第十講國際投資法(二)

第十章國際投資法（下）第五節(jié)國際規(guī)制一、雙邊條約二、MIGA法律地位、資本10億SDR承保險別：貨幣禁兌、征收或類似措施險、違約險、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂險。其他非商業(yè)風(fēng)險和除外情形合格投資者、合格投資、代位三、ICSID法律地位、受案范圍四、GATS國民待遇、透明度五、Trim’s國民待遇、取消數(shù)量限制、禁止當(dāng)?shù)爻煞忠蟀咐唬悍坡少e地?zé)峁景阜坡少e地?zé)峁荆婪酵顿Y設(shè)立的公司）于1971年9月簽訂了一個服務(wù)合同，在菲律賓開發(fā)地?zé)豳Y源。由該公司出資，并提供技術(shù)援助以及部分的營運(yùn)資金，作為回報，菲律賓地?zé)峁靖鶕?jù)其投資企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)量收取一定的服務(wù)費(fèi)。1983年11月2日，菲律賓地?zé)峁緦?982年12月開始的連續(xù)3個季度的收入存入菲律賓的一家商業(yè)銀行，并向菲律賓中央銀行申請匯出，獲得批準(zhǔn)。然而，1983年11月17日，由于當(dāng)時外匯大量外流，菲律賓政府決定推遲90天償還外債的本金。隨后實(shí)行的外匯管制又要求商業(yè)銀行把所有的外匯賣給中央銀行，建立一個外匯儲備資金，該資金只給重要的進(jìn)口交易配給外匯。菲律賓地?zé)峁倦m然已取得菲律賓中央銀行的收入?yún)R出批準(zhǔn)書，但仍無法從該外匯儲備資金中申請取得外匯。于是，便向美國海外私人投資公司索賠。

問：（1）美國海外私人投資公司是否屬于私營性質(zhì)的公司？（2）美國海外私人投資公司對菲律賓地?zé)峁境修k業(yè)務(wù)應(yīng)該是什么業(yè)務(wù)?業(yè)務(wù)有哪些特征？（3）菲律賓地?zé)峁驹诜坡少e開發(fā)地?zé)豳Y源的經(jīng)營項(xiàng)目是否屬于國際直接投資？為什么？（4）菲律賓地?zé)峁舅龅降娘L(fēng)險屬于哪種風(fēng)險？（5）如果美國海外私人投資公司向菲律賓地?zé)峁局Ц顿r付后，它將取得什么權(quán)利？它可否有權(quán)利向菲律賓政府行使索賠權(quán)？為什么？案例二：1968年4月，美國阿姆科亞洲公司(以下簡稱A公司)同印尼的私營公司P．T．威斯瑪卡蒂卡公司，以從事不動產(chǎn)和旅游業(yè)為主，以下簡稱為W公司)簽署了一份合同，由A公司負(fù)責(zé)在W公司擁有的土地上修建并經(jīng)營一家旅館，由此分享一部分利潤。為了履行合同，A公司向印尼政府遞交了一份申請，請求許可在印尼設(shè)立外國公司，并用外國資本進(jìn)行投資。該申請書規(guī)定了A公司向該旅館投資300萬美元的外國股份資本，以便獲得征稅以及其他方面的特許權(quán)。1968年7月，印尼政府批準(zhǔn)了這一申請。申請書中含有ICSID仲裁條款(即由解決投資爭議國際中心進(jìn)行仲裁的條款)。根據(jù)．申請書中的條款，A公司組建了一個當(dāng)?shù)毓綪．T．阿姆科公司(以下簡稱P公司)，作為投資的工具。接著，A公司將其與W公司所訂合同中擁有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了P公司。1972年，經(jīng)政府許可，A公司將其在P公司中90％的股份轉(zhuǎn)讓給了一家荷蘭籍泛美公司(PanAmerican)。1972年．旅館竣工。其后，直到1980年產(chǎn)生爭端時，P公司主要是通過一些分包人經(jīng)營該旅館。W公司聲稱它未得到應(yīng)分享的全部利潤，并指控P公司經(jīng)營不善，導(dǎo)致公司遭受了經(jīng)濟(jì)損失。W公司終止了與P公司的合同，并接管了該旅館。3個星期后，W公司對P公司提起了訴訟。雅加達(dá)地區(qū)法院受理了這一案件，并發(fā)出了預(yù)先命令，指定W公司在訴訟結(jié)束前經(jīng)營該旅館。法院在其對爭端的實(shí)質(zhì)問題作出的判決中，取消了雙方之間的合同，并裁決P公司向W公司予以損害賠償。印尼外國投資委員會通過調(diào)查和審查后，以A公司未按照要求的資本額向旅館進(jìn)行投資，并有其他違反印尼法律的行為為由，取消了P公司的投資許可證。