǎn)，甚至受害人很少拿起追繳制度這個法律的銳器來保護(hù)自己的合法權(quán)益了。一、選擇之勢：運(yùn)用追繳制度和附帶民事訴訟保護(hù)權(quán)益的現(xiàn)狀現(xiàn)今，當(dāng)事人在就因被告人的犯罪行為造成的損失似乎越來越鐘情于選擇附帶民事訴訟直至另行提起民事訴訟來維護(hù)自己的權(quán)益，筆者在工作中曾接觸到這樣幾例案件：案例1：未成年人偷鄰居1000元，因年齡小不予追究刑事責(zé)任，不知是工作疏漏，還是贓款已被揮霍，派出所在依法不處罰此未成年人時，也沒有追繳1000元，而受害者不向公安局反映此案處理不當(dāng)之處，而是向法院提起民事訴訟來維權(quán)。案例2：一勞務(wù)詐騙案中受害人因未能拿回全部的勞務(wù)定金，在刑事案件審結(jié)后，又要提起民事訴訟。案例3：一非法集資案件中，受害人一方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，一方面又向法院提起民間借貸的民事訴訟。上述幾例案件的情形，對受害人權(quán)益的保護(hù)完全可通過追繳制度得到賠償，但無一例外的，選擇了對他們而言相對較繁瑣，不經(jīng)濟(jì)甚至耗費(fèi)過多的精力的民事訴訟來進(jìn)行維權(quán)，是不是追繳制度已成為一種擺設(shè)、裝飾性的條款可閑置不用了呢?筆者認(rèn)為，這有一些深層次的原因。(一)追繳力度不夠，刑事案件在追繳過程中十有八九無法得到全部追繳，除確實(shí)是因被告人無能力退賠的情況外，司法機(jī)關(guān)追繳時僅是存在什么贓物追回什么，對于滅失的贓物，很少窮盡追繳的方式讓被告人主動退贓，以彌補(bǔ)受害人的損失，追繳的激情不高;有時認(rèn)為退賠與被告人的切身利益相關(guān)，退賠好，表示認(rèn)罪態(tài)度好，可酌情從輕處罰，從受害人角度考慮問題的意識不強(qiáng)。(二)學(xué)者們注重于附帶民事訴訟對公民權(quán)益的保護(hù)方面的理論研究，甚至有用附帶民事訴訟包攬一切的傾向。面對追繳制度欠缺必要的進(jìn)一步的思考和建設(shè)性意見，這體現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對追繳問題的專門論述并不多見，這種引導(dǎo)傾向，呈現(xiàn)在司法實(shí)踐中，就是當(dāng)事人喜用愛用附帶民事訴訟制度來維權(quán)。(三)公民權(quán)利意識的覺醒，私有財(cái)產(chǎn)觀念憲法地位的確立，讓公民越來越會用法律來維權(quán)，一旦受到侵害的利益未得到最大的保護(hù)，就會拿起充分體現(xiàn)當(dāng)事人處分權(quán)的訴訟制度來保護(hù)自己，特別是在出現(xiàn)第一種原因，公權(quán)力保護(hù)個人力度不夠時，這種情況就會屢見不鮮了。二、比較之益：附帶民事訴訟和追繳制度的各自特色。刑事附帶民事訴訟是指由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人，以及人民檢察院對國家、集體財(cái)產(chǎn)因被告人的犯罪行為遭受損失，在刑事訴訟過程中，提出賠償?shù)脑V訟活動。而追繳是指在刑事訴訟過程中對犯罪分子違法所得的一切財(cái)物進(jìn)行追查、收繳，它是保護(hù)國家、集體財(cái)產(chǎn)和公民個人財(cái)產(chǎn)不受損失的必要手段。不難看出兩者在保護(hù)被害人利益這一點(diǎn)上具有共同的使命，但是，兩者在適用范圍上應(yīng)有必然的區(qū)別。刑事附帶民事訴訟實(shí)行的是當(dāng)事人處分原則，受害人“是否訴、怎樣訴、訴什么”有著決定權(quán)，這種處分權(quán)作為受害人享有的一項(xiàng)權(quán)利，他還可以放棄，在審理中也可以與被告人進(jìn)行協(xié)商調(diào)解，對自己的附帶民事訴求可以減少，甚至撤訴，和單獨(dú)民事訴訟一樣，具有相當(dāng)大的靈活性和自由度。相對于附帶民事訴訟，追繳在很大程度上體現(xiàn)了國家職權(quán)主義的色彩，具有強(qiáng)制性、不可處分性的特色，只要被告人實(shí)施犯罪行為獲得了非法所得，司法機(jī)關(guān)就必須依法適用國家的強(qiáng)制力予以全額追繳。實(shí)際上，追繳制度要比附帶民事訴訟程序?qū)Ψ缸锏拇驌魢?yán)厲。從兩者的特性較量中可看出：兩者其實(shí)各有千秋，但是由于附帶民事訴訟帶有的當(dāng)事人處分的便利，理論界及其部分實(shí)務(wù)界的傾向意見就是擴(kuò)大附帶民事訴訟的受案范圍，對屬于追繳的一塊如何處置，主要有下列二種占主導(dǎo)性的意見：1、完全納入民事訴訟，將“追繳”和“退賠”從刑事責(zé)任方式中剔除，使附帶民事訴訟受案范圍擴(kuò)大。2、對追繳不足的部分，可提起附帶民事訴訟。其依據(jù)就是《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定：“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”。