第五章國際商事主體法律

第五章國際商事主體法律制度

商事主體（商人）是指依照商事法規(guī)定，參加商事活動，享有權(quán)利并承擔義務(wù)的人。

商自然人商事組織基本形式

1．個人獨資企業(yè)

2．合伙企業(yè)

3．公司

個人企業(yè)天上掉鈔票，砸到了我的頭。有Money了，干點啥？民以食為天，我開家餐館。個體戶老板第一節(jié)獨資企業(yè)法

一、概念與特征獨資企業(yè)(enterpriseofsoleproprietorship)是指按照法律規(guī)定，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任的經(jīng)營實體。各國稱謂不同：美國-個人業(yè)主制企業(yè)英國-單人公司德國-個體企業(yè)或個體商人法國-自然人商人日本-個人企業(yè)特征：1.投資人為一人，且僅限于為自然人。2.投資者對企業(yè)享有完全的控制，支配權(quán)利。3.投資人對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任。4.企業(yè)依附于投資人的人格。個人獨資企業(yè)與相關(guān)經(jīng)濟組織的區(qū)別：１.與個體工商戶本質(zhì)相同，但適用的法律不同。２.與一人公司在性質(zhì)和法律人格上有區(qū)別。二、設(shè)立設(shè)立條件：

1.投資人為一個自然人；

2.有合法的企業(yè)名稱；

3.有投資人申報的出資；

4.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件；

5.有必要的從業(yè)人員。三、獨資企業(yè)的事務(wù)管理

個人獨資企業(yè)投資人可以自行管理企業(yè)事務(wù)，也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業(yè)的事務(wù)管理。投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。

投資人委托或聘用的管理人員，其下述行為是法律所禁止的：

·

利用職務(wù)上的便利，索取或接受賄賂

·

侵占企業(yè)財產(chǎn)

·

挪用企業(yè)資金歸個人使用或?qū)⑵髽I(yè)資金借貸給他人

·

擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人名義開立帳戶存儲

·擅自以企業(yè)名義或財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保

·

未經(jīng)投資人同意，進行與其任職企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)

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未經(jīng)業(yè)主同意與本企業(yè)訂立合同或進行交易

·

泄露任職企業(yè)的商業(yè)秘密

·

法律、法規(guī)禁止的其他行為四、獨資企業(yè)的轉(zhuǎn)讓

個人獨資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進行轉(zhuǎn)讓或繼承。轉(zhuǎn)讓雙方當事人以合同形式完成企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，只要不違反法律規(guī)定，雙方可以自由的協(xié)商。一般，商號和技術(shù)秘密也應(yīng)隨同轉(zhuǎn)讓。企業(yè)的債權(quán)和債務(wù)同時轉(zhuǎn)讓。大陸法系認為單純的商號轉(zhuǎn)讓時，企業(yè)債權(quán)和債務(wù)并不必然隨同轉(zhuǎn)讓?！度毡旧谭ǖ洹分幸?guī)定了轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。生意這么好，再擴大規(guī)模，恐怕資金不夠，還有，更沒時間找MM…..？老古董，合伙干吧合伙制企業(yè)：若干人共同擁有、共同經(jīng)營的企業(yè)。其重要特點是：在法律上實行無限責任！第二節(jié)合伙企業(yè)法一、合伙企業(yè)(enterpriseofpartnership)的概念和特征

在大陸法國家，合伙又分為“民事合伙”和“商事合伙”，分別適用民法典和商法典。

（1）德國民事合伙是指根據(jù)合伙契約，合伙人彼此間有義務(wù)實現(xiàn)由契約方式二確定的共同目的，特別負履行約定出資義務(wù)。商事合伙規(guī)定了無限公司，兩合公司和隱名公司三中類型。（2）法國、日本強調(diào)合伙的團體性英美法系將合伙分為普通合伙和有限合伙，而且均不承認其具有法人地位。

合伙企業(yè)的特征：

1.合伙企業(yè)是建立在契約基礎(chǔ)上的一種企業(yè)；2.合伙企業(yè)是“人的組合”；3.合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任;4.合伙人原則上均享有平等參與管理合伙企業(yè)的權(quán)利；5.合伙企業(yè)一般不是法人。合伙企業(yè)的利弊合伙企業(yè)的有利之處：

1.設(shè)立合伙企業(yè)的手續(xù)較簡單，費用較少；

2.可以集中起比個人企業(yè)較多的資金；

3.每個合伙人都有參與管理企業(yè)的權(quán)利，對企業(yè)的經(jīng)營管理、企業(yè)發(fā)展等問題有較多的控制權(quán)和發(fā)言權(quán)；

4.納稅責任較輕；

5.各國政府對合伙企業(yè)的監(jiān)督和管理比較寬松。合伙企業(yè)的不利之處：

1.合伙企業(yè)的規(guī)模一般不大；

2.合伙人一旦經(jīng)營失敗，很容易傾家蕩產(chǎn)；

3.不利于企業(yè)管理的集中和統(tǒng)一，不利于實現(xiàn)科學(xué)化管理；

4.合伙企業(yè)存續(xù)時間不穩(wěn)定。二、合伙企業(yè)的類型1.根據(jù)合伙的責任承擔不同，可以分為普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)有限合伙與隱名合伙普通合伙（generalpartnership）是指對依法成立的合伙企業(yè)，各合伙人軍承擔無限責任（無限公司）有限合伙(limitedpartnership)，指至少由一名普通合伙人與至少一名有限合伙人組成的企業(yè)。2.根據(jù)合伙企業(yè)是否顯示合伙人，合伙可以分為顯名合伙企業(yè)和隱名合伙企業(yè)

