經濟法5-反不當競爭

第五章反不正當競爭法

第五章反不正當競爭法主要內容：第一節(jié)反不正當競爭法概述第二節(jié)我國對典型不正當競爭行為的規(guī)制第三節(jié)反不正當競爭法的實施第五章反不正當競爭法第一節(jié)反不正當競爭法概述一、不正當競爭二、不正當競爭的構成要件三、反不正當競爭法的概念第五章反不正當競爭法案例：利用職便盜取商業(yè)秘密

2005年4月27日，鼓樓區(qū)工商局接到福州瑞騰達電子信息有限公司（下稱瑞騰達公司）的投訴，對沈盛彬涉嫌侵犯公司商業(yè)秘密的行為立案調查。

沈盛彬原為公司員工，在瑞騰達公司工作期間負責使用和保管公司的海外客戶資料。根據公司的保密制度及他與公司簽訂的保密合同，這些客戶資料屬商業(yè)機密。但沈盛彬利用職權之便，于2005年2月4日至2005年4月29日期間，私下與資料中的五家境外客戶發(fā)生電腦還原卡的貿易往來，經營額折合人民幣約255251元，給公司造成巨大的經濟損失。第五章反不正當競爭法該案結果

調查人員取得確鑿證據后，認定沈盛彬的行為屬《中華人民共和國反不正當競爭法》中所指的侵犯商業(yè)機密的不正當競爭行為，依法責令他停止違法行為并處罰款50000元。第五章反不正當競爭法一、不正當競爭（一）概念不正當競爭（UnfairCompetition），是相對于市場競爭中的正當手段而言的，它泛指在市場交易中，采取一切違反誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德的手段，損害其他經營者、消費者合法權益或者社會公共利益，擾亂市場競爭秩序的行為。誠實信用由一般的道德規(guī)范上升到市場經濟的法律原則，尤其是成為反不正當競爭的基本原則從而成為確定競爭行為正當與否的最具實質性的要件，這體現了市場經濟對某些道德規(guī)范內在的、更大的需求，是道德規(guī)范法律化的結果。第五章反不正當競爭法二、不正當競爭的構成要件1.主體是各類市場交易活動的參加者。2.實施了與誠實信用原則或其他公認的商業(yè)道德相悖的行為。3.行為人主觀上具有過錯。（從哪些方面進行判斷？）4.具有某種程度的競爭要素。(1)是否具有損害競爭對手的目的和動機；（2）是否具有自己牟取利益的動機和目的；（3）是否或應否知道損害他人利益；（4）是否違反合同或商業(yè)習慣等。第五章反不正當競爭法三、反不正當競爭法的概念（一）概念反不正當競爭法是禁止以違反誠實信用或其他公認的商業(yè)道德的手段從事市場競爭行為，維護公平競爭秩序的一類法律的通稱。

反不正當競爭法與反壟斷法共同構成完整的競爭法。第五章反不正當競爭法3、反不正當競爭法與反壟斷法、消法的關系第五章反不正當競爭法第二節(jié)我國對典型不正當競爭行為的規(guī)制一、假冒仿冒行為二、商業(yè)賄賂行為三、虛假宣傳行為四、侵犯商業(yè)秘密五、不當有獎銷售行為六、商業(yè)詆毀第五章反不正當競爭法不正當競爭行為1、概念——《反不正當競爭法》特征:是一種商業(yè)行為；是一種競爭行為；是一種侵權行為；是一種經營者違法行為；2、構成要件（1）主體要件——經營者（2）主觀要件——過錯（3）客觀行為要件——實施不正當競爭行為（4）客觀損害結果——其他經營者合法權益、公平競爭的市場關系第五章反不正當競爭法一、假冒仿冒行為

