《著作權(quán)法》修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析(下)

內(nèi)容提要：修改后的《著作權(quán)法》將視聽(tīng)作品分為“電影作品、電視劇作品及其他視聽(tīng)作品”，并分別規(guī)定了不同的著作權(quán)歸屬規(guī)則，但兩類(lèi)視聽(tīng)作品分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)不明，且對(duì)其他視聽(tīng)作品采用約定優(yōu)先的著作權(quán)歸屬規(guī)則，不利于此類(lèi)視聽(tīng)作品的許可與傳播。當(dāng)一名合作作者無(wú)正當(dāng)理由反對(duì)對(duì)合作作品的特定利用時(shí)，其他合作作者不能發(fā)放專(zhuān)有許可，這可能給合作創(chuàng)作的學(xué)術(shù)論文和專(zhuān)著的出版帶來(lái)負(fù)面影響。修改后的著作權(quán)法將電臺(tái)、電視臺(tái)和報(bào)刊通訊社員工的職務(wù)作品定為特殊職務(wù)作品，可能產(chǎn)生其員工離職后無(wú)法獲得出版其職務(wù)作品文集所須授權(quán)的問(wèn)題。新增的有關(guān)職務(wù)表演的規(guī)定合理地解決了長(zhǎng)期以來(lái)將“演出單位”作為“表演者”的問(wèn)題。對(duì)傳播錄音制品獲酬權(quán)的規(guī)定并不是法定許可，因?yàn)椤吨鳈?quán)法》并沒(méi)有為錄音制作者規(guī)定除信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之外的傳播權(quán)專(zhuān)有權(quán)利。修改后的《著作權(quán)法》的一大亮點(diǎn)是將廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)以技術(shù)中立的方式拓展至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。有關(guān)用作者的署名推定權(quán)利存在的規(guī)定，被訴侵權(quán)人應(yīng)證明其使用涉案作品已獲許可的規(guī)定，均直接來(lái)源于《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定》，其中有些僅具有形式意義。修改后的《著作權(quán)法》為攝影作品享受新的保護(hù)期（作者有生之年加50年）所設(shè)定的條件與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》不一致，可能需要再次修改。關(guān)鍵詞：權(quán)利歸屬 職務(wù)表演 錄音制品傳播獲酬權(quán) 權(quán)利的保護(hù)攝影作品保護(hù)期四、權(quán)利歸屬

《著作權(quán)法》第三次修改在權(quán)利歸屬部分發(fā)生了較大變動(dòng)。修改后的《著作權(quán)法》將“電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽(tīng)作品”之后，對(duì)其權(quán)利歸屬也作出了重大調(diào)整；同時(shí)，還增加了職務(wù)表演中表演者權(quán)歸屬的規(guī)定以及特殊職務(wù)作品的類(lèi)型。 （一）視聽(tīng)作品的名稱(chēng)及其權(quán)利歸屬的分類(lèi)規(guī)定修改后的《著作權(quán)法》第17條將視聽(tīng)作品分為“電影作品、電視劇作品”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“電影電視劇作品”）和“其他視聽(tīng)作品”，其第1款和第2款分別對(duì)這兩類(lèi)視聽(tīng)作品的著作權(quán)歸屬進(jìn)行了規(guī)定。第17條第1款關(guān)于“電影電視劇作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第15條第1款關(guān)于“電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定實(shí)質(zhì)相同，只是將“制片者”改為“制作者”。該術(shù)語(yǔ)變動(dòng)的原因，可能在于修改后的《著作權(quán)法》對(duì)“電影電視劇作品”與“其他視聽(tīng)作品”進(jìn)行了明確區(qū)分，立法者認(rèn)為對(duì)于電影和電視劇存在“制片者”，但對(duì)于短視頻等“其他視聽(tīng)作品”，業(yè)界并不使用“制片者”的用語(yǔ)，因此改用包容性更廣的“制作者”。此外，2020年6月生效的《視聽(tīng)表演北京條約》的官方中文本將 “theproducerofaudiovisualfixation”譯為“視聽(tīng)錄制品的制作者”，而“視聽(tīng)錄制品”包括了視聽(tīng)作品，這可能也對(duì)立法用語(yǔ)的選擇產(chǎn)生了影響。但該術(shù)語(yǔ)的變動(dòng)并不屬于實(shí)質(zhì)性修改，因?yàn)闊o(wú)論是“制片者”還是“制作者”，對(duì)應(yīng)的英文應(yīng)當(dāng)都是“producer”，都是指負(fù)責(zé)組織視聽(tīng)作品的創(chuàng)作并對(duì)其承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人或?qū)嶓w。根據(jù)修改后《著作權(quán)法》第17條第1款，“電影電視劇作品”的著作權(quán)由制作者享有，但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與制作者簽訂的合同獲得報(bào)酬。其

基本含義可歸為幾點(diǎn)：一是“電影電視劇作品”并不是“法人或者非法人組織視為作者”的作品（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“法人作品”）。修改后的《著作權(quán)法》第11條第3款規(guī)定：“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！钡?2條規(guī)定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者?！憋@然，在作品上署名的權(quán)利（署名權(quán)）是作者的權(quán)利，只有具有著作權(quán)法上作者的身份才能享有。在作品被認(rèn)定為“法人作品”的情況下，“法人或者非法人組織視為作者”。這就意味著真正動(dòng)手創(chuàng)作作品的自然人喪失了作者的法律地位，當(dāng)然也不可能對(duì)作品享有署名權(quán)而以作者身份在作品上署名。但根據(jù)修改后《著作權(quán)法》第17條第1款，對(duì)于“電影電視劇作品”，“編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)”（著重號(hào)為作者所加）。這就意味著立法者認(rèn)定編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等仍然是“電影電視劇作品”的作者，且享有署名權(quán)；“電影電視劇作品”的制作者即使是法人或非法人組織，也并不是著作權(quán)法意義上作者，因此“電影電視劇作品”不可能是“法人作品”。二是“電影電視劇作品”雖然通常是由編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作權(quán)歸屬并不根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》有關(guān)合作作品著作權(quán)歸屬的一般規(guī)則（“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有”）由他們共同享有，而是根據(jù)第17條的規(guī)定歸屬于制作者（署名權(quán)除外）。這就意味著當(dāng)“電影電視劇作品”被他人未經(jīng)許可利用時(shí)，只能由制作者作為著作權(quán)人起訴他人侵犯著作權(quán)。編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作

曲等作者無(wú)權(quán)對(duì)外維權(quán)。司法實(shí)踐中，“《天仙配》著作權(quán)糾紛案”等相關(guān)案例也印證了這一點(diǎn)。如果說(shuō)修改后的《著作權(quán)法》第17條第1款對(duì)“電影電視劇作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定屬于維持現(xiàn)狀，那么第17條第2款對(duì)“其他視聽(tīng)作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定可謂高度創(chuàng)新。該款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的視聽(tīng)作品的著作權(quán)歸屬由當(dāng)事人約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報(bào)酬的權(quán)利。 ”顯然，對(duì)于“電影電視劇作品”之外的“其他視聽(tīng)作品”著作權(quán)的歸屬，《著作權(quán)法》沒(méi)有采用其權(quán)利法定歸屬于制作者的規(guī)則，而是采用了“約定優(yōu)先，無(wú)約定時(shí)歸制作者”的規(guī)則。2020年8月《著作權(quán)法修正案（草案）（第二次審議稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)第二次審議稿）公布后，筆者曾撰文指出，將視聽(tīng)作品分為“電影電視劇作品”與“其他視聽(tīng)作品”，并分別規(guī)定著作權(quán)歸屬規(guī)則，將帶來(lái)一系列問(wèn)題。雖然與第二次審議稿相比，修改后的《著作權(quán)法》簡(jiǎn)化了“其他視聽(tīng)作品”的著作權(quán)歸屬規(guī)則，但并沒(méi)有從根本上解決分類(lèi)規(guī)定視聽(tīng)作品及其著作權(quán)歸屬所造成的問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題是如何確定兩類(lèi)視聽(tīng)作品的劃分標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于某一視聽(tīng)作品的著作權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)適用修改后的《著作權(quán)法》第17條第1款還是第2款的問(wèn)題，需要判斷該視聽(tīng)作品屬于“電影電視劇作品”，還是“其他視聽(tīng)作品”。但是有關(guān)《著作權(quán)法修正案》的說(shuō)明、修改情況的匯報(bào)、審議結(jié)果的報(bào)告和修改意見(jiàn)的報(bào)告都沒(méi)有提及這兩類(lèi)視聽(tīng)作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。第二個(gè)問(wèn)題是如何保障“其他視聽(tīng)作品”的交易安全。視聽(tīng)作品的特點(diǎn)在于通常需要在制作者的組織之下由多人合作進(jìn)行創(chuàng)作，而且是以制作者的名義對(duì)外發(fā)布。因此《著作權(quán)法》要解決合作作者之