隱名合伙(dormantpartnership)，指合伙的一方當事人約定另一方對他的營業(yè)出資，并不參與合伙事務(wù)的決策與執(zhí)行，約定出資的一方分享其營業(yè)所得利益并以其出資為限承擔合伙經(jīng)營損失的合伙。三、合伙企業(yè)的設(shè)立

合伙企業(yè)一般基于合伙之間訂立的合伙合同（partnershipcontract）而成立。1合伙合同的主要條款

1）合伙的名稱及合伙人的姓名。2）合伙企業(yè)所經(jīng)營事業(yè)的性質(zhì)和經(jīng)營范圍。3）合伙的期限。4）每一合伙人出資的種類及金額。5）合伙人之間利潤與損失的分擔方法。6）合伙企業(yè)的經(jīng)營管理方式。7）合伙人死亡或退出時，對企業(yè)財產(chǎn)及合伙人利益的處理方法。各國或地區(qū)法律對法人是否能作為合伙企業(yè)合伙人規(guī)定不一。如美國允許，日本、瑞士及我國臺灣地區(qū)不允許。有的國家對合伙企業(yè)的人數(shù)上限作了規(guī)定，如英國、澳門規(guī)定30人，大多數(shù)國家靠合伙關(guān)系來自然確定。2.登記注冊

合伙企業(yè)設(shè)立的手續(xù)一般比較簡單，但各國法律對此也有不同的要求美國《統(tǒng)一合伙法》規(guī)定，合伙得依合伙人的協(xié)議組成，無須政府批準，但必須要有合法的目的，某些行業(yè)，必須有執(zhí)照才能開業(yè)；英國的合伙法對于合伙的商號名稱要求相當嚴格，一般應(yīng)該以合伙人的姓氏命名；德國法規(guī)定，合伙企業(yè)必須在商業(yè)登記冊上辦理登記。我國設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)向企業(yè)登記機關(guān)提出登記申請，提交登記申請書，合伙協(xié)議書，合伙人的身份證明等文件，經(jīng)核準方可取得營業(yè)執(zhí)照，須由有關(guān)部門批準的還要提交批準文件。3.合伙關(guān)系在英美法國家，存在“事實上的合伙”?？紤]（1）合伙人是否分享利潤與分擔虧損；（2）合伙企業(yè)財產(chǎn)是否由合伙人共同共有；（3）合伙人在經(jīng)營管理中是否享有同樣的權(quán)利。四、合伙企業(yè)的財產(chǎn)

合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益以及依法取得的其他均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙企業(yè)財產(chǎn)由全體合伙人共有。五、合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系

（一）合伙人的權(quán)利

1.參與經(jīng)營管理的權(quán)利除非合伙合同有相反的規(guī)定，每一合伙人都有平等參與合伙管理，對外以合伙名義進行活動的權(quán)利2.監(jiān)督和檢查帳目的權(quán)利3.分享利潤的權(quán)利每一合伙人均有根據(jù)合伙合同規(guī)定的比例取得利潤的權(quán)利；英、美、德等國家規(guī)定，合伙人應(yīng)平均分配利潤，而不考慮合伙人出資的多少。法國的法律規(guī)定，應(yīng)根據(jù)合伙人的出資比例分享利潤。4.獲得補償?shù)臋?quán)利5.事務(wù)決策權(quán)6.優(yōu)先權(quán)（二）合伙人的義務(wù)

1.繳納出資的義務(wù)2.不得隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù)3.競業(yè)禁止的義務(wù)4.忠實的義務(wù)六、入伙

1）普通合伙企業(yè)新合伙人對入伙前的合伙企業(yè)債務(wù)的承擔，各國規(guī)定不盡相同。英美法系國家普遍主張不承擔責任，而法國、日本、瑞士等大陸法系國家則規(guī)定新合伙人應(yīng)對入伙前合伙企業(yè)債務(wù)的承擔連帶責任。2）有限合伙企業(yè)有限合伙人僅以出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。七、退伙分為任意退伙與法定退伙有限合伙企業(yè)中，其他合伙人不得因有限合伙人喪失民事行為能力而要求其退伙。退伙人對合伙期間企業(yè)債務(wù)以及企業(yè)日后所發(fā)生的債務(wù)的承擔。合伙人退伙時應(yīng)進行財產(chǎn)清算，退還退伙人的財產(chǎn)份額，分配或分擔合伙的盈余，并對退伙前的合伙債務(wù)承擔連帶責任。八、合伙企業(yè)的外部關(guān)系

（一）合伙企業(yè)的對外代表合伙人的相互代理原則。合伙企業(yè)同第三人的關(guān)系具有以下一些特點：1.每個合伙人在執(zhí)行合伙企業(yè)的通常業(yè)務(wù)中所作出的行為，對合伙企業(yè)和其他合伙人具有約束力。2.合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)的權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。3.合伙人在從事正常的合伙業(yè)務(wù)過程中所實施的侵權(quán)行為，應(yīng)由合伙企業(yè)承擔責任。（二）合伙企業(yè)的債務(wù)承擔