筆者認(rèn)為，附帶民事訴訟和追繳制度不可能由其中一個來兼并另一個。從維護(hù)刑事法律系統(tǒng)的整體性、完整性方面講，為限制某一制度適用范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張，而為另一制度的合理發(fā)展留下必要的空間，是社會控制的必然要求。事實(shí)上，我們深研相關(guān)的法律和司法解釋，不難看出二者的適用范圍已作了嚴(yán)格的區(qū)分，關(guān)鍵是我們要區(qū)分兩個不同的概念和內(nèi)涵。一是犯罪分子用犯罪手段所獲得的財(cái)物，如盜竊、貪污的財(cái)物，一是犯罪行為造成的物質(zhì)損失，是兩個不同的概念，對前者只能依法追繳，作出處理;被害人希望通過附帶民事訴訟達(dá)到的訴訟目的，已在刑訴法的規(guī)定中得到實(shí)現(xiàn)，再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決無實(shí)際意義。于是相對上述的二個主流觀念，還有一個折中的觀念;凡因犯罪遭受的物質(zhì)損失，無法通過計(jì)算確定實(shí)際數(shù)額的，只能用追繳手段，不能提起附帶民事訴訟;被告人實(shí)施的是以公民生命權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利為直接客體的犯罪或者不以獲得非法所得為目的，客觀上卻造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪，不能用追繳，只應(yīng)通過附帶民事訴訟程序維權(quán);對于被告人實(shí)施的以獲得非法所得為目的的犯罪，是既可適用民事訴訟程序，也可用追繳制度;被告人實(shí)施的犯罪行為既侵犯公民的人身權(quán)利又侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)，如受害人主張權(quán)利的，用附帶民事訴訟程序;如棄權(quán)，則追繳。雖然折中的做法沒有完全否定追繳制度，但是也是將追繳的功能減弱了。視追繳為彌補(bǔ)受害人放棄訴權(quán)時帶來的會讓被告人在經(jīng)濟(jì)上占便宜的缺憾而設(shè)定的補(bǔ)充，而且這樣細(xì)化二者的適用條件和范圍，會使受害人無所適從。筆者認(rèn)為將屬于追繳的范疇納入附帶民事訴訟直至另行起訴是不現(xiàn)實(shí)的：1、如果對財(cái)產(chǎn)刑的犯罪都提起附帶民事訴訟，其附帶民事訴訟的原告人會過于龐大，如詐騙、非法集資等類型的案件中，受害人都不會只是一、二個人，而且數(shù)額也不會是千元、萬元，受害人數(shù)如此眾多，一旦無法得到退賠的所有受害人都坐上了審判庭，如果再有人請代理人，屆時場面將會是如何的壯觀，庭審的時間和過程將會怎樣的冗長，我們都難以言表和想象。2、雖然大家用附帶民事訴訟的方式來保護(hù)受害人的初衷是好的，但實(shí)際上會增加受害人的訟累和成本。因?yàn)?，受害人要在?guī)定的時段一般是刑事案件的審限內(nèi)提起訴訟，時間緊迫，要準(zhǔn)備舉證的材料，要按時出庭，甚至要花錢聘請代理人，費(fèi)時又耗力，忙活半天最終結(jié)果可能是仍難遂心中愿望得到的實(shí)際的全額賠償，所走的進(jìn)程和取得的效果是反比，似乎得不償失。三、完善之舉：追繳制度的新構(gòu)想刑事訴訟是由國家機(jī)關(guān)代表國家行使追訴權(quán)的。這是因?yàn)榉缸锊粌H僅是侵害社會成員個體利益的行為，同時最主要的也是對社會整體的危害。因?yàn)樗茐牧松鐣陌捕顟B(tài)和社會成員的安全感，危害了國家經(jīng)濟(jì)、政治等制度賴以存在和發(fā)展所需要的秩序及一般社會成員賴以生存的條件，犯罪直接侵害社會成員個體，最終受害的則是整個社會。因此，對犯罪進(jìn)行追訴，懲罰，是國家維護(hù)社會法律秩序和保護(hù)社會成員的責(zé)任所在，刑事不同于民事之處就是它屬公權(quán)力范疇，是國家依職權(quán)主動發(fā)動司法程序的權(quán)力，追繳制度作為一種與刑事追訴權(quán)相生相隨的制度，也應(yīng)由國家依職權(quán)行使，主動介入，“為民作主”。當(dāng)下，追繳制度被邊緣化非制度本身過時，而是其本身有先天不足之處，有待完善。在偵查和起訴階段，追繳的積極性就不高，屬于能追就追，追不到拉倒。公安機(jī)關(guān)關(guān)注焦點(diǎn)是刑事犯罪的破案率，刑事案件破了其工作實(shí)績也有了，追繳僅是附屬工作。最主要的一點(diǎn)，追繳尤其在受害者是個人時，追繳無利益可言，費(fèi)九牛二虎之力追繳來的贓款物最終都退還給了受害人，與其將過多的時間和精力化在追繳上面，還不如多破一件刑事案件有實(shí)效。