間的關(guān)系和合作作者與制作者之間的關(guān)系。現(xiàn)行《著作權(quán)法》將“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（修改后《著作權(quán)法》中的“視聽(tīng)作品”）的著作權(quán)統(tǒng)一歸屬于制片者（修改后《著作權(quán)法》的“制作者”），使視聽(tīng)作品的權(quán)利歸屬清晰明了，有利于保護(hù)交易安全。修改后的《著作權(quán)法》允許對(duì)“其他視聽(tīng)作品”的著作權(quán)歸屬進(jìn)行約定，表面上看是尊重了意思自治，實(shí)際上將帶來(lái)極大的不確定性，特別是在合作作者人數(shù)眾多時(shí)將更是如此。他人將難以知曉“其他視聽(tīng)作品”的權(quán)利人究竟是誰(shuí)（制作者、全體合作作者、某一合作作者或某幾位合作作者），從而給此類(lèi)視聽(tīng)作品的傳播帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為，上述問(wèn)題的產(chǎn)生，與在將“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品改為“視聽(tīng)作品”的過(guò)程中產(chǎn)生的誤解有關(guān)。“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”與“視聽(tīng)作品”在絕大多數(shù)國(guó)家的立法中是相同的、可以互換的概念。在修改后的《著作權(quán)法》實(shí)施之后，凡是能被法院正確地歸入“視聽(tīng)作品”范圍的有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)影像，都可以歸入現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，比如，短視頻、音樂(lè)電視（MV）以及電子游戲的連續(xù)畫(huà)面等。但在修改《著作權(quán)法》的過(guò)程中，立法者可能受到了對(duì)這兩個(gè)概念不當(dāng)解釋的誤導(dǎo)，認(rèn)為“視聽(tīng)作品”的范圍大于“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，甚至可能誤認(rèn)為“以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”僅僅是指電視劇。因此才將視聽(tīng)作品區(qū)分為“電影電視劇作品”與“其他視聽(tīng)作品”，并規(guī)定了截然不同的著作權(quán)歸屬規(guī)則。限于本文的篇幅,對(duì)于“視聽(tīng)作品”與“電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品

的關(guān)系以及修改后的《著作權(quán)法》第17條分類(lèi)規(guī)定視聽(tīng)作品權(quán)利歸屬所帶來(lái)的上述問(wèn)題和其他法律解釋問(wèn)題，筆者將另行撰文詳細(xì)，此處不再展開(kāi)。（二）合作作品的權(quán)利歸屬 合作作品是指兩人以上合作創(chuàng)作的作品?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定，合作作品的著作權(quán)“由合作作者共同享有?！蓖瑫r(shí)，合作作品被分為“可以分割使用的”與“不可以分割使用的”兩類(lèi)，對(duì)于可以分割使用的合作作品，現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定“作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有著作權(quán)”；對(duì)于不可以分割使用的合作作品，《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定其著作權(quán)“通過(guò)協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無(wú)正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者?！睋?jù)此，假設(shè)甲、乙兩名作曲家共同創(chuàng)作了交響樂(lè)，兩人創(chuàng)作的樂(lè)章融為一體，很難相互分離，也就是形成了不可分割使用的合作作品，但后來(lái)兩人關(guān)系惡化，當(dāng)甲希望以專(zhuān)有許可的形式出版樂(lè)譜并與乙協(xié)商時(shí)，乙無(wú)正當(dāng)理由反對(duì)。此時(shí)甲仍然可以向出版社發(fā)放出版樂(lè)曲的專(zhuān)有許可，該出版社獲得的專(zhuān)有許可合法有效，只是甲應(yīng)將由此取得的報(bào)酬分配給乙。此次《著作權(quán)法》修改，將《著作權(quán)法實(shí)施條例》中有關(guān)不可以分割使用的合作作品的著作權(quán)如何行使的規(guī)定移入了《著作權(quán)法》。同時(shí)，針對(duì)某一合作作者無(wú)正當(dāng)理由反對(duì)其他合作作者行使合作作品著作權(quán)的情形，在其他合作作者可行使權(quán)利的排除范圍中，增加了“許可他人專(zhuān)有使用”和“出質(zhì)”。這就意味著在上述甲、乙兩人合作創(chuàng)作音樂(lè)作品的假想例中，若乙反對(duì)甲向出版社發(fā)放專(zhuān)有許可，即使并無(wú)正當(dāng)理由，則甲也不能向出版社發(fā)放專(zhuān)有許可，只能發(fā)放非專(zhuān)有許可。

這一修改的原因，在于“出質(zhì)”有導(dǎo)致權(quán)利變動(dòng)的可能，而“專(zhuān)有許可”的法律后果接近權(quán)利變動(dòng)。合作作品既然由合作作者們基于創(chuàng)作的合意共同創(chuàng)作完成，其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)為合作作者們的共同財(cái)產(chǎn)。對(duì)其作出導(dǎo)致權(quán)利變動(dòng)的處分行為，將涉及全體合作作者的重大利益，立法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)全體合作作者同意。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)《著作權(quán)法》有關(guān)鼓勵(lì)作品傳播的立法目的，立法者認(rèn)為在部分合作作者無(wú)正當(dāng)理由反對(duì)時(shí)，應(yīng)允許其他合作作者對(duì)合作作品進(jìn)行不涉及權(quán)利變動(dòng)的處分。著作權(quán)人(債務(wù)人)為擔(dān)保債務(wù)的履行而以著作財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)后，當(dāng)著作權(quán)人(債務(wù)人)不能履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時(shí)，債權(quán)人有權(quán)就該著作財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先受償。這就意味著此時(shí)將發(fā)生著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利變動(dòng)。專(zhuān)有許可則意味著被許可人“有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品”，同時(shí)，專(zhuān)有被許可人還可以以自己的名義向法院提起侵權(quán)訴訟或申請(qǐng)?jiān)V前措施，無(wú)須再經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可。由此可見(jiàn)，專(zhuān)有許可在一定程度上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他效力。在專(zhuān)有使用權(quán)合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)，被許可人取得了接近著作權(quán)人的法律地位。因此《美國(guó)版權(quán)法》明文將專(zhuān)有許可(exclusivelicense)列為“版權(quán)轉(zhuǎn)讓”(transferofcopyrightownership)的一種方式。合作作者之一向他人發(fā)放專(zhuān)有許可，相當(dāng)于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)在合同約定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)發(fā)生了權(quán)利變動(dòng)，對(duì)其他合作作者的利益會(huì)產(chǎn)生很大影響，因?yàn)樵诔姓J(rèn)該專(zhuān)有許可有效的情況下，其他合作作者既不能向他人發(fā)放相同的專(zhuān)有許可或非專(zhuān)有許可，也不能以相同的方式利用作品。對(duì)于引起權(quán)利變動(dòng)的出質(zhì)和引起類(lèi)似

