國際法學(xué)第一章

國際法學(xué)主講：聶志平電話：0791——3828296E-mail:nzp1968@126.com聶志平老師◆法學(xué)副教授，華東師大法學(xué)碩士，法律系主任，碩士生導(dǎo)師，江西省行政執(zhí)法講師團(tuán)成員，取得國家律師資格。◆主持省級(jí)課題3項(xiàng)，參加各類課題10余項(xiàng)。主編、副主編著作3部，參編2部，公開發(fā)表學(xué)術(shù)論文30余篇。2003年獲江西省兩課教案比賽三等獎(jiǎng),2005年獲江西省兩課教案比賽二等獎(jiǎng)，2007年獲江西省思想政治教案比賽一等獎(jiǎng)，多次評(píng)為先進(jìn)工作者和三育人先進(jìn)個(gè)人。第一章國際法導(dǎo)論

一個(gè)國家文化的高低，看它的民法和刑法的比較就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進(jìn)化的國家，民法多而刑法少?！居ⅰ棵芬颉豆糯ā?/p>

第一節(jié)國際法的概念和特征

一、國際法的名稱近代國際法誕生于歐洲，以獨(dú)立國家興起為基礎(chǔ)。英國法學(xué)家邊沁最早引入。

《威斯特伐利亞和約》確認(rèn)了國家主權(quán)、主權(quán)平等的根本原則，標(biāo)志著近代國際法的開始。

荷蘭人格老秀斯發(fā)表《戰(zhàn)爭與和平》為近代國際法奠定的基礎(chǔ)，被稱為近代國際法學(xué)之父。

我國最早運(yùn)用國際法的人：林則徐

國際法最重要的發(fā)展在二戰(zhàn)結(jié)束和聯(lián)合國成立以后。

二、國際法的概念（一）《奧本海國際法》的定義

《奧本海國際法》認(rèn)為：“萬國法或國際法是一個(gè)名稱，用以指各國認(rèn)為在它們彼此交往中有法律拘束力的習(xí)慣和條約規(guī)則的總體?！保ǘ┲荃喩膰H法定義

周鯁生將國際法定義為：“國際法是在國際交往過程中形成的，各國公認(rèn)的，表現(xiàn)這些國家統(tǒng)治階級(jí)的意志，在國際關(guān)系上對(duì)國家具有法律拘束力的行為規(guī)范，包括原則、規(guī)則和制度的總體?！保ㄈ┈F(xiàn)代中國國際法的定義

國際法主要是國家之間通過協(xié)議形成的，或者在國際交往中各國公認(rèn)的，協(xié)調(diào)各國意志的，由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制力保證實(shí)施的原則規(guī)則和規(guī)章制度的總體。三、國際法的特征（一）國際法的主體主要是國家

國際社會(huì)主要是由國家組成的，國際關(guān)系說到底是國家關(guān)系。國際法是國家與國家之間的法律，而國家具有主權(quán)，這就決定了國際法是平等者之間的法。在這個(gè)法律體系中，國際法的主體主要是國家。因此，國際法調(diào)整的對(duì)象主要是國家之間的關(guān)系。（二）國際法是由國家之間的協(xié)議和國際習(xí)慣形成的