對合伙企業(yè)的債務(wù)先以合伙企業(yè)全部財產(chǎn)進行清償，不足部分，再以合伙人合伙財產(chǎn)以外的個人財產(chǎn)清償。對合伙人之間是否負有連帶責任的兩種立法例：（1）無限連帶責任（如德國、瑞士）（2）分擔無限責任（如日本）合伙人對合伙企業(yè)享有的份額也為合伙人的個人財產(chǎn)，可用于清償其個人債務(wù)，但首先應(yīng)以合伙企業(yè)外的財產(chǎn)進行清償（三）表見合伙概念：是指某人雖不具有合伙企業(yè)合伙人的身份，但其言辭或行為足以使人相信他是合伙企業(yè)的合伙人，或使他人誤以為是合伙企業(yè)合伙人而與之交易。大陸法系不承認表見合伙制度，是由英美法系國家確定的。九、合伙企業(yè)的解散合伙企業(yè)的解散有兩種情況：1.自愿解散2.依法解散依法解散的情況：1.除合伙人之間另有協(xié)議，如果合伙人之一死亡或退出，合伙企業(yè)即告解散。2.當合伙企業(yè)或合伙人之一破產(chǎn)時，合伙企業(yè)即告解散。3.如因發(fā)生某種情況，致使合伙企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)成為非法時，該合伙企業(yè)即自動解散。4.如爆發(fā)戰(zhàn)爭，合伙人之一系敵國公民時。合伙企業(yè)應(yīng)當解散。5.在合伙人中有人精神失常，長期不能履行其職責，或因行為失當而使企業(yè)遭到重大損失，或因企業(yè)經(jīng)營失敗難以繼續(xù)維持時，任何合伙人均有權(quán)利向法院提出申請，要求法院下令解散合伙企業(yè)。例題：１.甲，乙，丙合伙經(jīng)營一普通合伙企業(yè)，經(jīng)營水果，負責人為甲。甲，乙，丙約定的出資比例和分成比例均為4：3：3。2011年7月的一天，因丙外出，甲和乙商議后與果農(nóng)丁簽定了一份水果購買合同．因企業(yè)流動資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元，后因水果店無力償還銀行貸款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛．經(jīng)查（１）合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務(wù)需經(jīng)甲，乙，丙三人一致同意；（２）甲曾在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務(wù)（３）水果店除欠銀行10萬元以外，尚欠庚，己各2萬元債務(wù)；水果店的財產(chǎn)價值10萬元。問：1.該合伙與果農(nóng)丁所簽定的合同效力如何？2.設(shè)乙，丙以甲免除戊的債務(wù)未經(jīng)其同意為由主張無效，甲的免除行為效力如何？3.設(shè)銀行，庚，己同時向水果店行使債權(quán)，水果店的財產(chǎn)應(yīng)如何清償？4.設(shè)水果店的債權(quán)人銀行庚，己和乙的債權(quán)人辛同時向法院起訴，主張用合伙財產(chǎn)和乙的合伙財產(chǎn)中的份額清償，法院優(yōu)先支持誰的訴訟請求？5.設(shè)水果店的債權(quán)人銀行，庚，己向法院起訴后，債權(quán)未得到全部清償，能否對丙的個人財產(chǎn)進行追償？２.2011年元月，甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè)，合伙協(xié)議約定，甲以現(xiàn)金人民幣5萬元現(xiàn)資，乙以房屋作價人民幣8萬元出資，丙以勞務(wù)作價人民幣4萬元出資；各合伙人按4:4:2比例分配盈利、分擔虧損。合伙企業(yè)成立后，為擴大經(jīng)營，于2011年6月向銀行貸款人民幣5萬元，期限為1年。2011年8月，甲提出退伙。鑒于當時合伙企業(yè)盈利，乙、丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。2011年9月丁入伙。丁入伙后，因經(jīng)營環(huán)境變化，企業(yè)嚴重虧損。2012年5月，乙丙丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)價值人民幣3萬元予以分配，但對未到期的銀行貸款未予清償。2012年6月，銀行貸款到期后，銀行

找合伙企業(yè)清償債務(wù)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責清償債務(wù)。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款是在自己入伙前發(fā)生的，不負責清償。銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按照合伙協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額，銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔償還貸款義務(wù)。要求：根據(jù)以上事實回答下列下問題（1）甲、乙、丙、丁各自的主張能否成立？并說明理由。（2）合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償？（3）在銀行貸款清償后，甲、乙、丙、丁內(nèi)部之間應(yīng)如何分擔清償責任？

合伙人只等分紅不干活。我要改革！辦連鎖是個好主意?？慑X從哪兒來？^_^股市呀！公司制企業(yè)：特點：所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離。第三節(jié)公司法

一、公司概述（一）公司的概念和特征1.概念

英美法系國家普遍使用的“公司”（companyorcorporation）；指數(shù)人出于共同的目的而進行的組合，一般是為盈利而經(jīng)營業(yè)務(wù)。大陸法系國家，傳統(tǒng)意義上的公司是指依法定條件和程序設(shè)立的以營利為目的的社團法人。2.特征