權(quán)利變動(dòng)的專(zhuān)有許可，立法者要求全體合作作者一致同意，是具有合理性的。然而，立法者在規(guī)定進(jìn)行專(zhuān)有許可必須經(jīng)過(guò)全體合作作者一致同意時(shí)，可能未能考慮到該修改對(duì)于學(xué)術(shù)研究成果的發(fā)表與出版的影響。對(duì)于學(xué)術(shù)著作和論文（特別是理工農(nóng)醫(yī)類(lèi)）而言，合作創(chuàng)作是常見(jiàn)現(xiàn)象。而出版社通常要求在出版合同中約定專(zhuān)有出版權(quán)，也就是對(duì)以紙質(zhì)形式出版的作品取得復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的專(zhuān)有許可，在實(shí)務(wù)中很少出現(xiàn)出版社與作者未約定專(zhuān)有出版權(quán)的情形。學(xué)術(shù)期刊也通常要求作者與之簽訂合同（在網(wǎng)絡(luò)投稿系統(tǒng)中為電子合同），約定稿件一旦被接受并在該期刊上發(fā)表，不得再投予其他期刊，或者直接約定復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的專(zhuān)有許可。這已經(jīng)成為業(yè)界的慣例，作者們也普遍認(rèn)同。但是，根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》，如果合作作者們對(duì)于學(xué)術(shù)著作的出版或?qū)W術(shù)論文的投稿不能達(dá)成一致意見(jiàn)，即使反對(duì)者無(wú)正當(dāng)理由，其他合作作者也不能與出版社或?qū)W術(shù)期刊簽訂專(zhuān)有許可合同，這將導(dǎo)致該學(xué)術(shù)著作或?qū)W術(shù)論文幾乎無(wú)法出版或在學(xué)術(shù)期刊上刊登。從出版社和期刊社的角度來(lái)看，今后他們?cè)诔霭婊蚩呛献鲃?chuàng)作的學(xué)術(shù)著作或?qū)W術(shù)論文時(shí)也會(huì)極為謹(jǐn)慎，因?yàn)槿绻糠趾献髯髡哂泻侠砝碛煞磳?duì)出版或投稿（如認(rèn)為學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不夠完善，實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)不夠準(zhǔn)確等），另一部分合作作者就不能授權(quán)出版或進(jìn)行投稿；即使部分合作作者沒(méi)有正當(dāng)理由反對(duì)出版或投稿，出版社和期刊社也不能取得專(zhuān)有出版權(quán)。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，估計(jì)出版社和期刊社會(huì)要求每一名合作作者都在合同上簽字，否則不予出版或刊登，這將會(huì)給學(xué)術(shù)著作和論文的出版和發(fā)表造成一定障礙，無(wú)法實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)優(yōu)秀學(xué)術(shù)成果傳播的著作權(quán)法立法目

的。為此，建議在下次修改《著作權(quán)法》時(shí)，對(duì)合作創(chuàng)作的學(xué)術(shù)著作或?qū)W術(shù)論文的出版和發(fā)表予以特別規(guī)定，以“但書(shū)”的形式規(guī)定，如果經(jīng)協(xié)商有合作作者無(wú)正當(dāng)理由反對(duì)的，其他合作作者仍然可以為出版學(xué)術(shù)著作或刊登學(xué)術(shù)論文而向出版社或?qū)W術(shù)期刊社發(fā)放專(zhuān)有許可。 （三）特殊職務(wù)作品的新類(lèi)型職務(wù)作品是指自然人為完成法人或者非法人組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品，也就是員工為了完成單位的工作任務(wù)而創(chuàng)作的作品。職務(wù)作品分為兩類(lèi)，分別適用不同的著作權(quán)歸屬規(guī)則。普通職務(wù)作品的著作權(quán)由作者（員工）享有，法人或者非法人組織（單位）僅享有在作品完成兩年內(nèi)優(yōu)先使用的權(quán)利。特殊職務(wù)作品的著作權(quán)除署名權(quán)外，則由法人或者非法人組織（單位）享有，作者（員工）僅保留署名權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，特殊職務(wù)作品有三種類(lèi)型，第一類(lèi)為“主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品”。第二類(lèi)為“法律、行政法規(guī)規(guī)定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品”。目前尚無(wú)其他法律規(guī)定新的特殊職務(wù)作品，只有作為行政法規(guī)的《地方志工作條例》將“以縣級(jí)以上行政區(qū)域名稱(chēng)冠名的地方志書(shū)、地方綜合年鑒”規(guī)定為特殊職務(wù)作品。第三類(lèi)為合同約定著作權(quán)由法人或者非法人組織（單位）享有的職務(wù)作品。此次《著作權(quán)法》修改，將現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“法人或者其他組織”改為“法人或者非法人組織”，以與《民法典》的用語(yǔ)保持一致，屬于技術(shù)性調(diào)整。同時(shí)，在第一類(lèi)特殊職務(wù)作品中增加了“示意圖”，這可能是考慮到部分示意圖與工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖一樣，也“主要是利用法

人或者非法人組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任”。但最重要的修改，莫過(guò)于增加了一類(lèi)特殊職務(wù)作品，即“報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品”。根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，在報(bào)社、期刊社、通訊社、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品中，只有少數(shù)作品的創(chuàng)作才會(huì)“主要利用”報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的物質(zhì)技術(shù)條件。如在二十世紀(jì)六七十年代，新華社的攝影師為國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人拍攝照片（攝影作品）時(shí)，不但離不開(kāi)新華社提供的在當(dāng)時(shí)極其昂貴、個(gè)人很少擁有的專(zhuān)業(yè)相機(jī)，而且如果沒(méi)有新華社的安排，攝像師個(gè)人不可能在距離國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人如此之近的情況下為其拍攝照片，因此此類(lèi)攝影作品的創(chuàng)作可以說(shuō)“主要利用”了新華社提供的物質(zhì)技術(shù)條件，屬于特殊職務(wù)作品。除這類(lèi)特殊情況外，絕大多數(shù)此類(lèi)職務(wù)作品的創(chuàng)作并不需要“主要利用”報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的物質(zhì)技術(shù)條件。例如，記者撰寫(xiě)采訪報(bào)道與評(píng)論性文章，往往只需利用通用的輔助設(shè)備如照相機(jī)、攝像機(jī)、錄音筆和計(jì)算機(jī)即可。報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)當(dāng)然也會(huì)提供一定的物質(zhì)技術(shù)條件，如提供輔助設(shè)備和經(jīng)費(fèi)等，但很難說(shuō)離開(kāi)這些物質(zhì)技術(shù)條件，相關(guān)作品的創(chuàng)作就無(wú)法完成或難以完成。因此，絕大多數(shù)報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員創(chuàng)作的職務(wù)作品屬于普通職務(wù)作品，并不屬于特殊職務(wù)作品。其著作權(quán)由作者（員工）享有，報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)（單位）只有作品創(chuàng)作完成后兩年內(nèi)的優(yōu)先使用權(quán)。在多數(shù)此類(lèi)職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于作者（員工）的情況下，報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)對(duì)此類(lèi)作品的后續(xù)利用和維權(quán)都須以與作者（員工）

簽訂合同為前提。例如，某報(bào)社若希望出版記者們所寫(xiě)撰的深度新聞報(bào)道的合集，就須逐一獲得記者們的許可。再如，當(dāng)該報(bào)社希望對(duì)網(wǎng)絡(luò)媒體未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載其刊登的本報(bào)記者所撰寫(xiě)文章的行為提起侵權(quán)訴訟，也應(yīng)先與該記者約定其職務(wù)作品的著作權(quán)除署名權(quán)之外屬于報(bào)社（即約定為特殊職務(wù)作品），或者通過(guò)約定取得專(zhuān)有使用權(quán)。這當(dāng)然會(huì)帶來(lái)很多不便。特別是當(dāng)前我國(guó)報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的法律意識(shí)整體上還有待進(jìn)一步提高，有許多都未及時(shí)與作者（員工）簽訂合同，很難有效地維護(hù)自身的權(quán)益。立法者因此將報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)工作人員的職務(wù)作品規(guī)定為特殊職務(wù)作品，以使報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)取得署名權(quán)之外的著作權(quán)，便于對(duì)此類(lèi)職務(wù)作品的后續(xù)利用和維權(quán)。類(lèi)似的規(guī)定在其他國(guó)家的著作權(quán)法中并不多見(jiàn)。但基于我國(guó)國(guó)情，該規(guī)定也無(wú)可厚非。但立法者可能忽略了一個(gè)問(wèn)題，那就是報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員也有對(duì)自己的職務(wù)作品進(jìn)行后續(xù)利用的正當(dāng)需求，不加限制地將此類(lèi)職務(wù)作品的著作權(quán)除署名權(quán)外一概歸于單位，可能會(huì)在某些情況下導(dǎo)致利益失衡。試舉一例，某報(bào)社記者于2021年6月1日后入職，其工作職責(zé)之一就是撰寫(xiě)隨筆、雜文性質(zhì)的專(zhuān)欄評(píng)論，其作品受到讀者的歡迎。數(shù)年后該記者辭職轉(zhuǎn)行，但希望將自己之前創(chuàng)作的上百篇評(píng)論編成一本文集出版。依據(jù)修改后的《著作權(quán)法》，由于該記者在職期間為完成報(bào)社任務(wù)所撰寫(xiě)的所有文章都為特殊職務(wù)作品，其著作權(quán)除署名權(quán)外都由報(bào)社享有，而出版文集屬于對(duì)這些特殊職務(wù)作品的復(fù)制和發(fā)行，必須經(jīng)過(guò)報(bào)社許可。如果報(bào)社拒絕許可或提出記者難以接受的許可條件，則該文集事實(shí)上