（一）含義

指在市場交易中，經營者擅自使用與他人商業(yè)標識相同或者近似的標識，以致與他人的商品或者營業(yè)活動產生混淆，減損他人商業(yè)標識的市場價值，牟取不當利益的行為。假冒和仿冒在擅自使用他人商業(yè)標識的程度上有不同。第五章反不正當競爭法（二）假冒仿冒的主要類型1.假冒他人注冊商標2.仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名4.偽造、冒用質量標志、偽造產地第五章反不正當競爭法1.假冒他人注冊商標（1）假冒他人注冊商標的范圍第五十二條有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；H（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（四）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。第五章反不正當競爭法（2）案例遼寧省桓仁糧食儲備庫注冊了“興桓”商標，并被評為遼寧省著名商標。也正因為如此，經常有不法糧商假冒遼寧省桓仁糧食儲備庫的“興桓”大米對外銷售。2006年5月27日，遼寧省桓仁糧食儲備庫工作人員又發(fā)現遼寧省本溪某糧食批發(fā)市場有人出售的大米假冒“興桓”商標，便向當地工商行政管理部門舉報。第五章反不正當競爭法

工商部門立即前往調查，發(fā)現該市場某糧食批發(fā)經營處未經商標注冊人許可，擅自將產地為梅河口的大米裝入印有“興桓”注冊商標字樣的包裝袋中對外銷售，每袋50斤，共計200袋10000斤。工商執(zhí)法人員依法對涉嫌假冒“興桓”商標的大米予以扣留。第五章反不正當競爭法2.仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢（1）仿冒知名商品行為要件①仿冒對象：知名商品②仿冒途徑：特有的名稱、包裝、裝潢③仿冒后果：達到混淆誤認的程度（造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品）

提示：判定仿冒知名商品的不正當競爭行為成立必須分別認定以上三個要件?。?！第五章反不正當競爭法①仿冒對象：知名商品A.《解釋》對“知名商品”認定標準的細化《解釋》第1條第1款將“知名商品”解釋為“在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品”。思考一：如果在國外具有較高知名度而在中國境內不具有知名度，是否受中國法律保護？思考二：是否要求在所有的市場內或者人群中都達到知名的程度才構成知名商品？第五章反不正當競爭法首先，商品特有的名稱、包裝和裝潢只有在中國境內具有知名度，才可能受法律保護。其次，商品的知名度只是在相關公眾中的知名度。再次，就地域范圍而言，只要在特定的地域內知名就可以達到知名的要求，無需全國知名。第五章反不正當競爭法B.《解釋》對“知名商品”舉證責任的細化一種意見主張推定知名，即只要商品特有的名稱、包裝和裝潢被他人擅自使用，就推定其具有知名度。另一種意見主張舉證證明，即知名商品既然是此類不正當競爭行為的構成要件，按照“誰主張、誰舉證”的原則，是否知名仍然要通過舉證證明。第五章反不正當競爭法司法實踐中大多數法院采取的是第二種意見?！督忉尅肪筒杉{了第二種意見，明確規(guī)定“原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任”。第五章反不正當競爭法C.《解釋》對“知名商品”考量因素的細化《解釋》第1條第1款：“認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷”。第五章反不正當競爭法②仿冒途徑：特有的名稱、包裝、裝潢A.正面標準：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢。一般來說，商品的“裝潢”通常是指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。第五章反不正當競爭法思考：某知名火鍋店工作人員身著的統一服飾，以及特制的印有該火鍋店名稱和商標的銅鍋與裝香油的油碟等所形成的整體形象，是否構成該火鍋店特有的裝潢？第五章反不正當競爭法解答：“裝潢”的進一步認定

《解釋》第三條：由經營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業(yè)形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“裝潢”。第五章反不正當競爭法B.反面標準反面標準1有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢：（一）商品的通用名稱、圖形、型號；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱；（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀；（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。前款第（一）、（二）、（四）項規(guī)定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。第五章反不正當競爭法反面標準2：禁用標識《解釋》第五條商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持。第五章反不正當競爭法《商標法》第十條下列標志不得作為商標使用：