到了起訴階段，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為案件基本定型，擁有強(qiáng)大偵察能力的公安機(jī)關(guān)都追繳過了，能追都追了，不能追的也難追了，也不會花精力去追繳了，問題又轉(zhuǎn)至法院的審理環(huán)節(jié)。到了審判階段，追繳也只是形式意義上的行為了，刑事法官一般更擅長對刑事犯罪定罪量刑，追繳的情形是作為被告人認(rèn)罪的一個情節(jié)來考慮的，別說追繳這種無約束力很有彈性空間的制度，就是附帶民事訴訟因?yàn)閷徬迒栴}，為及早審結(jié)刑事案件，刑事法官一般也會建議當(dāng)事人另行提起民事訴訟的，法官的依據(jù)就是《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條第2款，這實(shí)際上就是刑事法官冠冕堂皇地拒絕了受害人的請求。偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)由專門機(jī)關(guān)行使，這既是法律賦予他們的權(quán)力，也是法律要求他們應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，被告人在因自己的犯罪行為而受到國家追訴的同時，國家的刑事追訴權(quán)也應(yīng)迫使被告人償還因他的行為對受害人造成的損害，這是國家權(quán)力對受害人的救濟(jì)。追繳制度的實(shí)施不徹底，非不能為不可為，很大程度上是沒有認(rèn)識到這也是不完全履行職責(zé)的行為，是司法機(jī)關(guān)“不想為”，制度已到了非深變革不可的地步了。首先，公、檢、法三家作為分別掌握偵查、檢察、審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)明確自己的任務(wù)不僅是追究犯罪，懲罰犯罪，還要保護(hù)無辜的受害人，這樣才能維護(hù)社會的公平和正義。關(guān)鍵是司法觀念上要扭轉(zhuǎn)偏重打擊而忽視保護(hù)的傳統(tǒng)刑事觀念。處理刑事案件僅局限于定罪量刑上就萬事大吉是消極的不作為，這種舊式的司法觀念應(yīng)擯棄，也不能以已盡力追繳了來推卸責(zé)任，追繳的詳細(xì)情況應(yīng)記錄在案，追繳工作的主力應(yīng)是公安機(jī)關(guān)。當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)追繳的手段、方法和設(shè)施相較于檢察、法院要齊全，且在第一時間對犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)控，追繳的時機(jī)更易把握，事實(shí)上，絕大多數(shù)刑事案件的追繳任務(wù)是在偵查階段實(shí)現(xiàn)的，到起訴、審判階段也只能是形式大過實(shí)際了，能實(shí)質(zhì)追繳的可能性不大了。其次，對受害人而言，以前追繳僅是國家司法機(jī)關(guān)的事，受害人只能觀，無話語權(quán)。綜觀追繳的對象和范圍，上面我們已界定為侵犯財(cái)產(chǎn)型的犯罪了即用犯罪手段所得的財(cái)物。私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯，作為財(cái)產(chǎn)所有人定是盡心守護(hù)，不愿受損，特別是財(cái)務(wù)受損影響自己的極大利益時，財(cái)產(chǎn)所有人想挽回?fù)p失的想法就會迫切;如果損失小，不會影響他的生活或生存，他就有可能放棄這些財(cái)產(chǎn)，就象以前被偷一輛自行車是一筆不菲的損失，受害人肯定是想追回的，但如今被偷一輛自行車甚至都不報(bào)案，自認(rèn)倒霉再買一輛新車罷了。追與不追，受害人會作出選擇和處分決定，因此，一旦公安機(jī)關(guān)盡心盡職窮盡了追繳手段后仍不能彌補(bǔ)受害人的損失時，可在找被害人作筆錄時毫不隱瞞地告知他追繳的實(shí)際情況，讓受害人自己選擇如何處置未能追回的財(cái)產(chǎn)，把他的決定記錄在筆錄中，以便在下一審判環(huán)節(jié)作出法律程序上的處理。如果是司法機(jī)關(guān)未窮盡追繳手段，能追而未追的，受害人也可向追繳機(jī)關(guān)的監(jiān)察部門提出異議，督促追繳機(jī)關(guān)盡職追繳;如果受害人有追繳線索的，也可直接向追繳部門提供。假如受害人被賦予了法律規(guī)定的上述權(quán)利，他們會理解司法部門的追繳工作，參與追繳的積極性和對司法機(jī)關(guān)的信賴會極大提升，不滿情緒會下降，司法部門的追繳力度也能得到加強(qiáng)，雙方互動式追繳可謂是“雙贏”的成果。再次，刑事訴訟程序上重新設(shè)置追繳制度，讓其更具有操作性。追繳在偵查階段屬于實(shí)質(zhì)上的行動，一旦到起訴和審判階段，很大程度屬于走法律程序了，此時的追繳應(yīng)是將受害人希望追繳的需求用裁判的法律形式確認(rèn)下來，而不應(yīng)將受害人推向刑事附帶民事訴訟。如果這樣的話，附帶民事訴訟的訴訟請求在起訴時難以固定。