將無(wú)法出版。如果報(bào)社自己也未對(duì)這些作品進(jìn)行后續(xù)利用，對(duì)優(yōu)秀作品的傳播將受到阻礙。因此，建議在下次修改《著作權(quán)法》時(shí)增加“但書(shū)”，規(guī)定允許報(bào)刊通訊社和電臺(tái)、電視臺(tái)的工作人員自行利用其職務(wù)作品的具體情形，如將自己的作品集結(jié)成冊(cè)出版等。五、鄰接權(quán)本次《著作權(quán)法》修改，對(duì)鄰接權(quán)（與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利）部分進(jìn)行了大幅變動(dòng)，體現(xiàn)在為表演者增加出租權(quán)、增加職務(wù)表演的規(guī)定；為錄音制作者規(guī)定傳播獲酬權(quán)；將廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)拓展至轉(zhuǎn)播環(huán)境，以及為廣播組織增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（一）表演者的出租權(quán) 現(xiàn)行《著作權(quán)法》沒(méi)有為表演者規(guī)定針對(duì)體現(xiàn)其表演的錄制品的出租權(quán)。修改后的《著作權(quán)法》則為表演者增加了出租權(quán)。由于修改后的《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)人享有的出租權(quán)進(jìn)行了重新定義，明確規(guī)定其針對(duì)的并不是作品本身，而是作品的“原件或復(fù)制件”，與之相應(yīng)，表演者的出租權(quán)針對(duì)的也不可能是未被錄制的現(xiàn)場(chǎng)表演本身，而是表演錄制品的原件或復(fù)制件。只是《著作權(quán)法》并未區(qū)分該錄制品是錄音制品還是視聽(tīng)錄制品。在《著作權(quán)法》中為表演者規(guī)定出租權(quán)，應(yīng)當(dāng)是為了實(shí)施國(guó)際條約?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》（WPPT）第6條（出租權(quán)）第1款規(guī)定：“表演者應(yīng)按締約各方國(guó)內(nèi)法中的規(guī)定享有授權(quán)將其以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專(zhuān)有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或根據(jù)表演者的授權(quán)發(fā)行?！钡?款規(guī)定：“盡管有本條第1款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實(shí)行表演者出租其以錄音制品錄制

的表演的復(fù)制品獲得合理報(bào)酬的制度，只要錄音制品的商業(yè)性出租沒(méi)有引起對(duì)表演者復(fù)制專(zhuān)有權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害，即可保留這一制度?！庇纱丝梢?jiàn)，該條約要求締約方為表演者規(guī)定針對(duì)以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制件的出租權(quán)，唯一的例外情形是：如果在1994年4月15日之前，該締約方雖然沒(méi)有為表演者規(guī)定作為專(zhuān)有權(quán)利的出租權(quán)，但規(guī)定了出租獲酬權(quán)，即表演者雖然無(wú)權(quán)阻止他人對(duì)以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制件進(jìn)行出租，但可以從中獲得合理報(bào)酬，而且該獲酬權(quán)制度并沒(méi)有導(dǎo)致人們租來(lái)表演的錄音制品后大規(guī)模復(fù)制，該締約方就無(wú)須修改立法，為表演者增加作為專(zhuān)有權(quán)利的出租權(quán)，而是可以保留之前就已有的出租獲酬權(quán)。之所以規(guī)定“1994年4月15日”，是因?yàn)楦鶕?jù)1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TRIPS協(xié)定”）對(duì)有關(guān)錄音制品制作者及相關(guān)權(quán)利人出租權(quán)的規(guī)定，如在該日期之前成員方已有獲酬權(quán)制度，且未實(shí)質(zhì)性損害復(fù)制權(quán)，則可以保留，不必以改成作為專(zhuān)有權(quán)利的出租權(quán)加以替代?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》為了與TRIPS協(xié)定協(xié)調(diào)，也同樣以該日期作為保留出租獲酬權(quán)的基準(zhǔn)。我國(guó)在1994年4月15日之前，沒(méi)有為表演者規(guī)定出租獲酬權(quán)，因此我國(guó)于2006年底決定加入《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》時(shí)，本應(yīng)修改《著作權(quán)法》，為表演者規(guī)定針對(duì)以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制件的出租權(quán)，但事實(shí)上《著作權(quán)法》當(dāng)時(shí)并未作修改。但是，正如本文上篇解讀出租權(quán)定義時(shí)所述，由于早期我國(guó)實(shí)體市場(chǎng)中復(fù)制件的盜版率較高，很少會(huì)有人愿意花錢(qián)租來(lái)載有表演的錄音制品（如音樂(lè)CD）欣賞。在網(wǎng)絡(luò)

興起之后，實(shí)體盜版市場(chǎng)的規(guī)模迅速下降，以至于幾乎消失，錄音制品的商業(yè)出租市場(chǎng)早已不復(fù)存在。如果連出租行為都不見(jiàn)蹤影，也就是出租權(quán)規(guī)制的行為都消失了，未為表演者規(guī)定出租權(quán)又有什么關(guān)系呢？因此，此次修改《著作權(quán)法》為表演者規(guī)定出租權(quán)的意義僅在于使我國(guó)《著作權(quán)法》與國(guó)際條約相符，并無(wú)多少現(xiàn)實(shí)價(jià)值。還需要指出的是，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》僅要求締約方為表演者規(guī)定針對(duì)以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制件的出租權(quán)，并未要求為表演者規(guī)定以視聽(tīng)錄制品錄制的表演的原件和復(fù)制件（如啞劇表演錄像的DVD）的出租權(quán)。作出該要求的是《視聽(tīng)表演北京條約》。該條約第9條（出租權(quán)）第1款規(guī)定“表演者應(yīng)享有授權(quán)按締約各方國(guó)內(nèi)法中的規(guī)定將其以視聽(tīng)錄制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專(zhuān)有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或經(jīng)表演者授權(quán)發(fā)行?！钡?款規(guī)定：“除非商業(yè)性出租已導(dǎo)致此種錄制品的廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害表演者的專(zhuān)有復(fù)制權(quán)，否則締約方被免除第1款規(guī)定的義務(wù)。”與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》對(duì)出租權(quán)的要求相比，《視聽(tīng)表演北京條約》對(duì)出租權(quán)的要求與之存在顯著不同——只要商業(yè)性出租并沒(méi)有導(dǎo)致表演的視聽(tīng)錄制品被廣泛復(fù)制，從而嚴(yán)重?fù)p害了表演者的復(fù)制權(quán)，締約方就無(wú)須為表演者規(guī)定針對(duì)以視聽(tīng)制品錄制的表演的原件和復(fù)制件的出租權(quán)。如前所述，我國(guó)連商業(yè)出租市場(chǎng)都沒(méi)有了，怎么可能會(huì)因?yàn)樯虡I(yè)出租而導(dǎo)致表演的視聽(tīng)錄制品被廣泛復(fù)制呢？因此，《著作權(quán)法》不為表演者規(guī)定針對(duì)以視聽(tīng)錄制品錄制的表演的原件和復(fù)制件的出租權(quán)，并不會(huì)違反《視聽(tīng)表演

北京條約》。修改后的《著作權(quán)法》為表演者規(guī)定的出租權(quán)并未區(qū)分表演的錄音制品與視聽(tīng)錄制品。如果立法者意識(shí)到了我國(guó)并無(wú)根據(jù)《視聽(tīng)表演北京條約》為表演者規(guī)定出租權(quán)的義務(wù)，則修改后《著作權(quán)法》為表演者規(guī)定的出租權(quán)涵蓋表演的視聽(tīng)錄制品原件或復(fù)制件的出租，是立法者的主動(dòng)選擇，并不是為了與條約相符。當(dāng)然，由于商業(yè)出租行為在我國(guó)已近消失，無(wú)論是否為表演者規(guī)定出租權(quán)，也無(wú)論出租權(quán)的范圍如何，在現(xiàn)實(shí)中都不會(huì)有什么影響。（二）職務(wù)表演及權(quán)利歸屬此次《著作權(quán)法》修改對(duì)表演者權(quán)的規(guī)定作出的最大變動(dòng)，是增加了職務(wù)表演的規(guī)定。修改后的《著作權(quán)法》第40條第1款規(guī)定：“演員為完成本演出單位的演出任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演，演員享有表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利，其他權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，職務(wù)表演的權(quán)利由演出單位享有。第2款規(guī)定：“職務(wù)表演的權(quán)利由演員享有的，演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該表演?！痹黾勇殑?wù)表演條款要解決的主要問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是長(zhǎng)期以來(lái)將“演出單位”規(guī)定為表演者而造成的混亂?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》將“表演者”定義為“演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。將“演出單位”規(guī)定為表演者，在世界范圍內(nèi)是極為罕見(jiàn)的。涉及表演者的國(guó)際條約通常均將“表演者”定義為能夠從事表演活動(dòng)的“人員”（person）?！读_馬公約》將“表演者”定義為“指演員、歌唱家、音樂(lè)家、舞蹈家和表演、歌唱、演說(shuō)、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員”。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》和《視聽(tīng)表演北京條約》均將表演者定義為“演員、歌唱家、音樂(lè)