1)法定性

2)營利性公司的社會責任與公司的營利性

3)有限責任性（或法人性）法人：具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法律主體。

4)公司存在的永久性。（perpetualexistence）

5)組織嚴密性。

（二）公司制度的歷史1.17世紀特許公司的建立特點：以募集股金建立，由董事會領(lǐng)導(dǎo)下經(jīng)理人員經(jīng)營。2.18世紀合股公司的出現(xiàn)特點：以股票形式合資經(jīng)營，并由股東集體授權(quán)經(jīng)理人員從事經(jīng)營；股票可以自行轉(zhuǎn)讓；股東對公司只負有限責任，合伙人對公司承擔無限責任。

荷蘭聯(lián)合東印度公司旗艦荷蘭阿姆斯特丹商會舊址英國公司注冊處內(nèi)

3.現(xiàn)代公司制度的形成

現(xiàn)代公司制度形成的兩大基本標志：1）以可以轉(zhuǎn)讓的股票集資組建股份公司，公司的經(jīng)營管理活動由經(jīng)理人員承擔；2）為股份公司頒布了基本的法律制度，確立了公司的法人地位。公司制度的確立，標志是1844年英國議會通過并頒布公司法，以及1856年確認登記的合股公司為有限公司和法人公司。使公司獲得法人地位而起關(guān)鍵作用的是美國最高法院的有關(guān)判決，如馬歇爾法官的“達特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案。塔尼法官的“奧古斯塔銀行厄爾案”判決。從18世紀末至19世紀中后期是公司的迅速發(fā)展時期，主要在國家的金融業(yè)，交通運輸業(yè)與一些公用事業(yè)部門。尤其是美國。馬歇爾法官的“達特茅斯學(xué)院訴伍德沃德（1819）（Dartmouthcollegev.Woodward）案”判決，使公司法人的財產(chǎn)權(quán)得到了契約條款的嚴格保護。

DanielWebster:“達特茅斯學(xué)院系私人之善業(yè)，存在已有半個世紀。學(xué)校的特許狀由英王喬治三世核發(fā)，承認該院為法人（corporation)。對董事會來說，此特許狀實為一份契約，因為當初校董會是以創(chuàng)辦一所學(xué)校為由向英王提出申請的。特許狀獲準后，校董會便以私人資產(chǎn)和私人名義開辦了這所學(xué)校。新罕布什爾法院所謂該校既從事公益應(yīng)屬于公眾之論純系標新立異，不能成為理由：試問有誰會指派立法機構(gòu)去替他管理自己的善業(yè)呢？在此之前，又有誰聽說過學(xué)院、醫(yī)院或救濟院所接受的饋贈居然會變成了對州政府的饋贈呢？由此足以證明新罕布什爾州議會對達特茅斯學(xué)院的處理明顯構(gòu)成了侵占行為。

根據(jù)美國憲法第1條第10款的規(guī)定，各州不得制定法律去破壞契約義務(wù)。如果憲法不是一紙空文的話，那么，它在這一問題上必然會約束立法機關(guān)的權(quán)力。即使根據(jù)新罕布什爾州憲法的規(guī)定，該州亦無權(quán)在未經(jīng)法院審判之前擅自對人民作判決并沒收人民的財產(chǎn)。此外，法人的權(quán)利應(yīng)與個人無異，法人的印信、文件和賬本等乃是其財產(chǎn)，扣壓其印信、文件和賬本等無異于侵占其財產(chǎn)。本案絕非通常的普通案件，而是非同尋常。它不是影響到達特茅斯一個學(xué)院，而且將影響到全國所有的學(xué)院和文教機構(gòu)。……把這些文教機構(gòu)置于時刻存在著的黨爭和變化不定的政見的控制下是一項危險的、極度危險的作法。如果此類特許權(quán)可以隨時被奪走或損害，那么，財產(chǎn)也可以被剝奪和改變用途?！ㄟ@樣的話，）所有高尚的靈魂都會離開學(xué)校而遠去，學(xué)校遂成為政治角逐的舞臺。”“達特茅斯學(xué)院是個微不足道的教育機構(gòu)，它的命運操在諸位手中。法官先生，你們可以把它毀掉，但請記住，它正揪著很多人的愛心。對于我來說，當看到母校面臨四面楚歌時，就如同看到凱撒在元老院任人宰割。我并非母校的驕傲，但我仿佛聽到母校在對我說：你是我的兒子?！?/p>

馬歇爾：“毋庸置疑，本案的種種條件構(gòu)成了一個契約。向英王申請的特許狀是為了建立一個宗教和人文的機構(gòu)。申請書本身就指出為此目的已有大量捐贈，一旦機構(gòu)創(chuàng)立，就將轉(zhuǎn)給該機構(gòu)。特許狀獲準后，捐贈財產(chǎn)如約轉(zhuǎn)讓?？梢?，完整和合法契約所需之一切要素皆存在于在這一轉(zhuǎn)讓中?！?/p>