（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；

（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外；

（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；

（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；

（五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的；

（六）帶有民族歧視性的；

（七）夸大宣傳并帶有欺騙性的；

（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。第五章反不正當競爭法反面標準3：知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為。第五章反不正當競爭法③仿冒后果：達到混淆誤認的程度A.理論上混淆誤認的情形a將甲、乙商品魚目混珠，混為一談;b將甲、乙商品誤認為來源于同一經營者;c誤認為甲、乙商品來源于具有商業(yè)標識許可使用、參股控股等特定聯系的不同經營者;d將甲、乙商品產生聯想第五章反不正當競爭法B.最高院解釋《解釋》第4條第1款：足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業(yè)關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。其本意是包括上述前三種混淆誤認關系。而且，其中的“足以”是指具有較高的混淆誤認蓋然性，而不是一般的可能性。第五章反不正當競爭法（2）關于“使用”的界定《解釋》第7條對“使用”進行了界定，即“在中國境內進行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宜傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。這里的“使用”包括了在商業(yè)活動中的所有使用，其含義是比較寬泛的。第五章反不正當競爭法3.擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名問題一：民法中有無關于保護名稱和姓名的規(guī)定？如果有，其與反不正當競爭法中的相應規(guī)定有何區(qū)別？問題二：國外企業(yè)名稱是否受到我國反不正當競爭法保護？國內企業(yè)名稱與國外企業(yè)名稱獲得法律保護的要件有何不同？問題三：自然人的筆名和藝名是否受到反不正當競爭法的保護？第五章反不正當競爭法（1）《解釋》第六條的規(guī)定企業(yè)登記主管機關依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。在商品經營中使用的自然人的姓名，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定的“姓名”。

第五章反不正當競爭法（2）兩法對名稱權、姓名權保護的區(qū)別《民法通則》的規(guī)定除具有確認基本民事權利的意義外，主要是立足于保護人身權的角度保護企業(yè)名稱和姓名的。

《反不正當競爭法》的目的則是制止造成市場混淆的不正當競爭行為。第五章反不正當競爭法（3）名稱受保護的條件國內企業(yè)名稱受保護要件：依法登記注冊國外企業(yè)名稱受保護要件：在中國境內使用第五章反不正當競爭法（4）筆名、藝名受保護的條件具有一定的市場知名度為相關公眾所知悉第五章反不正當競爭法二、商業(yè)賄賂賄賂對公職人員的賄賂私營商業(yè)人士的賄賂——狹義的商業(yè)賄賂廣義的商業(yè)賄賂——為謀取商業(yè)利益而賄賂，受賄對象包括公職人員隱蔽性商業(yè)賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。第五章反不正當競爭法⒉商業(yè)賄賂行為經營者在市場交易活動中，為爭取交易機會，特別是為爭得相對于競爭對手的市場優(yōu)勢，通過秘密給付財物或其它有價報償等不正當競爭手段收買客戶的負責人、雇員、合伙人、代理人和政府有關部門人員等能影響市場交易的有關人員的行為。特征回扣：在商品購銷中，暗中向買方退還錢財及其他報償，以爭取交易機會和交易條件的行為主體主觀方面客觀方面形式經營者故意、自愿違反法律規(guī)定，秘密給付報酬及其他財物回扣等第五章反不正當競爭法回扣、折扣、傭金回扣——經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或其他方式退給對方單位或個人一定比例的商品價款——非法（回扣款本身是商品價款的一部分）折扣——經營者在銷售商品時以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠傭金——經營者在交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬（明示并如實入賬）第五章反不正當競爭法商業(yè)賄賂的反競爭性扭曲公平競爭機制損害消費者利益，商品質次價高敗壞社會風氣商業(yè)行賄與商業(yè)受賄互相依存，互為條件商業(yè)行賄是不正當競爭行為商業(yè)受賄不直接具有不正當競爭行為性質第五章反不正當競爭法商業(yè)賄賂的構成要件商業(yè)行賄主體要件——經營者（經營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經營者銷售或購買產品的，認定為經營者的行為）商業(yè)行賄手段要件——給付財物或其他“財物”：現金和實物，包括借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、咨詢費等，報銷各種費用的方式給付；“其他利益手段”：各種名義的旅游、考察商業(yè)行賄主觀要件——故意，獲取競爭中的有利地位第五章反不正當競爭法商業(yè)賄賂與附贈附贈：商品交易中附帶向交易相對方無償提供一定數量的現金以及實物的行為。（附隨性、公開性、競爭策略）《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第8條“經營者在商品交易中不得向對方單位或個人附贈現金或物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為”該規(guī)定只規(guī)制了經營者之間的附贈行為，而不包括經營者與消費者之間的附贈行為