家、舞蹈家以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)進(jìn)行表演、歌唱、演說(shuō)、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進(jìn)行表演的其他人員”。其中，“人員”當(dāng)然是指自然人，不可能指單位。這其中的道理是非常清楚明了的：“演出單位”不可能通過(guò)自己的聲音、表情和動(dòng)作進(jìn)行表演，只能組織演員進(jìn)行表演。因此將“演出單位”規(guī)定為表演者不是合邏輯的。與此同時(shí)，這樣的規(guī)定還將在實(shí)務(wù)中導(dǎo)致某些情況下的“演出單位”作為表演者獨(dú)享表演者權(quán)的復(fù)雜問(wèn)題。大型演出幾乎都是依靠“演出單位”（如交響樂(lè)團(tuán)、芭蕾舞團(tuán)等）組織演員進(jìn)行表演，此時(shí)如果認(rèn)定“演出單位”就是表演者，則演員們連最基本的表明表演者身份的權(quán)利都不能享有。這就如同在視法人為作者的情況下，實(shí)際的創(chuàng)作者也不能享有署名權(quán)。這對(duì)被“演出單位”組織起來(lái)進(jìn)行表演的演員顯然是不公平的。為什么2001年修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》要將“演出單位”也規(guī)定為表演者呢？這可能是為了解決計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代遺留的體制問(wèn)題。當(dāng)時(shí)有大量國(guó)有性質(zhì)的演出團(tuán)體，對(duì)于這些演員們?yōu)榱送瓿蓡挝话才诺难莩鋈蝿?wù)（完成其本職工作）所進(jìn)行的表演，立法者可能認(rèn)為如果將由此產(chǎn)生的表演者權(quán)全部歸于個(gè)人所有，對(duì)演出團(tuán)體是不公平的。同時(shí)，雖然演出單位和作為其工作人員的演員可以通過(guò)合同約定表演者權(quán)的歸屬或由演員許可單位使用，但在當(dāng)時(shí)演出團(tuán)體法律意識(shí)普遍不強(qiáng)的情況下，難以保障演出團(tuán)體的利益。這可能是2001年將“演出單位”規(guī)定為表演者的主要原因。今天的情況顯然與20年前不可同日而語(yǔ)，演出團(tuán)體基本已實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化，而且法律意識(shí)也有很大提高。此時(shí)再保留將“演出單位”定為表演者的規(guī)定顯得不合時(shí)宜。此次增加職務(wù)表演

的規(guī)定，是以較為合理的方式解決了“演出單位”與其聘用的表演者之間利益平衡的問(wèn)題。這樣一來(lái)，就沒(méi)有必要再將“演出單位”規(guī)定為表演者。這一點(diǎn)也可從對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第37條的技術(shù)性調(diào)整中得到印證。該條規(guī)定：“使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬……”修改后的《著作權(quán)法》第38條將其改為：“使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬……”也就是刪除了“表演者”之后的“（演員、演出單位）”，這說(shuō)明與增加職務(wù)表演的規(guī)定相配合，表演者必定僅指演員，不再包括“演出單位”。這也預(yù)示著2021年將修訂的《著作權(quán)法實(shí)施條例》也會(huì)從“表演者”的定義中刪除“演出單位”。根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》第40條（職務(wù)表演）第1款，演員（表演者）為完成本演出單位的演出任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演，表演者保留表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利，對(duì)表演者權(quán)中的其他權(quán)利實(shí)行“約定優(yōu)先，無(wú)約定或約定不明時(shí)歸演出單位”的規(guī)則。這就有效地保障了演出單位的利益。因?yàn)橥ǔＧ闆r下，演出單位不太可能與本單位的表演者約定表演者權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于表演者個(gè)人享有。如果確定出現(xiàn)了這樣的約定，此時(shí)應(yīng)適用修改后的《著作權(quán)法》第40條第2款的規(guī)定，即演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該表演。然而，何謂“業(yè)務(wù)范圍內(nèi)使用”，仍然需要《著作權(quán)法實(shí)施條例》或者司法解釋予以明確。例如，演出團(tuán)體組織其演員在劇場(chǎng)進(jìn)行演出，如果雙方約定表演者權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于演員享有。那么演出團(tuán)體在未征得演員同意的情況下，許可電視臺(tái)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)直播，或者許可視頻網(wǎng)站錄制后提供錄像的點(diǎn)播，是否屬于

“在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)使用”？如果回答是否定的，那么“演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該表演”似乎也沒(méi)有什么意義。因?yàn)樯鲜鍪褂梅绞秸悄壳皩?duì)表演（包括未錄制的表演和已錄制的表演）進(jìn)行利用最為常見(jiàn)的方式。但如果上述問(wèn)題的回答是肯定的，同時(shí)允許演出單位發(fā)放專(zhuān)有許可，那么將表演者權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利約定為由表演者個(gè)人享有似乎也沒(méi)有什么意義。因?yàn)檫@意味著表演者將無(wú)法憑借其表演者權(quán)，阻止最為常見(jiàn)的對(duì)表演進(jìn)行利用的行為。因此，對(duì)于“演出單位在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)使用”需要進(jìn)行明確界定。允許演出單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演或已錄制的表演向他人發(fā)放非專(zhuān)有使用許可，可能是較為合理的解釋。 （三）錄音制作者對(duì)傳播錄音制品的獲酬權(quán)修改后的《著作權(quán)法》第45條為錄音制品者規(guī)定了傳播錄音制品的獲酬權(quán)，該條內(nèi)容為：“將錄音制品用于有線或者無(wú)線公開(kāi)傳播，或者通過(guò)傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開(kāi)播送的，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報(bào)酬?！币斫庠摋l的內(nèi)容，首先須要了解其立法背景?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第42條為錄音制作者規(guī)定的權(quán)利中，只有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（交互式網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）四項(xiàng)專(zhuān)有權(quán)利，既不包括表演權(quán)（機(jī)械表演權(quán)），也不包括廣播權(quán)。這就意味著當(dāng)超市播放一張音樂(lè)CD時(shí)，雖然須獲得音樂(lè)作品著作權(quán)人的許可并支付許可費(fèi)，但無(wú)須獲得錄音制作者的許可，也無(wú)須付費(fèi)。同樣，當(dāng)廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放音樂(lè)CD時(shí)，雖然須向音樂(lè)著作權(quán)人支付法定許可費(fèi)，但既無(wú)須獲得錄音制作者許可，也無(wú)須向其付費(fèi)。為商業(yè)目的制作的錄音制品當(dāng)然主要是指音樂(lè)作品的錄音制品，由于目前我國(guó)實(shí)體音樂(lè)市場(chǎng)已大為萎縮，因此與制作、發(fā)行