“法人是一個人為的、不可分割的、無形的、只能存在于法律的思考中?！鳛榧兇馐欠傻膭?chuàng)造物，法人擁有它根據(jù)最初的特許狀所轉(zhuǎn)讓的特權(quán)，或有明文規(guī)定，或是自其存在之日起附帶而來的。此外，它還有能夠最好地實現(xiàn)其目標的那些特性。……這其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果還有別的話，便是它的個體性（individuality)。被許多人恒久繼承的財產(chǎn)權(quán)利可以被看作是同一的，看作是一個單個人的行為。這些特權(quán)和特性使一個社團能夠管理自己事務(wù)，掌握自己財產(chǎn)?！保ㄈ┕镜姆诸悾?依據(jù)公司股東承擔責任的范圍和形式不同：1)無限公司（unlimitedliabilitycompany）2)有限責任公司（limitedliabilitycompany）

英國的股票不上市的公司（privatelimitedcompany)與美國的股東人數(shù)有限的公司(closelyheldcompany)近似于此類。特點：股東責任的有限性股東人數(shù)的有限性公司資本的封閉性公司組織的簡便性資合與人合的統(tǒng)一性3)兩合公司(jointventurecompany)

起源于意大利的卡孟達(commenda)組織,包括信用與委托。日本叫作“合資會社”，在英美法系稱為有限合伙。4)股份有限公司(limitedliabilitycompanybyshares)

日本稱為“株式會社”，英國稱為“公眾公司”或“上市公司”，美國則稱“開放式公司”

特點：股東責任的有限性資本募集的公開性股東出資的股份性公司股票的流通性資合性公司2.以股東構(gòu)成和股份轉(zhuǎn)讓方式為標準（英美法系的一種分類）1)封閉式公司（英：PrivateCompany美：CloseCorporation）指公司股份全部由設(shè)立該公司的股東所有，不能對外發(fā)行股份，股東的出資證明不能在股票市場上自由流通的公司。類似大陸法系的有限公司。2)開放式公司(英：PublicCompany美：ShareCorporation)

指可以按照法定程序公開招股，股票可以在證券市場上公開交易的公司。類似大陸法系的股票獲準上市的股份有限公司。3.以公司的外部控制關(guān)系為標準1)母公司(parentcompany)是指擁有其他公司一定比例的股份，能夠控制、支配其他公司的。（控制性公司或控股公司holdingcompany）2)子公司(subsidiary)是指一定比例以上的股份被另一家公司擁有，并被該公司實際控制的公司。公司人格否認制度（disregardofcorporationpersonality）又稱“刺破法人面紗”(piercingthecorporation’sveil)或“揭開法人面紗”(liftingtheveilofthecorporation)

產(chǎn)生源于公司法人人格的異化和股東有限責任的濫用，其實質(zhì)是對股東有限責任原則的一種排除。大陸法系：直索制度日本：透視制度濫用權(quán)利：濫用獨立人格——財產(chǎn)、業(yè)務(wù)、機構(gòu)、人員、財務(wù)混同濫用有限責任——逃避契約義務(wù)、鳳凰再生現(xiàn)象4.以公司的內(nèi)部管轄系統(tǒng)為標準

1)總公司（本公司headoffice）指依法設(shè)立，用以管轄公司全部組織的具有企業(yè)法人資格的總機構(gòu)。

2)分公司(affiliate)是指在業(yè)務(wù)，資金，人事等方面受總公司管轄，不具有法人資格的公司的分支機構(gòu)。5.以公司的信用基礎(chǔ)為標準

1）人合公司

2）資合公司

3）中間公司6.以公司的國籍為標準

1）本國公司

2）外國公司

3）跨國公司

二、股份有限公司的基本制度概念：是指公司資本分成相等的股份，公司通過向社會發(fā)行股份募集資本，股東以其出資對公司負有限責任的公司。股份有限公司的優(yōu)缺點。（一）股份有限公司的設(shè)立

1.立法主義：

1）自由主義；

2）特許設(shè)立主義；

3）許可設(shè)立主義；

4）準則設(shè)立主義2.公司設(shè)立瑕疵(defectiveincorporation)類型：（1）公司目的違法或違背善良風俗月球大使館“CEO”（2）違反設(shè)立條件（3）違反設(shè)立程序3.設(shè)立條件（1）人的要件——公司的發(fā)起人（promoter）指向公司出資或認購公司股份，并承辦公司籌辦事務(wù)的公司創(chuàng)始人。（大陸法系）但英美法系中的發(fā)起人一般不負有股份認購義務(wù)?！拔覈豆痉ā芬?guī)定，以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的發(fā)起人認購全部股份，以募集方式設(shè)立的認購35%以上公司股份?！?/p>

關(guān)于發(fā)起人的法定人數(shù)，德國規(guī)定為5人；法國、日本、我國臺灣地區(qū)規(guī)定為7人；美國大多數(shù)州、挪威、瑞典、韓國規(guī)定為3人。英國公司法區(qū)別兩種不同的公司，上市公司的發(fā)起人為7人，不上市公司則僅需2人。發(fā)起人的資格可以是自然人也可以是法人，根據(jù)大多數(shù)西方法律，外國的法人或自然人都可以充當發(fā)起人?！鞍l(fā)起人合同”或“設(shè)立前合同”的效力，各國法律有不同的規(guī)定：英美法認定合同無效；德國法規(guī)定的原則是對公司無效；法國法規(guī)定，公司不能成立時，發(fā)起人對合同承擔連帶責任，如果公司成立，有公司承擔合同責任。