A公司、泛美公司以及P公司聯(lián)合向解決投資爭端國際中心提出了仲裁請求：ICSID是否對本案享有管轄權(quán)?ICSID對3個原告，即A公司、P公司和泛美公司享有管轄權(quán)么?案例三：中央大豆公司貸款給委內(nèi)瑞拉中美洲熱帶孵雞公司(以下簡稱孵雞公司)，后者經(jīng)營失敗，整個公司產(chǎn)業(yè)成為破產(chǎn)訴訟中的標(biāo)的物。"-3地官員奉命前往查封公司所屬工廠設(shè)施，意欲扣押財產(chǎn)等清償，遇到公司員工的抵制。他們占領(lǐng)廠厲，設(shè)置路障，以免工廠被查封后陷于失業(yè)而無法索回被資方拖欠的工資。關(guān)資中央大豆公司以及孵雞公司的法律顧問勸告資方不要正式請求委內(nèi)瑞拉政府出面派警察干涉，以免導(dǎo)致流血，擴(kuò)大事態(tài)，從而造成工廠財產(chǎn)的徹底毀損。資方接受了這種勸告，未向東道國地方和中央行政當(dāng)局請求“維持秩序，執(zhí)行法律，保護(hù)廠區(qū)生命和財產(chǎn)安全”；也未向當(dāng)?shù)氐乃痉ú块T提出控告，依法進(jìn)行刑事訴訟和民事訴訟。數(shù)日后，騷動平息，孵雞公司的廠房設(shè)施在騷動中受到嚴(yán)重的破壞，其分值已經(jīng)不足以清償所欠中央大豆公司的債務(wù)。于是后者依照美國國內(nèi)的貸款保證合同向國際開發(fā)署索賠。本案涉及的主要法律問題是：承保人國際開發(fā)署是否應(yīng)向投保人中央大豆公司支付風(fēng)險事故賠償金?東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在這個案例中扮演了怎樣的角色?案例四：OPIC對ABIGroup阿富汗政治暴力索賠案2004年8月19日

，中國出口信用保險公司（以下簡稱OPIC）與ABIGroup（以下簡稱“被保險人”）簽訂了一份簡單的保險合同，其作為OPIC與投資者貸款協(xié)議的附件存在。保險合同承保了被保險人對項(xiàng)目價值4970000美元直接股權(quán)投資的90%，最高賠償金額為4473000美元。承保風(fēng)險為匯兌禁止、征收和政治暴力。保單的生效日為OPIC與投資者貸款協(xié)議的生效日，即2004年8月19日。自北約聯(lián)軍于2001年11月13日奪取喀布爾后，NATO一直領(lǐng)導(dǎo)著阿富汗首都喀布爾的安全武裝力量。NATO的國際安全援助部隊(duì)（InternationalSecurityAssistanceForce，ISAF）成員包括來自36個國家的約12000名士兵。阿富汗暴力事件數(shù)量不斷增多，包括自殺性爆炸襲擊。2005年11月14日，兩輛ISAF的汽車在同一路段遭到襲擊，兩次襲擊相隔90分鐘。襲擊發(fā)生在從喀布爾市中心去往工業(yè)區(qū)的主要道路—Jalalabad路。被保險項(xiàng)目在工業(yè)區(qū)設(shè)有一家工廠，該工廠生產(chǎn)瓶裝水、碳水化合物飲料和果汁。兩次事故均在新聞媒體及NATO/ISAF網(wǎng)站公布。那些媒體報道描述了阿富汗以及ISAF軍人的傷亡人數(shù)，在第一次襲擊中三名平民和兩名警察受傷；第二次襲擊中一名小男孩喪生，兩名平民受傷。NATO/ISAF網(wǎng)站表示在第一次襲擊中受傷的平民被送往ISAF醫(yī)院救治。ABC新聞報道稱兩名阿富汗人員受傷嚴(yán)重，而兩名輕傷者則為RadioLiberty的新聞記者。路透社報道稱三名阿富汗人在襲擊中喪生。美聯(lián)社（2006年1月5日）和歐洲RadioLiberty（2006年1月17日）報道稱8名阿富汗人在襲擊中喪生。這些媒體都沒有任何描述阿富汗車輛遭到破壞的報道（除了用來進(jìn)行襲擊的車輛），也沒有任何與被保險項(xiàng)目相關(guān)的報道。投資者稱項(xiàng)目使用的一輛汽車在其中一次襲擊中遭到徹底毀壞，車內(nèi)一人喪生，另一人嚴(yán)重?zé)齻⒈凰偷絀SAF醫(yī)院。OPIC認(rèn)定索賠事由屬實(shí)。第三方的報道證實(shí)了投資者索賠的一些細(xì)節(jié)，報道內(nèi)容聚焦于兩次襲擊的目標(biāo)以及它們的政治意義也并不奇怪。主要涉及的問題本案為本案是否屬于政治暴力？保單將“政治暴力”定義為：旨在實(shí)現(xiàn)政治目的的暴力行為。爆炸顯然是暴力行為。