和出租錄音制品有關(guān)的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)對(duì)錄音制作者而言重要性大大下降。錄音制品制作者能從錄音制品中獲得的收入主要來(lái)源于對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的許可。單一的收入渠道使錄音制作者（主要為唱片公司）遇到了不小的危機(jī)。為了適當(dāng)拓寬錄音制作者的收入渠道，使其能夠從其制作的錄音制品中獲得更多的收入，以鼓勵(lì)他們制作出更多和更好的錄音制品，本次《著作權(quán)法》修改時(shí)，參考目前多數(shù)國(guó)家的立法，為錄音制作者規(guī)定了傳播獲酬權(quán)。需要指出的是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，修改后的《著作權(quán)法》為錄音制作者新增加的傳播獲酬權(quán)屬于法定許可。這種觀點(diǎn)是不能成立的。法定許可是對(duì)專(zhuān)有權(quán)利的限制，以法律已規(guī)定專(zhuān)有權(quán)利為基本前提。本文上篇所提及的“播放已發(fā)表作品的法定許可”，就是以作品著作權(quán)中包括作為專(zhuān)有權(quán)利的廣播權(quán)為前提。在對(duì)專(zhuān)有權(quán)利設(shè)定法定許可的情況下，符合條件的利用者可以不經(jīng)許可而以法律規(guī)定的方式利用作品或其他受著作權(quán)法保護(hù)的客體。換言之，此時(shí)專(zhuān)有許可限制了專(zhuān)有權(quán)利的禁止效力，所以才被稱(chēng)為是權(quán)利限制。而此次規(guī)定的傳播錄音制品獲酬權(quán)，并未針對(duì)任何專(zhuān)有權(quán)利。《著作權(quán)法》并沒(méi)有為錄音制作者規(guī)定作為專(zhuān)有權(quán)利的廣播權(quán)（非交互式傳播權(quán)）和表演權(quán)等傳播權(quán)，錄音制作者唯一享有的傳播權(quán)就是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此該項(xiàng)獲酬權(quán)自然也談不上是對(duì)專(zhuān)有權(quán)利的限制?？梢?jiàn)，新增加的第45條在性質(zhì)上并不屬于法定許可，而是單純的獲酬權(quán)。根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》第45條的規(guī)定，在兩種利用錄音制品的情況下，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報(bào)酬。第一種情況是“將錄音制品用于有線或者無(wú)線公開(kāi)傳播”。這里的“有線或者無(wú)線公開(kāi)傳

播”是指通過(guò)無(wú)線電廣播、有線電纜傳播或“網(wǎng)播”等非交互式技術(shù)傳輸手段，將錄音制品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾，供其欣賞的行為。本文之所以將解釋為非交互式傳播，是因?yàn)閷?duì)錄音制品的交互式傳播，《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的專(zhuān)有權(quán)利——信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。獲酬權(quán)是專(zhuān)有權(quán)利的權(quán)能，因此如果他人希望對(duì)錄音制品進(jìn)行交互式傳播，如提供體現(xiàn)錄音制品的數(shù)字文件的下載，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)錄制者許可并支付許可費(fèi)，此時(shí)并無(wú)適用修改后《著作權(quán)法》第45條的余地。本文之所以將“有線或者無(wú)線公開(kāi)傳播”解釋為向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行的傳播，是因?yàn)樵谖覈?guó)參加的國(guó)際條約及《著作權(quán)法》中，凡是以“有線或者無(wú)線”作為限定的傳播，都是指將受著作權(quán)法保護(hù)的客體向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行的傳播，無(wú)一例外。例如，《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義是“以有線或者無(wú)線方式公開(kāi)傳播或者轉(zhuǎn)播作品……”該條中的“以有線或者無(wú)線方式公開(kāi)傳播”當(dāng)然是指以無(wú)線電廣播、有線電纜傳播或“網(wǎng)播”等方式將作品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾（參見(jiàn)本文上篇中“廣播權(quán)定義的修改”部分）；《著作權(quán)法》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義是“以有線或者無(wú)線方式向公眾提供……”，這當(dāng)然是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等各種通訊網(wǎng)絡(luò)將作品向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行傳播；《著作權(quán)法》為廣播組織規(guī)定的轉(zhuǎn)播權(quán)規(guī)制的行為是“將其播放的廣播、電視以有線或者無(wú)線方式轉(zhuǎn)播”，該行為也當(dāng)然是指通過(guò)無(wú)線電波、有線電纜或互聯(lián)網(wǎng)等將廣播電臺(tái)、電視機(jī)正在播放的廣播電視向不在轉(zhuǎn)播發(fā)生地的公眾進(jìn)行同步傳播。因此，傳播錄音制品獲酬權(quán)條款中的“有線或者無(wú)線公開(kāi)傳播”也具有相同的含義，即向不在傳播發(fā)生地的

公眾進(jìn)行的傳播。第二種須向錄制者支付報(bào)酬的利用錄音制品的情形,是“通過(guò)傳送聲音的技術(shù)設(shè)備向公眾公開(kāi)播送”。它既包括超市、餐廳使用CD機(jī)等設(shè)備直接播放錄音制品的行為，也包括酒吧等打開(kāi)收音機(jī)、電視機(jī)，接收廣播電臺(tái)、電視臺(tái)正在播出的播放錄音制品的節(jié)目（如播放音樂(lè)演唱會(huì)的錄音），并通過(guò)收音機(jī)、電視機(jī)及與之相連的揚(yáng)聲器播放的行為。當(dāng)然，無(wú)論是對(duì)于第一種情形還是第二種情形，要求錄音制品的使用者自行找到錄音制作者直接付酬是不現(xiàn)實(shí)的，只有成立相應(yīng)的集體管理組織，統(tǒng)一收取報(bào)酬并進(jìn)行分配才是可行的。需要指出的是，修改后的《著作權(quán)法》第45條中使用的“公開(kāi)傳播”和“向公眾公開(kāi)傳送”的用語(yǔ)是不恰當(dāng)?shù)?，可以說(shuō)在用法上正好顛倒。由于該問(wèn)題涉及傳播權(quán)的體系以及對(duì)國(guó)際條約中相關(guān)術(shù)語(yǔ)的理解，較為復(fù)雜，筆者另有專(zhuān)文討論，此處不再贅述。（四）廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)修改后的《著作權(quán)法》第47條將廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止的第1項(xiàng)行為由現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的“其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”改為“將其播放的廣播、電視以有線或者無(wú)線方式轉(zhuǎn)播”。其增加的“以有線或者無(wú)線方式”具有重要意義，因?yàn)樗鞔_了廣播電臺(tái)、電視臺(tái)（廣播組織）的轉(zhuǎn)播權(quán)可以規(guī)制以任何技術(shù)手段，包括通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)其播放的廣播電視向公眾進(jìn)行的同步播放，是本次《著作權(quán)法》修改所取得的另一大成就。現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖然也為廣播組織規(guī)定了轉(zhuǎn)播權(quán)，但當(dāng)時(shí)立法的直接目的是使《著作權(quán)法》符合TRIPS協(xié)定的要求，以便為我國(guó)加入世界貿(mào)易組織做好法律上的準(zhǔn)備，而TRIPS協(xié)定第14條第3款為廣播組織規(guī)定的轉(zhuǎn)播權(quán)僅能規(guī)制“以無(wú)線方式轉(zhuǎn)播”。因此,

2001年《著作權(quán)法修改草案》將廣播組織享有權(quán)利的范圍限于禁止他人未經(jīng)許可“將其播放的廣播、電視以無(wú)線方式重播”，后因當(dāng)時(shí)的國(guó)家廣播電影電視總局提出應(yīng)根據(jù)有線電視快速發(fā)展的現(xiàn)狀增加規(guī)定有線方式的播放權(quán)，并建議將“重播”改為“轉(zhuǎn)播”，《著作權(quán)法》將該款用語(yǔ)改為禁止未經(jīng)許可“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。從該立法過(guò)程看，立法者給廣播組織規(guī)定轉(zhuǎn)播權(quán)是為了在符合國(guó)際條約要求的基礎(chǔ)上，適應(yīng)有線電視的發(fā)展，適當(dāng)擴(kuò)大轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)范范圍，而不是為了規(guī)定技術(shù)中立的轉(zhuǎn)播權(quán)。同時(shí)，由于國(guó)內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為現(xiàn)行《著作權(quán)法》為著作權(quán)人規(guī)定的廣播權(quán)中“以有線方式”轉(zhuǎn)播的權(quán)利并不能規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播，該行為只受到“兜底權(quán)利”的規(guī)制。根據(jù)著作權(quán)法對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)水平通常不會(huì)超越著作權(quán)的基本原理，廣播組織權(quán)中的轉(zhuǎn)播權(quán)也很難被解釋為涵蓋互聯(lián)網(wǎng)。這就導(dǎo)致通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播電視的行為，難以受到廣播組織權(quán)中轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)制。如在“嘉興華數(shù)電視通信有限公司訴中國(guó)電信股份有限公司嘉興分公司侵害廣播組織權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為“廣播組織對(duì)有線轉(zhuǎn)播的禁止權(quán)……不應(yīng)延伸至……對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播享有的權(quán)利?！瓘V播組織不能控制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的傳播?！痹凇皬V州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與央視國(guó)際網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害錄音錄像制作者權(quán)、廣播組織權(quán)糾紛上訴案”中，法院也認(rèn)為“《著作權(quán)法》中廣播組織的‘轉(zhuǎn)播權(quán)'控制的是以有線方式和無(wú)線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播行為，并未包括通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播行為”。北京市高級(jí)人民法院頒布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第6.5條（廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)）也指出：“廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)可以控制以有線和無(wú)線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播，但是不能控制通過(guò)