國際法是國家之間的法律，而國家與國家之間是平等的，平等者之間無管轄權(quán)與被管轄權(quán)，國家在國際關(guān)系上是最高權(quán)威，在國家之上，再?zèng)]有超國家的權(quán)威。據(jù)此，在國際社會(huì)沒有一個(gè)超國家的立法機(jī)構(gòu)，國際法是通過國家之間簽訂國際協(xié)議，或者由各國公認(rèn)的國際習(xí)慣而形成的。（三）國際法體現(xiàn)了國家之間的協(xié)調(diào)意志國際法作為一個(gè)特殊的法律體系，同樣也體現(xiàn)國家意志，但是，國際法是國家與國家之間的法，是由兩個(gè)或者兩個(gè)以上甚至更多的國家制定或者認(rèn)可的法律規(guī)范，因此，無論是國際條約，還是國際習(xí)慣，都不可能體現(xiàn)所有國家的意志，也不可能只是體現(xiàn)一個(gè)國家的意志。這就要求國家在參與制定國際法的談判、協(xié)商和簽署過程中求同存異，以最大程度地體現(xiàn)其國家的意志。國際法的形成過程就是國家與國家之間相互合作與斗爭的過程，也是國家與國家之間為了體現(xiàn)其國家的意志，相互協(xié)調(diào)的過程。（四）國際法由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施在國際社會(huì)，不僅沒有超國家的立法機(jī)構(gòu)，而且，也沒有超國家的司法機(jī)構(gòu)或執(zhí)法機(jī)構(gòu)，國際法的實(shí)施和執(zhí)行，是由國家單獨(dú)或集體地采取強(qiáng)制措施來保證其強(qiáng)制力的。主體自然人；法人國際人格者國家政府間國際組織爭取獨(dú)立的民族法的制定立法機(jī)關(guān)；其他有權(quán)機(jī)關(guān)國家之間；條約或習(xí)慣法的實(shí)施

強(qiáng)制實(shí)施機(jī)關(guān)國家自己實(shí)施；外來強(qiáng)制四、國際法的法律性質(zhì)和規(guī)范體系（一）國際法的法律性質(zhì)A．得到所有國家的承認(rèn)

B．在絕大多數(shù)場合被很好地遵守

C．絕大部分違背國際法的行為都受到法律追究

D．戰(zhàn)爭、合平、發(fā)展等根本性問題不是國際法單獨(dú)所能解決。

（二）國際法的規(guī)范體系1.普遍國際法和一般國際法所謂普遍國際法就是各國公認(rèn)的國際法，指國際習(xí)慣和國際條約中對(duì)所有國家都有法律拘束力的國際法。所謂一般國際法，是指世界上大多數(shù)或絕大多數(shù)國家參加的國際條約規(guī)則的總體。事實(shí)上，世界上絕大多數(shù)國家參加的普遍性的造法性條約，由于其包含了大量的國際習(xí)慣法規(guī)則，因而都是普遍適用的國際法規(guī)范。因此，在實(shí)踐中，要想認(rèn)定一項(xiàng)國際法規(guī)范是一般適用的國際法還是普遍適用的國際法，甚為困難，通常情況下也沒有必要。因此，我們可以在相同意義上使用上述普遍國際法和一般國際法這兩個(gè)概念。2.區(qū)域國際法所謂區(qū)域國際法，是指世界某個(gè)區(qū)域的國家，在它們彼此關(guān)系中發(fā)展起來的適用于該區(qū)域的原則規(guī)則和規(guī)章制度的總體。區(qū)域國際法不同于普遍國際法或一般國際法，它只能在特定區(qū)域內(nèi)的國家之間適用，不能拘束區(qū)域外的國家關(guān)系。3.特殊國際法

特殊國際法是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的國際法主體通過簽訂雙邊條約的形式制定的僅適用于締約雙方的國際法規(guī)則。普遍國際法或一般國際法、區(qū)域國際法和特殊國際法，作為國際法的規(guī)范體系，共同發(fā)揮著調(diào)整國際關(guān)系的作用。普遍國際法或一般國際法具有拘束世界各國或大多數(shù)國家的效力，是國際法的主要部分，也是人們通常所指的國際法。區(qū)域國際法和特殊國際法在本質(zhì)上都屬于特殊國際法，沒有普遍或一般的約束力，但是，它們?cè)谔囟ǖ膮^(qū)域和特定的國家之間存在和發(fā)展并發(fā)揮著作用。第二節(jié)國際法的淵源一、國際法淵源的含義

《奧本海國際法》認(rèn)為國際法的形式淵源，與我們更為有關(guān)，它是指國際法規(guī)則產(chǎn)生其有效性的淵源；而國際法的實(shí)質(zhì)淵源，表明該國際法規(guī)則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的出處。