實(shí)施諸如襲擊等行為的政治目的可以解釋為建立第二前線以削弱美國的決心，從而在伊拉克和阿富汗給美國部隊(duì)施加壓力，結(jié)束外國勢力對阿富汗事務(wù)的干預(yù)，顛覆不斷發(fā)展的民主改革，恢復(fù)伊斯蘭政府統(tǒng)治，完全動搖中央政府的統(tǒng)治，并阻撓阿富汗政府和國際社會改善阿富汗條件、鼓勵經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的努力。所有這些都可為政治目的。行動是由塔利班還是別的組織實(shí)施并不是判定該事件為承保損因的必要條件。投資者已經(jīng)證明項(xiàng)目交通工具是在塔利班2005年11月14日爆炸襲擊ISAF/NATO武裝時遭到破壞的。被保險人擁有項(xiàng)目有形資產(chǎn)價值的份額是其在整個項(xiàng)目股權(quán)投資中的投資份額。成立被保險人的唯一目的就是通過設(shè)立一個分支機(jī)構(gòu)來實(shí)施該項(xiàng)目，被保險人的投資代表了整個項(xiàng)目的股權(quán)投資，被保險人對損失財產(chǎn)的份額為100%。基于2005年9月30日被保險人未經(jīng)審計的財務(wù)報表中的資產(chǎn)負(fù)債表，投資的帳面價值是XXX（OPIC基于保護(hù)被保險人的商業(yè)秘密，沒有公布具體數(shù)字）。這些是被保險人根據(jù)貸款協(xié)議所能提交給OPIC的最新財務(wù)報表。OPIC于2005年11月8日向被保險人發(fā)放了一筆貸款（同樣沒有公布具體數(shù)字），這將導(dǎo)致投資帳面價值相應(yīng)減少一定數(shù)額，但是減少后的帳面價值依然超過了損失金額，因此本次損失全部為承保范圍內(nèi)損失。基于被保險人的聲明和提供的支持文件，財產(chǎn)的原始價值為19970美元，因此賠償總額為19970美元。案例五：MIGA的第一次賠付1995年，美國跨國公司與印度尼西亞政府簽訂了一份合資建設(shè)電廠的合同，并向MIGA投保了“征收和類似措施險”（包括東道國政府違約時的“間接征收”）。該項(xiàng)目于1996年開工建設(shè)，不久印尼發(fā)生暴亂，蘇哈托政府瀕臨倒臺。在國際貨幣基金組織的要求下，印尼政府以在其境內(nèi)的電站電價過高，建設(shè)成本太大，需重新予以審查為由，于1997年中止了境內(nèi)27家電廠的建設(shè)和經(jīng)營。在中指令中，未由任何給予業(yè)主補(bǔ)償和如何解決糾紛的規(guī)定和安排。作為投保人的美國公司屢次要求與印尼政府進(jìn)行協(xié)商未果，只得向MIGA索賠。

MIGA收到索賠請求后，立即以調(diào)解人的身份與印尼當(dāng)局磋商。印尼當(dāng)局承認(rèn)，其沒能對受中止令影響的投資者的請求及時作出充分的回應(yīng)，并表示愿意與MIGA共同尋求可能的解決方案，使投保人撤回向MIGA的索賠請求。然而，因該案所涉糾紛復(fù)雜，投保人不但要求印尼政府保護(hù)其在該項(xiàng)目的既得利益，而且要求印尼當(dāng)局對其政局混亂可能帶來的其他方面的問題作出保證。經(jīng)過18個月的努力，仍然協(xié)商未果，2000年6月，MIGA正是向投保人作了賠付，共1500萬美金。案例六本案申請人SGS（SociétéGénéraledeSurveillanceS.A.）是一家瑞士公司，被申請人為巴基斯坦伊斯蘭共和國。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗(yàn)協(xié)議”（Pre-shipmentInspectionAgreement,簡稱“PSI協(xié)議”），由SGS公司對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗(yàn)服務(wù)”。PSI協(xié)議于1995年1月1日生效，其中第10.6條規(guī)定了巴政府有權(quán)在首次評估SGS工作后提前3個月通知SGS終止此協(xié)議。協(xié)議第11條規(guī)定了爭端解決條款：“任何由本協(xié)議引發(fā)或有關(guān)本協(xié)議的爭端、矛盾或主張，或協(xié)議的違反、終止和無效應(yīng)盡快由雙方誠意解決，無法解決的應(yīng)依巴基斯坦現(xiàn)行仲裁法在巴境內(nèi)解決。”