因?yàn)楸桓嫒朔欠ㄇ终嫉呢?cái)物數(shù)額最終要由法院對刑事案件審判后才能確認(rèn)具體明確的數(shù)額，這個確定的數(shù)額即是受害人的損失數(shù)額，在審判前，受害人的訴訟請求如何固定，給受害人即附帶民事訴訟的原告造成了困惑，一旦刑事案件認(rèn)定的數(shù)額確定下來，就無需也無必要由受害人舉證自己受到的損失是多少了，這又與附帶民事訴訟的性質(zhì)不契合。讓受害人提起這樣的附帶民事訴訟顯然是荒堂可笑的，其實(shí)這僅是借了附帶民事訴訟的皮即由當(dāng)事人用起訴的方式向司法機(jī)關(guān)提出被告人退賠的要求，在進(jìn)入附帶民事訴訟程序，受害人的舉證質(zhì)證，連辯論都無存在的必要，只待刑事結(jié)案，受害人的主張不證自明，這樣的訴訟又有多大意義呢?唯一的可取之處就是受害人有了表述訴求的可能。與其這樣轉(zhuǎn)彎抹角不如直接強(qiáng)化追繳功能，充分發(fā)揮職權(quán)主義的效能。受害人的這種訴求，可由公安機(jī)關(guān)及起訴階段，在向當(dāng)事人調(diào)查取證時向受害人釋明追繳情況和受害人的再追繳權(quán)，即上面提到的記錄在案方式由受害人明確作出是放棄再追繳還人繼續(xù)追繳的表示。一旦明確下來后，到審判階段，刑事法官只要閱卷就能了解那些受害人放棄追繳了，那些仍然要求追繳，并作出歸總待刑事案件的事實(shí)查清后，法官可依查清的事實(shí)結(jié)合受害人的財(cái)物數(shù)額作出裁決，這種裁決可謂水到渠成，也不會給法院帶來麻煩。既避免了受害人的訴累，又減輕了刑事法官再審理無實(shí)際意義的附帶民事訴訟帶來的不便，如審限問題、送達(dá)副本問題、受害人人數(shù)眾多時，法庭無法容納的問題等諸問題，既公平又效率。至于是用在刑事判決書中一并載明的方式還是刑事判決后另下裁定的方式裁定追繳事宜，那樣簡便就用那種，那就是實(shí)踐驗(yàn)證的問題了。精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進(jìn)行監(jiān)測、預(yù)報(bào)，省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報(bào)情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法從“變革性立法”走向“自治性立法”立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機(jī)關(guān)來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個人人格和自治能力與實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致個人在民主劇場中“缺席”的悖論。中國人民代表大會制度，是代議民主制度同具體的中國民主實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會最重要的活動內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會有權(quán)制定和修改法律。但人大實(shí)質(zhì)行使立法權(quán)的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會一次會議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會議，1959年后全國人大常委會的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時期。因應(yīng)社會主義民主和社會主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運(yùn)作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展;形成了一個既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件有400多件，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時隨著部門法的增多，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會現(xiàn)實(shí)的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機(jī)制(如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督)。綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點(diǎn)，意即以立法作為中國經(jīng)濟(jì)和社會變革的推進(jìn)器，以政府主動立法來進(jìn)行市場要素的培育和社會秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點(diǎn)為：1)鼓勵前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會發(fā)展的前見出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計(jì)。)2)鼓勵實(shí)驗(yàn)性立法。“授權(quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國人大及其常委會授予國務(wù)院對某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項(xiàng)制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機(jī)關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)在還未有法律或行政法規(guī)制定時先制定地方性法規(guī)。3)強(qiáng)調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強(qiáng)調(diào)社會現(xiàn)實(shí)的變動性高于法律的穩(wěn)定性。4)忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時，強(qiáng)調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個有利于”的方針，均為其典型例證。5)行政機(jī)關(guān)在啟動立法過程方面具有支配性優(yōu)勢，絕大多數(shù)立法往往是行政機(jī)關(guān)管理意志的產(chǎn)物?！白兏镄浴绷⒎ù嬖诘臍v史邏輯在于：第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時性”，要求動員一切國家和社會資源實(shí)現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨(dú)立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子;新中國成立后很長一段時間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計(jì)劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強(qiáng)大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強(qiáng)勢的政府資源，以外力來掣動社會的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動。第二、中國現(xiàn)代化過程一定上是對外來先進(jìn)政治、經(jīng)濟(jì)、文化體制沖擊的回應(yīng)，“與狼共舞”造成外來競爭的巨大壓力和時間上的強(qiáng)烈緊迫感。國際全球化以風(fēng)吞浪卷之勢將一切民族國家裹挾到現(xiàn)代化的進(jìn)程中，眾多發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的迅猛發(fā)展使我們受到極大震撼和刺激，也使中國的公共決策層感到只有主動求變，迎頭趕上，才能避免被開除球籍的危險(xiǎn)。上述特殊的國情決定了中國現(xiàn)代化變革具有自上而下的突進(jìn)性與較短的過渡性。在這種功利主義的背景之下，造成我國人民代表大會的立法權(quán)是在相應(yīng)的社會關(guān)系、市場因素、政治環(huán)境還不完全確定甚至尚不具備的情形下進(jìn)行的。此時的立法不再是等待民間社會生活自發(fā)形成規(guī)則，然后對其有選擇地加以總結(jié)并固定到法律中;而是在社會的轉(zhuǎn)型、發(fā)展還不確定時，先設(shè)計(jì)好法律框架、自上而下地誘導(dǎo)社會向立法預(yù)設(shè)的方向演進(jìn)。第三、現(xiàn)代化所要求的架構(gòu)在中國缺乏本土性的資源。那種以尊重保障人權(quán)為根本目的、以有限政府為首要原則、以經(jīng)濟(jì)自治為存在基礎(chǔ)、以文化多元為關(guān)鍵環(huán)境的法律體系在近代中國以前備感隔膜。建國后對軍事革命時期動員體制的眷念和強(qiáng)烈依賴以及對法律的高度意識形態(tài)化處理，將近百年來法制發(fā)展的一點(diǎn)可憐積累摧毀殆盡。在法制的一片廢墟上扯動現(xiàn)代化的風(fēng)帆，也當(dāng)然會要求觀念先于行動，法律先于存在。第四、“變革性立法”的內(nèi)部運(yùn)行成本較為低廉，能夠保證政府在推進(jìn)社會轉(zhuǎn)型過程中手段、政策的靈活性和手段的可控制性。其原因在于：只有降低立法權(quán)運(yùn)行內(nèi)部成本，才能使頻繁的法律變動和經(jīng)常超