(2)行為要件——公司的章程是規(guī)定公司的宗旨、資本、組織結(jié)構(gòu)、名稱等對內(nèi)對外事務(wù)的法律文件，是規(guī)范公司活動的根本大法。大陸法系國家，公司章程由一份單一的文件構(gòu)成。內(nèi)容記載：絕對必須記載事項、相對必須記載事項和任意記載事項。英美法系國家，公司章程由兩個文件組成：組織大綱和內(nèi)部細則。我國《公司法》規(guī)定：發(fā)起人制定公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

公司章程的具體內(nèi)容

1）公司的名稱

凡是股份有限公司，必須在公司的名稱之后加上“有限責任”的字樣，其簡寫在英國多用LTD，美國多用INC或LTD，法文與西班牙文為S.A，德文為A.G。

2）公司的目的與經(jīng)營范圍規(guī)定目的的作用：保護投資人和第三人。越權(quán)行為的效力。3）公司的注冊所在地作用：確定法人的國籍便于通訊聯(lián)系以及在訴訟時作為送達傳票與其他法律文件的法定地址。

4）公司的資本總額及每股金額

各國對公司資本的最低金額一般都有具體的規(guī)定，但對最高數(shù)額一般不加限制。5）董事會/監(jiān)事會的人數(shù)及第一屆董事會和監(jiān)事會成員的名單及其地址

西方各國的公司法對管理機構(gòu)的組織形式有不同的規(guī)定。3.物的要件——認購與繳納股份

公司設(shè)立的方式：(1)發(fā)起設(shè)立（一次認股設(shè)立)(2)招股設(shè)立（漸次設(shè)立）

為保護第三人與股東的利益，各國公司法對認股與招股的程序和審閱手續(xù)都有具體規(guī)定。股款一般以現(xiàn)金繳付，也可用實物抵作股款。為防止發(fā)起人損害其他投資者與公司利益，有些國家公司法對實物作價規(guī)定了具體的監(jiān)督審查辦法。4.程序要件——公司的注冊登記美國各州要求公司的發(fā)起人將公司申請文件向州政府申請登記，并繳納有關(guān)手續(xù)費與捐稅。州政府經(jīng)審查合格后發(fā)給公司登記證書，公司即告成立。德國要求由發(fā)起人將公司章程及審查報告提交公證人予以證明，然后報請法院進行司法審查，通過方可向公司登記處進行注冊。法國要求經(jīng)過公司內(nèi)部和政府機關(guān)的雙重審查。（二）公司組織制度1.公司組織制度的立法模式大體分為四類：1）以德國為代表的雙層委員會制2）以法國為代表的雙層委員會制3）英美法系國家單層制4）以日本為代表的三角制2.股東大會(generalmeeting)股東大會是由全體股東組成股份有限公司的權(quán)力機構(gòu)。1）股東大會分為定期會議和臨時會議。定期會議（年會(annulmeeting)）；臨時會議（股東特別大會(shareholder’sspecialmeeting)）。2）股東大會召集人主要有董事會、監(jiān)事會及一定數(shù)量的股東3）股東大會的權(quán)限包括審查有關(guān)事項的報告和公司重大決策作出決定。

股東出席股東大會，所持有的每一股有一表決權(quán)，即實行“一股一票”表決權(quán)制。股東大會會議分為普通決議和特別決議。作出普通決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過；作出特別決議，則須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3或3/4以上通過，特別決議的事項包括公司合并、分立、解散及修改公司章程。為維護少數(shù)股東的利益，有的國家允許股東大會選舉董事會成員時，實行累積投票制（cumulativevoting)。如美國。3.董事會(boardofdirectors)董事會是股份有限公司的業(yè)務(wù)管理機構(gòu)。1）董事會的組成各國公司法對董事人數(shù)及資格有不同的規(guī)定。如美國規(guī)定3-5人。我國規(guī)定5-19人。德國規(guī)定董事會必須至少由3人組成；股本金額在120萬馬克以下者，不得超過9人；股本金額在800萬馬克以下者，不得超過15人；但是無論如何，董事會的人數(shù)最多不得超過21人。英國規(guī)定，上市公司的董事至少為2人，不上市公司的董事至少為1人。董事的任職資格現(xiàn)在有國家允許非股東擔任（如英國、美國、德國、日本），有些國家（如瑞士、法國）規(guī)定，董事必須由股東擔任。大多數(shù)國家也規(guī)定董事可以為自然人或法人（德國的董事資格僅限于有行為能力的自然人）。2）董事的責任英美法系認為，董事應(yīng)負最大善意的注意義務(wù);競業(yè)禁止義務(wù);與本公司交易限制義務(wù)。如：英國《公司法》規(guī)定，如果董事在與公司簽訂合同時直接或間接地涉及個人利益，必須把有關(guān)情況在董事會上作出說明；董事對涉及個人利益的合同或其他安排，不得在董事會上參加投票，如果參加投票，不得計算票數(shù)。如違反，則依法罰款或判處徒刑；違職所得利益，全部歸屬公司所有；使公司或第三人遭受的損失，董事必須承擔損害賠償責任。4.監(jiān)事會（監(jiān)察人會boardofsupervisors）1）德國法