1996年5月，瑞士和巴基斯坦的雙邊投資條約生效，BIT中約定因投資引起的爭端應(yīng)提交ICSID中心仲裁。1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止。SGS認(rèn)為巴政府終止協(xié)議的行為是無效的（notvalid）、非法的（unlawful），并于1998年1月12日向瑞士日內(nèi)瓦地方法院起訴，要求認(rèn)定巴政府終止協(xié)議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤、費(fèi)用，包括名譽(yù)權(quán)在內(nèi)的損失，但被日內(nèi)瓦地方法院駁回。SGS不服上訴，日內(nèi)瓦上訴法院和瑞士聯(lián)邦法院審理后都認(rèn)為合同雙方的爭議應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應(yīng)管轄。在瑞士聯(lián)邦法院下達(dá)終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據(jù)PSI協(xié)議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時反請求巴基斯坦政府違反了PSI協(xié)議。PSI仲裁尚在進(jìn)行中，2001年10月12日，SGS公司（申請人）向ICSID中心提交了仲裁申請書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協(xié)議應(yīng)屬于雙方投資協(xié)議范疇，爭議主要由巴政府不及時支付服務(wù)費(fèi)并試圖終止雙方合同而引發(fā)的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對SGS的義務(wù)，也同時違反了PSI協(xié)議。此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續(xù)上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達(dá)終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨(dú)任仲裁員審理PSI仲裁。爭議的焦點(diǎn)和中心對管轄權(quán)的認(rèn)定：1、申請人（SGS）是否在被申請人境內(nèi)形成了適格的“投資”？如前所述，ICSID并沒有關(guān)于投資的具體定義，而是根據(jù)具體案件進(jìn)行判斷。根據(jù)瑞士-巴基斯坦BIT可知，“投資”可被定義為包括每種資產(chǎn)（everykindofasset），包括（1）對貨幣報酬的主張（claimstomoney）或?qū)?jīng)濟(jì)活動的主張(claimstoperformancehavingeconomicvalue)，以及（2）政府特許協(xié)議(concessionsunderpubliclaw)，包括為勘探、開發(fā)或開采自然資源及其他所有依法或依法訂立合同或經(jīng)當(dāng)局認(rèn)可而獲得的權(quán)利。由此中心認(rèn)為，一國海關(guān)權(quán)利屬于國家主權(quán)內(nèi)容，SGS為巴政府提供的海關(guān)檢驗(yàn)及關(guān)稅服務(wù)屬于政府特許協(xié)議范疇；SGS在巴境內(nèi)設(shè)立辦事處、履行合同規(guī)定的行為而享有向巴政府主張貨幣報酬的權(quán)利，此兩項(xiàng)已經(jīng)實(shí)質(zhì)性的構(gòu)成了條約規(guī)定的投資，屬于中心管轄的投資范疇。2、投資者則能否就東道國違反合同義務(wù)的行為提起“條約之訴”？也就是說中心對申請人的條約爭端是否具有管轄權(quán)？巴基斯坦認(rèn)為中心無權(quán)就其與SGS的PSI協(xié)議爭端行使管轄權(quán)，而SGS則認(rèn)為根據(jù)雙邊條約第11條，違反PSI協(xié)議可以上升到違反條約而產(chǎn)生爭端，中心不僅有權(quán)對條約引起的爭議而且對巴方違反PSI協(xié)議引起的爭端也有管轄權(quán)。仲裁庭認(rèn)為條約是國家之間的協(xié)議，而PSI只是私人與國家之間的