互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播?！爆F(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)定，顯然已經(jīng)過(guò)時(shí)。它不符合技術(shù)中立原則，而且已遠(yuǎn)不能適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展和保護(hù)廣播組織正當(dāng)利益的需要。無(wú)論是通過(guò)無(wú)線電波、有線電纜還是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行轉(zhuǎn)播，其行為的特征、目的和后果都是相同的，即都是為了將其他電臺(tái)、電視臺(tái)所播出節(jié)目的受眾吸引過(guò)來(lái)，通過(guò)接受該節(jié)目信號(hào)后同步傳播，導(dǎo)致其他電臺(tái)、電視臺(tái)的受眾被分流。唯一的區(qū)別只是實(shí)施該行為的技術(shù)手段，而其不應(yīng)當(dāng)成為對(duì)行為進(jìn)行定性的標(biāo)準(zhǔn)。目前，對(duì)耗費(fèi)巨資購(gòu)買(mǎi)了重大賽事或活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)直播權(quán)的電視臺(tái)而言，其面臨的最大威脅就是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播其現(xiàn)場(chǎng)直播，廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)理應(yīng)對(duì)此進(jìn)行規(guī)制。此次《著作權(quán)法》修改，在廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)條款中的“轉(zhuǎn)播”之前加入了“以有線或者無(wú)線方式”的用語(yǔ)，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義中的“以有線或者無(wú)線方式”用語(yǔ)完全相同。采用這一術(shù)語(yǔ)就是為了明確對(duì)轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)定采用了技術(shù)中立的立法，可以涵蓋包括互聯(lián)網(wǎng)傳送在內(nèi)的任何技術(shù)手段對(duì)廣播組織播放的廣播電視進(jìn)行同步傳播（非交互式傳播）。在修改后的《著作權(quán)法》實(shí)施后，未經(jīng)許可通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放的廣播電視（如新年音樂(lè)會(huì)、體育賽事等現(xiàn)場(chǎng)直播），將構(gòu)成對(duì)廣播組織權(quán)中轉(zhuǎn)播權(quán)的侵犯。需要指出的是，修改后的廣播組織的轉(zhuǎn)播權(quán)不能規(guī)制交互式傳播。這是因?yàn)椤稗D(zhuǎn)播”必然是同步播放?！读_馬公約》第3條第5款規(guī)定：“‘轉(zhuǎn)播'是指一個(gè)廣播組織的廣播節(jié)目被另一個(gè)廣播組織同時(shí)廣播?！痹谵D(zhuǎn)播的情況下，受眾只能按照初始傳播者單方?jīng)Q定的時(shí)間欣賞被轉(zhuǎn)播的廣播電視，轉(zhuǎn)播并沒(méi)有改變受眾只能在初始傳播者決定的時(shí)間被動(dòng)接受

的情況。對(duì)廣播組織所播放廣播電視的交互式傳播，即錄制后上傳至服務(wù)器供公眾在線點(diǎn)播或下載的行為，沒(méi)有落入廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的規(guī)制范圍，而是屬于廣播組織信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍。與此同時(shí)，修改后的《著作權(quán)法》為廣播組織增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其條款內(nèi)容為“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為： ……（三）將其播放的廣播、電視通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”。該項(xiàng)權(quán)利與廣播組織禁止“將其播放的廣播、電視以有線或者無(wú)線方式轉(zhuǎn)播”的權(quán)利不同，為交互式傳播權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利規(guī)制的行為，是將廣播組織播出的廣播電視（節(jié)目）的錄制品上傳至向公眾開(kāi)放的服務(wù)器中，供公眾在線點(diǎn)播或下載，也就是使公眾在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得。在本次《著作權(quán)法》修改過(guò)程中，是否為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是爭(zhēng)論最為激烈的問(wèn)題，其核心在于廣播組織權(quán)的客體究竟是載有節(jié)目的信號(hào)，還是節(jié)目本身。信號(hào)是指“傳輸聲音、圖像或其他信息的電波”，是不可能被固定的。廣播組織播放廣播電視當(dāng)然需要借助信號(hào)，對(duì)廣播電視的錄制，固定的是節(jié)目，而不是載有節(jié)目的信號(hào)。而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)制的行為，如上文所述，是將廣播電視的錄制品上傳至網(wǎng)絡(luò)中傳播的行為，利用的是節(jié)目，而不是載有節(jié)目的信號(hào)。因此，為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，意味著立法者不承認(rèn)廣播組織權(quán)的客體是載有節(jié)目的信號(hào)，而認(rèn)為其客體是節(jié)目本身。這就意味著廣播組織只要播放了節(jié)目，即使該節(jié)目是他人創(chuàng)作的作品或制作的錄制品，甚至在該作品或錄制品已超過(guò)著作權(quán)或錄制者權(quán)保護(hù)期的情況下，都可以憑借廣播組織權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，阻止他人錄制后上傳至網(wǎng)絡(luò)傳播。