必須設(shè)立監(jiān)察人會，由3名監(jiān)察人組成。監(jiān)察人會的最高人數(shù)有一定的限制，視公司資本的多少而定：資本總額不超過300萬馬克者，最多不超過9人；資本總額在300萬馬克以上，2000萬馬克以下者，不得超過15人；資本總額在2000萬馬克以上者，不得超過21人。由股東與職工代表組成。成員必須為自然人，但是對其國籍以及是否居住在德國并無限制。不得兼任董事，也不能兼任子公司或控股公司的董事。權(quán)力僅限于監(jiān)督與檢查，不得代替董事會執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)。2）法國法可選擇采用董事會制或監(jiān)察會與執(zhí)行會制度，（則監(jiān)督和管理的職能分開）。監(jiān)察會成員3-12人，且必須為股東；執(zhí)行會的成員由2-5人組成，其資格不限于股東，外國人也可以擔任，但是必須為自然人。監(jiān)察會的主要任務(wù)是選舉執(zhí)行會的成員，并對其工作進行監(jiān)督。3）日本法不設(shè)監(jiān)察會，而設(shè)立監(jiān)察人（監(jiān)事）。但是，有關(guān)公司業(yè)務(wù)的“內(nèi)部監(jiān)察”權(quán)，已由監(jiān)察人轉(zhuǎn)移到董事會。4）英美法沒有監(jiān)事會或監(jiān)察人制度。英國的會計監(jiān)督職能由審計人擔任，審計員的地位屬于合同性質(zhì)，只向公司負責。英國商務(wù)部和法院（外部監(jiān)督）美國的會計監(jiān)督由公司的一名高級職員完成，外部監(jiān)督由聯(lián)邦證券交易委員會（FSEC)完成。(三)股份有限公司的資本

1.概念與特征

1)資本的概念股份公司的資本，又稱為股本，是指基于公司章程的規(guī)定，由股東出資為基礎(chǔ)而形成的公司財產(chǎn)的總和。廣義包括自有資本（衡平資本）與借貸資本。狹義僅指自有資本。

2．法律特征（1）是以股東的投資為基礎(chǔ)而形成的公司財產(chǎn)的總和。（2）公司資本是股東對公司的永久性投資，因此股東不能從公司抽回。（3）其增減變化必須嚴格按照法律規(guī)定的程序進行。（4）是公司對外承擔財產(chǎn)責任的法定財產(chǎn)，也是公司債權(quán)人利益的擔保財產(chǎn)。

3．公司資本的原則大陸法系采用的“資本三原則”：（1）資本確定原則公司設(shè)立時應(yīng)在公司章程中載明公司的資本總額，并由發(fā)起人認足或募足，否則公司不能成立。（2）資本維持原則公司在存續(xù)過程中，應(yīng)保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)。（3）資本不變原則公司資本總額一經(jīng)確定，非依法定程序，不得任意變更。法定資本制(資本三原則）授權(quán)資本制（英美法系）：是指公司在設(shè)立時雖將公司資本總額記載于公司章程，但并不要求股東全部隊足，公司即可成立，未認購部分，由董事會在公司成立后根據(jù)實際需要隨時發(fā)行新股進行募集的一種公司資本制度。折中資本制：1）折中授權(quán)資本制，是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的資本總額，股東只需認足第一次發(fā)行的資本，公司即可成立，但公司第一次發(fā)行的資本不得低于資本總額的一定比例；未認足部分，授權(quán)董事會隨時發(fā)行新股募集。如日本。2）認許資本制，又稱許可資本制，是指公司設(shè)立時，章程中應(yīng)明確記載公司的資本總額。并由股東全部認足，公司方得成立；但公司章程可以授權(quán)董事會于公司成立后一定年限內(nèi)，在授權(quán)時公司資本額的一定比例范圍內(nèi)，發(fā)行新股，增加資本，而無需經(jīng)股東會決議。如德國。

4.股份與股票

1）股份是股份公司股東出資，是公司資本按相等比例分割后所形成的均等份額，它構(gòu)成公司的基本組成單位。

2）股份也是股東在公司享有權(quán)利的單位。

3）股份有限公司的股份表現(xiàn)為股票(certificateofshare,stock)。股票是代表股權(quán)的文本。也是股東身份的證明文件。

4）股份有限公司的股份的分類①記名股(registeredstock)與無記名股(stocktobearer)②

有票面金額股與無票面金額股③

普通股與優(yōu)先股

優(yōu)先股又可分為：

i累積優(yōu)先股和非累計優(yōu)先股

累積優(yōu)先股——是指在某個營業(yè)年度內(nèi)如果公司所獲得的盈利不足以分派規(guī)定的股利時，在以后的年度內(nèi)如果公司經(jīng)營獲得了利潤，優(yōu)先股的股東對往年未付給的有權(quán)要求如數(shù)補給。非累積優(yōu)先股——當年不足部分，以后無權(quán)要求予以補發(fā)。ii參與的優(yōu)先股與非參與的優(yōu)先股

參與優(yōu)先股——是指優(yōu)先股的股東依其優(yōu)先權(quán)利取得紅利股息后，仍同普通股股東一樣參與公司盈余分配。例：某公司的股本總額為100萬元，其中80萬元為普通股，20萬元為優(yōu)先股，其固定股息為15%。如果公司年終決算的結(jié)果除提存公積金及其他開支外，尚有套利30萬元，可作為紅利進行分配，分別計算。iii可轉(zhuǎn)換的優(yōu)先股是指股票發(fā)行時為優(yōu)先股，可以按一定的價格或比例轉(zhuǎn)換為普通股。5.公司債與公司債券（bonds)