周鯁生《國際法》認(rèn)為，所謂國際法的淵源可以有兩種意義：其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其二是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所。同時(shí)還認(rèn)為，從法律的觀點(diǎn)說，前一意義的淵源才是國際法的淵源，后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。

國際法的淵源是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。

（一）國際法淵源的理論學(xué)說根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條第1項(xiàng)規(guī)定，法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭端，應(yīng)依國際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用：（子）不論普遍或特別國際協(xié)約，確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。（丑）國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。

（寅）一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。

（卯）在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說,作為確定法律原則之資料者。（二）國際法淵源的權(quán)威說明二、國際條約

（一）國際條約的地位

（二）造法性條約

（三）契約性條約

所謂國際條約，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上國際主體法依據(jù)國際法而締結(jié)的規(guī)定其相互之間權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。

所謂造法性條約，是指確認(rèn)和創(chuàng)設(shè)新的國際法原則和規(guī)則或變更現(xiàn)存國際法原則和規(guī)則的條約。

所謂契約性條約，是指兩個(gè)或幾個(gè)國家為了解決某個(gè)或某些具體問題而規(guī)定具體行為規(guī)則的條約，這是為了解決特定的事項(xiàng)而締結(jié)的雙邊條約。

（一）國際習(xí)慣的地位

國際習(xí)慣，是在國際交往中，經(jīng)國家反復(fù)多次的實(shí)踐，被世界各國公認(rèn)為法律而逐漸形成的不成文的行為規(guī)則。

三、國際習(xí)慣

國際習(xí)慣，是在國際交往中，經(jīng)國家反復(fù)多次的實(shí)踐，被世界各國公認(rèn)為法律而逐漸形成的不成文的行為規(guī)則。

國際習(xí)慣與慣例是兩個(gè)不同的概念。國際慣例，又稱通例或常例，它是指在國家實(shí)踐中尚未形成法律拘束力的通例或常例。

應(yīng)當(dāng)指出，并不是所有的國際慣例都會(huì)成為國際習(xí)慣法。國際慣例，是在國家反復(fù)多次的實(shí)踐中，在較長的時(shí)間內(nèi)才轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣的。

（二）國際習(xí)慣與國際慣例國際習(xí)慣的形成，必須具備兩個(gè)要素：物質(zhì)要素，即通例的產(chǎn)生心理要素，即通例被接受為法律，理論上稱法律確信（三）國際習(xí)慣的形成要件

一、物質(zhì)要素——即通例的產(chǎn)生通例，字面理解是通常的做法，與慣例，即慣常的做法同義，也就是常例。從國家的第一次實(shí)踐（即通例的出現(xiàn)）到各國的通常做法，最后形成國際習(xí)慣，這是一個(gè)國際習(xí)慣法規(guī)則形成的過程。（1）通例產(chǎn)生的時(shí)間

（2）通例產(chǎn)生的數(shù)量

（3）實(shí)踐的同一性

通例產(chǎn)生的時(shí)間，是指一項(xiàng)通例從出現(xiàn)到演變?yōu)閲H習(xí)慣的時(shí)間。

通例產(chǎn)生的數(shù)量，是指一項(xiàng)通例從出現(xiàn)到演變?yōu)閲H習(xí)慣的國家實(shí)踐的次數(shù)或數(shù)量。

實(shí)踐的同一性，是指一項(xiàng)通例從出現(xiàn)到演變?yōu)閲H習(xí)慣，其國家的實(shí)踐須前后持續(xù)一致。

國際習(xí)慣有一個(gè)逐漸形成的過程，因?yàn)樗枰鲊谳^長的時(shí)間內(nèi)多次重復(fù)類似的行為，前后一致的持續(xù)實(shí)踐，同時(shí)，還需要各國在實(shí)踐中逐步認(rèn)為具有法律的義務(wù)，即重復(fù)行為要出于法律義務(wù)感。這在國際法理論上被稱為“法律確信”。