在《著作權(quán)法（修正案）》公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)，筆者則撰文指出，為廣播組組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)將導(dǎo)致嚴(yán)重的正當(dāng)性問(wèn)題，此處不再贅述。對(duì)于如何抑制為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而造成的負(fù)面影響，筆者將另行撰文論述。六、權(quán)利的保護(hù)本次《著作權(quán)法》修改是在黨中央、國(guó)務(wù)院作出了強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)決策部署，以及中美兩國(guó)達(dá)成《中華人民共和國(guó)和美利堅(jiān)合眾國(guó)政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》）的背景下進(jìn)行的。修改后的《著作權(quán)法》在權(quán)利保護(hù)部分，針對(duì)權(quán)利人維權(quán)“舉證難”“賠償?shù)汀钡葐?wèn)題作出了相應(yīng)的新規(guī)定，同時(shí)延長(zhǎng)了攝影作品的保護(hù)期。（一）權(quán)利歸屬與權(quán)利存在的推定現(xiàn)行《著作權(quán)法》第11條第4款規(guī)定：“如無(wú)相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。”修改后的《著作權(quán)法》第12條第1款規(guī)定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外?！眱上啾容^，“且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外”，即“權(quán)利存在推定”是新增加的內(nèi)容。之所以增加該規(guī)定，是為了履行《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》的要求。該協(xié)議第1.29條（著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的執(zhí)行）第1款規(guī)定：“在涉及著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的民事、行政和刑事程序中，雙方應(yīng)：（一）規(guī)定如下的法律推定：如果沒(méi)有相反的證據(jù)，以通常方式署名顯示作品的作者、出版者、表演的表演者或錄音制品的表演者、制作人，就是該作品、表演或錄音制品的著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人，而且著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利存在于上述作品、表演、錄音制品中；二）在符合第一項(xiàng)推定且被訴侵權(quán)人沒(méi)有提交反駁證據(jù)的情況下，免除出于確立著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的所有權(quán)、許可或侵權(quán)的目的，提交著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議或其他文書(shū)的要求。”根據(jù)《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》的規(guī)定，“署名”具有推定權(quán)利人和權(quán)利存在的效力，意在減輕權(quán)利人在訴訟中的舉證責(zé)任。嚴(yán)格地說(shuō)，修改后的《著作權(quán)法》并沒(méi)有規(guī)定署名具有推定權(quán)利人的效力，僅僅規(guī)定在作品上署名者為作者。但作者可以將自己的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，從而喪失著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人的法律地位。但是，由于《著作權(quán)法》對(duì)上述條款的修改就是為了實(shí)施《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》，在解釋上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其包含了署名具有推定作品權(quán)利人，而不僅僅是推定作者身份的效力。這樣一來(lái)，當(dāng)已轉(zhuǎn)讓了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，但在作品上署名的自然人起訴他人未經(jīng)許可以復(fù)制、發(fā)行和交互式傳播等方式利用其作品構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)署名推定其為作者和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)人。當(dāng)然，被訴侵權(quán)人可以舉證證明原告之前已轉(zhuǎn)讓了自己的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此無(wú)權(quán)主張損害賠償。本文認(rèn)為，規(guī)定以署名推定作者、作品上存在權(quán)利以及權(quán)利歸屬，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性地改變目前民事司法保護(hù)的現(xiàn)狀，但是對(duì)刑事司法保護(hù)可能產(chǎn)生較大影響。由于《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第1.29條第1款明確要求在“在涉及著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的民事、行政和刑事程序中”都實(shí)行以署名推定權(quán)利存在和權(quán)利人的規(guī)則，這很可能意味著在日后涉及 “侵犯著作權(quán)罪”（《刑法》第217條）和“銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪”（《刑法》第218條）的刑事調(diào)查和起訴過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)作品上的署名推定權(quán)利存在和權(quán)利人的身份。如果是刑事自訴案件，則權(quán)利人的舉證責(zé)任將大大減輕。此外，司法實(shí)踐中長(zhǎng)期以來(lái)有關(guān)版權(quán)標(biāo)志?后的名稱(chēng)是否應(yīng)被認(rèn)定為署名，能否根據(jù)修改后的《著作權(quán)法》第12條第1款推定權(quán)利存在及權(quán)利歸屬的問(wèn)題，并沒(méi)有被此次修法所解決。同時(shí)，修改后的《著作權(quán)法》第12條第3款還規(guī)定，對(duì)于“與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利參照適用”該條第1款有關(guān)以署名推定作品的作者和權(quán)利存在的規(guī)定。對(duì)此款的不當(dāng)理解和適用將可能帶來(lái)出乎超立法者意料之外的負(fù)面影響。由于該問(wèn)題較為復(fù)雜，限于本文的篇幅，此處不再展開(kāi)，筆者將另行撰文詳述。（二）訴訟中的舉證責(zé)任修改后的《著作權(quán)法》新增加了一條有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定，即第59條第2款。該款的內(nèi)容是：“在訴訟程序中，被訴侵權(quán)人主張其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形。”對(duì)該條規(guī)定，首先需要指出的是，它并非要求“舉證責(zé)任倒置”。“舉證責(zé)任倒置”是指原本由一方承擔(dān)的舉證責(zé)任改由另一方承擔(dān)。例如，2020年修改的《專(zhuān)利法》第66條第1款規(guī)定：“專(zhuān)利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專(zhuān)利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法的證明?！痹摋l規(guī)定的才是“舉證責(zé)任倒置”，因?yàn)榘凑铡罢l(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，理應(yīng)先由專(zhuān)利權(quán)人舉證證明被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可使用自己的專(zhuān)利方法制造新產(chǎn)品，然后再由被訴侵權(quán)人舉反證反駁，證明自己使用的并非是專(zhuān)利方法。但是考慮到除非采用工業(yè)間諜等非常規(guī)手段，專(zhuān)利權(quán)人不太可能取得被訴侵權(quán)人使用其專(zhuān)利方法的直接證據(jù)，因此對(duì)于新產(chǎn)品的制造方法，免除專(zhuān)利權(quán)人舉證證明對(duì)方使用專(zhuān)利方法的責(zé)任，而直接由被訴侵權(quán)人證明自己制造相同新產(chǎn)品時(shí)，使用的是不同于專(zhuān)利方法的其他方法。修改后的《著作權(quán)法》第59條第2款則并沒(méi)有改變“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本規(guī)則。該條并沒(méi)有免除權(quán)利人對(duì)于被訴侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為的舉證責(zé)任。權(quán)利人還是應(yīng)當(dāng)首先舉證證明被訴侵權(quán)人實(shí)施了受專(zhuān)有權(quán)利規(guī)制的行為，然后再由被訴侵權(quán)人舉證證明其沒(méi)有實(shí)施受原告享有的專(zhuān)有權(quán)利規(guī)制的行為，或者其已經(jīng)取得了許可，或者其行為有不構(gòu)成侵權(quán)的其他正當(dāng)理由。這并不是“舉證責(zé)任倒置”，而且在民事訴訟中也一直采用相同的規(guī)則。無(wú)論有沒(méi)有該條規(guī)定，法院都會(huì)這樣去分配舉證責(zé)任。既然如此，《著作權(quán)法》規(guī)定該條還有什么意義呢？本文認(rèn)為，這還是為了履行《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》該協(xié)議第1.29條（著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的執(zhí)行）規(guī)定“一、在涉及著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的民事、行政和刑事程序中，雙方應(yīng)：……（三）規(guī)定被訴侵權(quán)人承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任或舉證責(zé)任（在各自法律體系下使用適當(dāng)?shù)挠迷~），證明其對(duì)受著作權(quán)或相關(guān)權(quán)保護(hù)的作品的使用是經(jīng)過(guò)授權(quán)的，包括被訴侵權(quán)人聲稱(chēng)已經(jīng)從權(quán)利人獲得使用作品的準(zhǔn)許的情況，例如許可?！北疚恼J(rèn)為，《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》的上述要求，對(duì)我國(guó)目前民事司法保護(hù)的狀況并沒(méi)有影響。其原因如上文所述，當(dāng)權(quán)利人在民事訴訟中已初步證明被訴侵權(quán)人未經(jīng)許可實(shí)施了受其專(zhuān)有權(quán)利規(guī)制的行為之后，本來(lái)就應(yīng)當(dāng)由被訴侵權(quán)人舉證證明其沒(méi)有實(shí)施被訴行為，或者已經(jīng)取得了相關(guān)許可，或者存在免責(zé)事由。但《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》對(duì)著作權(quán)的刑事司法保護(hù)將產(chǎn)生重大影響。以往在涉及著作權(quán)犯罪的刑事案件中，對(duì)于如何認(rèn)定犯罪嫌疑人未經(jīng)許可實(shí)施涉嫌犯罪的侵權(quán)行為，在理論和實(shí)踐中都存在巨大爭(zhēng)議，這也是侵犯著作權(quán)罪自訴案件數(shù)量很少的原因之一。而上文引述的《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》第1.29條第1款則明確要求在“在涉及著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的民事、行政和刑事程序中”，被訴侵權(quán)人（當(dāng)然包括刑事訴訟中的犯罪嫌疑人）都應(yīng)“承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任或舉證責(zé)任”，證明其被訴侵權(quán)行為已經(jīng)過(guò)授權(quán)。這就意味著在刑事訴訟中刑事自訴人和公訴機(jī)關(guān)履行其證明責(zé)任的難度降低了。例如，某一大量提供中外電影下載的網(wǎng)站涉嫌實(shí)施犯罪行為，在刑事訴訟過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)無(wú)須找到所有涉案中外電影的權(quán)利人并一一詢問(wèn)其是否曾給予該網(wǎng)站提供電影下載的許可。在本次《著作權(quán)法》修改完成之前不久，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返?條第2款規(guī)定：“在涉案作品、錄音制品種類(lèi)眾多且權(quán)利人分散的案件中，有證據(jù)證明涉案復(fù)制品系非法出版、復(fù)制發(fā)行，且出版者、復(fù)制發(fā)行者不能提供獲得著作權(quán)人、錄音制作者許可的相關(guān)證據(jù)材料的，可以認(rèn)定為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘未經(jīng)著作權(quán)人許可'‘未經(jīng)錄音制作者許可'……”。該條司法解釋所將產(chǎn)生的影響將更為深遠(yuǎn)。（三）攝影作品保護(hù)期的修改現(xiàn)行《著作權(quán)法》第21條第3款規(guī)定：“……攝影作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)?！北敬巍吨鳈?quán)法》修改時(shí)，將該條中的“攝影作品”刪除。這就意味著對(duì)攝影作品不再適用特殊的保護(hù)期，而與其他作品采用相同的保護(hù)期。如果攝影作品為自然人的作品，則保護(hù)期應(yīng)當(dāng)是作者有生之年加50年。此項(xiàng)修改的主要原因，應(yīng)當(dāng)是使《著作權(quán)法》對(duì)攝影作品保護(hù)期的規(guī)定符合國(guó)際條約的要求?！恫疇柲峁s》第7條第4款僅要求成員國(guó)對(duì)攝影作品提供作品完成后25年的保護(hù)。因此現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)攝影作品規(guī)定的保護(hù)期完全符合《伯爾尼公約》的要求。但是，1996年締結(jié)的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第9條規(guī)定：“對(duì)于攝影作品，締約各方不得適用《伯爾尼公約》第7條第4款的規(guī)定。”雖然該條對(duì)于攝影作品的最低保護(hù)期限究竟為多長(zhǎng)時(shí)間沒(méi)有作出明確規(guī)定，但根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織討論該條時(shí)的相關(guān)文件以及條約締結(jié)后的相關(guān)解釋?zhuān)?dāng)攝影作品為自然人的作品時(shí)，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》要求締約方提供作者有生之年加50年的保護(hù)，也就是要求適用《伯爾尼公約》第7條第1款的規(guī)定。我國(guó)于20