1）概念公司債是指公司通過向社會發(fā)行債券所借之債。

2）種類記名債券與無記名債券可轉(zhuǎn)換公司債券與不可轉(zhuǎn)換公司債券

3）發(fā)行股票籌資和發(fā)行債券籌資的區(qū)別①性質(zhì)不同②獲利計算方式不同③權(quán)利人風險承擔程度不同④權(quán)利不同6.紅利和公積金1）紅利(dividends)

公司盈利中用以分派給股東的部分。公司盈利主要來自于營業(yè)盈余(earningsurplus)與資本盈余(capitalsurplus)。紅利不同于利息(interest)。2）公積金(reservefunds)

公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司資本（即注冊資本）法定公積金——根據(jù)公司法的規(guī)定必須提存的公積金。（1）法定盈余公積金（2）法定資本公積金任意公積金——經(jīng)股東大會決議，從盈余中另外提存的一部分。（四）公司的解散與清算解散原因：（1）公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)時；（2）公司經(jīng)營的事業(yè)已完成（3）股東會議決議（4）公司的股東人數(shù)或資本總額低于法定的最低數(shù)額（5）被其他公司合并（6）公司破產(chǎn)（7）政府主管部門下令解散公司解散的，指定清算人。清算人在清算期間行使下列職權(quán)：①檢查公司的財產(chǎn)狀況，并造具資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)目錄送交各股東查閱；②通知公告?zhèn)鶛?quán)人③處理與清算有關(guān)的公司未了的結(jié)的業(yè)務(wù)；④清繳所欠稅款；⑤清理債權(quán)，債務(wù)；⑥處理和分配清償完債務(wù)后的財產(chǎn)；⑦代表公司參與民事訴訟活動。

英國公司法把公司解散的程序稱為結(jié)業(yè)（windingup)，主要有三種情況：1.強制結(jié)業(yè)2.自愿結(jié)業(yè)3.在法院監(jiān)督下結(jié)業(yè)公司解散與清算的關(guān)系，各國立法規(guī)定不同，主要有兩種制度：1.先算后散:只有清算后才能解散。2.先散后算：先宣布解散，再進行清算。（五）公司的合并、兼并與收購1.公司合并（consolidation)

公司合并，是指兩個或兩個以上的公司根據(jù)契約或法令，歸并為一個公司的法律行為公司合并有兩種形式：

1）吸收合并：兩個以上的公司合并后，其中一個公司（吸收方）存續(xù)，而其他公司（被吸收方）解散；

2）新設(shè)合并：兩個或兩個以上的公司合并后，合并各方解散，另外創(chuàng)立一個新公司。2.兼并（merger)

兼并是指兩家或更多的獨立企業(yè)或公司合并組成一家企業(yè)，通常是一家占有優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。兼并的方法有三種：1）用現(xiàn)金或證券購買其他公司的資產(chǎn)。2）購買其他公司的股份或股票。3）對其他公司股東發(fā)行新股票以換取其所持有的股權(quán)。3.收購(acquisition)

收購是指通過證券市場收購目標企業(yè)的股份或購買目標企業(yè)的股票達到控制目標企業(yè)，使資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的行為。收購的途徑有三種：

1）控股式

2）購買式

3）吸收式企業(yè)并購可以從三個方面進行分類：

1）根據(jù)行業(yè)關(guān)系①橫向（水平）并購②縱向（垂直）并購③混合并購

2）根據(jù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移

3）其他方式第四節(jié)破產(chǎn)法引例：1999年1月11日，廣東國投因資不抵債146.9億元向廣東省高級法院申請破產(chǎn).1月15日,廣東省高級法院立案,次日法院宣告廣東國投破產(chǎn),由法院指定清算組接管破產(chǎn)企業(yè).2003年2月28日破產(chǎn)程序終結(jié),歷史4年,但繼續(xù)保留清算組.省高級法院集中全省法院力量,統(tǒng)一指揮和調(diào)度,投入全省58個法院500多名法官,法警出動1萬多次,采取了查封、凍結(jié)、扣押、拍賣等法律措施,竭力追收其境內(nèi)外財產(chǎn).償還財產(chǎn)通知書發(fā)出600多份,執(zhí)行案件280多件,涉及金額近180億元.廣東國際大廈實業(yè)有限公司100%的股權(quán)和債權(quán)的拍賣,就拍了3次.最后,扣除清算費用后,到201家債權(quán)人手上的只有區(qū)區(qū)25.36億元,破產(chǎn)債權(quán)清償率達12.52%.一、破產(chǎn)的概念1.破產(chǎn)（bankrupt）傳統(tǒng)破產(chǎn)法上的破產(chǎn)是指債務(wù)人無力清償債務(wù)的情況下，將其財產(chǎn)分配給債權(quán)人以公平清償其債務(wù)的法律程序?，F(xiàn)代破產(chǎn)法意義上的破產(chǎn)：

1）事實上的破產(chǎn)

2）法律上的破產(chǎn)破產(chǎn)制度變遷：

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