通例在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)經(jīng)國家多次反復(fù)和前后一致的實(shí)踐，并逐漸被各國公認(rèn)為法律時(shí)，就可以演變?yōu)閲H習(xí)慣，從而成為國際法的淵源。

二、心理要素——通例被接受為法律四、一般法律原則

國際法院在適用“一般法律原則”時(shí)，有一定的限制條件，所以，一般法律原則不是獨(dú)立的國際法的淵源。但是，當(dāng)一般法律原則被文明各國所“承認(rèn)”時(shí)，它也是國際法的淵源。

（一）一般法律原則的含義

1.一般法律原則是國際法的一般原則，或者是國際法的基本原則。

2.一般法律原則是指“一般法律意識(shí)”或所謂“文明國家的法律良知”所產(chǎn)生的原則。

3.一般法律原則是指各國法律體系所共有的原則。

在國際法實(shí)踐中，國際法院和國際仲裁法庭在裁判或裁決案件時(shí)，即使適用一般法律原則，也是為了填補(bǔ)國際條約和國際習(xí)慣的空白，都是補(bǔ)充性的法律淵源。從這個(gè)意義上講，一般法律原則不是獨(dú)立的國際法淵源。

應(yīng)當(dāng)指出，經(jīng)各國“承認(rèn)”的一般法律原則也是國際法的淵源，對(duì)國際法起補(bǔ)充作用。（二）一般法律原則的作用和地位

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，國際法院在裁判案件時(shí)，可適用司法判例以及各國具有最高權(quán)威之公法學(xué)家學(xué)說。但是，司法判例和公法學(xué)家的學(xué)說只是確定法律原則的“補(bǔ)助資料”，其本身并不是國際法的淵源，而且，適用司法判例需遵循規(guī)約第59條之規(guī)定，即司法判例除對(duì)于當(dāng)事國和本案外，無拘束力。五、確定法律原則的補(bǔ)助資料1.司法判例的含義2.國際司法判例的作用和地位3.國內(nèi)法院判決的作用和地位司法判例，主要是指國際司法機(jī)關(guān)，即國際法院的判決，但是，從廣義上說，國際司法判例還應(yīng)當(dāng)包括國際仲裁法庭的裁決。

國際司法判例不是國際法的直接淵源，而只是補(bǔ)助性的源。

（一）司法判例

所謂權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，是指代表各國最高水平的國際公法學(xué)家的權(quán)威性著作。

因此，公法學(xué)家的學(xué)說只能是作為確定法律原則的一種補(bǔ)助資料，它是國際法的另一種補(bǔ)助性淵源?？梢哉f，權(quán)威最高之公法學(xué)家的學(xué)說被認(rèn)為“確定法律原則之補(bǔ)助資料”，更為接近于國際法的證據(jù)。（二）國際公法學(xué)家的學(xué)說

第三節(jié)國際法的編纂一、國際法編纂的形式

所謂全面的國際法編纂，是把整個(gè)國際法規(guī)范編纂為一個(gè)法典，將國際法的全部原則規(guī)則和規(guī)章制度編纂在一個(gè)法典中。

所謂個(gè)別的國際法編纂，是把國際法規(guī)范中的部分原則規(guī)則和規(guī)章制度分別編纂為法典。（一）全面的國際法編纂和個(gè)別的國際法編纂國際法淵源的理論學(xué)說（二）民間的國際法編纂和官方的國際法編纂

所謂民間的國際法編纂，是指個(gè)別國際法學(xué)者或國際法學(xué)術(shù)團(tuán)體對(duì)于國際法的編纂。這里的民間，包括私人、個(gè)人或私人團(tuán)體。

所謂官方的國際法編纂，即政府間的國際法編纂，通常采用的形式是國家與國家之間在國際會(huì)議上訂立國際條約。（三）全球性的國際法的編纂和區(qū)域性的國際法的編纂

所謂全球性的國際法編纂，是指適用于全球范圍內(nèi)的國際法編纂。通常所說的國際法編纂主要是指全球性的國際法編纂。

所謂區(qū)域性的國際法編纂，是指僅適用于地區(qū)性的編纂。二、外交會(huì)議的國際法編纂（一）海牙和平會(huì)議的國際法編纂

（二）國際聯(lián)盟的國際法編纂造法性條約三、國際法委員會(huì)的國際法編纂

第二次世界大戰(zhàn)后，國際法的編纂主要是在聯(lián)合國的主持下進(jìn)行的。第四節(jié)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系一、西方學(xué)者的理論學(xué)說

國內(nèi)法優(yōu)先說，是指國內(nèi)法優(yōu)先于國際法的學(xué)說，它認(rèn)為國際法作為法律與國內(nèi)法屬于同一個(gè)法律體系，在這個(gè)法律體系中，國際法是依靠國內(nèi)法才得到其效力的。

（一）國內(nèi)法優(yōu)先說（二）國際法優(yōu)先說

國際法優(yōu)先說,是指國際法優(yōu)先于國內(nèi)法的學(xué)說,。它認(rèn)為，在國際法與國內(nèi)法的統(tǒng)一的法律規(guī)范體系中，國際法與國內(nèi)法的沖突是較高規(guī)范與較低規(guī)范之間的沖突，國內(nèi)法的效力低于國際法。（三）國際法與國內(nèi)法平行說

國際法與國內(nèi)法平行說，簡稱“平行說”，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法屬于兩個(gè)不同的法律體系，這兩個(gè)法律體系互不隸屬，地位相等。二、中國學(xué)者的理論學(xué)說

周鯁生《國際法》認(rèn)為，從法律和政策的一致性來說，只要國家自己認(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的。（一）周鯁生《國際法》的學(xué)說國家制定國內(nèi)法，同時(shí)又參與制定國際法，因此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是緊密相連的，而且，國內(nèi)法和國際法之間具有某些共性。（二）國際法與國內(nèi)法的辯證關(guān)系國家在制定國內(nèi)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守國際法的原則規(guī)定以及國家承諾的各項(xiàng)國際義務(wù)，甚至將國際法規(guī)范吸收和轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。同時(shí)，國家在參與制定國際法時(shí)，必須尊重他國主權(quán)和他國的國內(nèi)法律制度，而且，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，盡可能避免國家參與制定的國際法與自身的國內(nèi)法發(fā)生沖突。四、中國國際法與國內(nèi)法關(guān)系的國家實(shí)踐

我國國內(nèi)立法已經(jīng)承認(rèn)國際習(xí)慣法在我國的效力和地位，并對(duì)其在國內(nèi)法中的適用作了明確的規(guī)定。（一）國際習(xí)慣在我國的適用（二）國際條約在我國的適用1.條約在國內(nèi)直接適用2.通過國內(nèi)立法將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法

3.根據(jù)國際條約修改和補(bǔ)充國內(nèi)法（三）條約與我國國內(nèi)法沖突的解決一、古代國際法二、近代國際法

第五節(jié)國際法的形成和發(fā)展（一）現(xiàn)代與近代交替階段的國際法發(fā)展三、現(xiàn)代國際法（二）現(xiàn)代國際法的發(fā)展第一，民族獨(dú)立運(yùn)動(dòng)蓬勃興起。

第二，國際經(jīng)濟(jì)法體系形成。

第三，國際組織猛增。第四，科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)。

第六節(jié)中國與國際法一、中國與古代國際法

二、中國與近代國際法

三、新中國與國際法

1、甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國的子公司。該公司將SNS柔性防護(hù)技術(shù)引人中國，在做了大量的宣傳后，開始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟(jì)效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計(jì)和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、原理、特點(diǎn)、說明，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開賠禮道歉、賠償損失5萬