第五章反不正當競爭法（五）商業(yè)賄賂的法律責任經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。第五章反不正當競爭法（六）案例2006年4月，某市工商局（以下簡稱工商局）對某醫(yī)藥有限公司（以下簡稱醫(yī)藥公司）在藥品購銷中存在的商業(yè)賄賂行為進行了立案調查。醫(yī)藥公司為打開衛(wèi)生院藥品銷售市場，在與江陰市某些衛(wèi)生院接觸聯系藥品銷售業(yè)務時，許諾贊助衛(wèi)生院改造費用和辦公經費、提供辦公、醫(yī)療設備和外出考察機會，以及答應賬外暗中退還一定比例的藥款等作為互惠條件，上述衛(wèi)生院大部分藥品從該醫(yī)藥公司采購，該醫(yī)藥公司通過上述手段獲得交易機會，取得交易特權，牟取了不法利潤數十萬元。

第五章反不正當競爭法三、虛假宣傳從郭德綱代言減肥茶廣告說起郭德綱：“我說藏秘排油好，因為我瘦了”“老婆整日逼我減肚子，我狂喝藏秘排油！神！半個月我肚子平了”第五章反不正當競爭法（一）虛假宣傳的概念1.概念虛假宣傳，是指在市場交易中，經營者利用廣告或者其他方法，對其商品或者服務作與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者產生誤解的行為。第五章反不正當競爭法2.法條鏈接《反不正當競爭法》第九條：經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告。第五章反不正當競爭法（二）虛假宣傳的一般構成要件1.主體是經營者。2.宣傳行為虛偽不實。3.宣傳后果引人誤解。第五章反不正當競爭法1.主體是經營者（1）主體包括廣告主、廣告制作者、發(fā)布者以及與廣告宣傳行為相關的社會團體等。（2）主觀目的是為了在商業(yè)競爭中取得競爭優(yōu)勢，通過不正當手段排擠競爭對手。第五章反不正當競爭法2.宣傳行為虛偽不實法條鏈接《解釋》第八條經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：

（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；

（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；

（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。第五章反不正當競爭法（1）“對商品作片面的宣傳或者對比的”A.含義實踐中，一些經營者將與競爭對手的商品信息作不對稱的宣傳或者對比，其目的和結果往往是不正當地貶低他人商品而抬高自己的商品，誤導購買者。如用自己產品的優(yōu)點與別人產品的缺點進行片面的對比宣傳，不作全面宣傳。單個地看，所作的宣傳都是真實的，并無虛假，但卻引人誤解，給人的印象是他人的產品缺點多，自己的產品優(yōu)點多。第五章反不正當競爭法B.片面宣傳或對比廣告中的法律責任競合我國法律并不禁止對比廣告，但對比廣告提供的商品信息應當全面和充分，不能不正當地損害競爭對手。因片面宣傳或者對比而誤導購買者的，可以認定為引人誤解的虛假宣傳行為。當然，如果因此而損害競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽，還會與《反不正當競爭法》第14條規(guī)定的商業(yè)低毀行為構成競合。第五章反不正當競爭法（2）“將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的”將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳，即使這些觀點、現象等確實存在，但因在商品宣傳中使相關公眾將未定論的東西誤認為定論的東西，而對商品質量等產生誤解，就可以構成虛假宣傳行為。第五章反不正當競爭法（3）“以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳”故意以模棱兩可、含含糊糊等歧義性詞語宣傳商品，足以使相關公眾產生誤解的，可以構成虛假宣傳行為。第五章反不正當競爭法3.宣傳后果引人誤解（1）問題：對商品或服務進行夸張性的宣傳形式是否構成不正當競爭行為？

第五章反不正當競爭法是否構成不正當競爭關鍵看是否足以引人誤解！！在經濟生活中，商品宣傳常常具有一定的夸張性，廣告更需要具有一定的藝術夸張成分。倘若采取的夸張性宣傳形式不足以引人誤解，就不必按照引人誤解的虛假宣傳論處。據此，《解釋》第8條第2款將“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以使相關公眾對商品質量等產生誤解”的行為，排除在“引人誤解的虛假宣傳”之外。第五章反不正當競爭法（2）引人誤解的虛假宣傳的認定標準《解釋》第8條第3款規(guī)定了一般性的考量因素：人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。常識、常情與常理。第五章反不正當競爭法（3）虛假宣傳與引人誤解的虛假宣傳虛假宣傳是通過廣告等宣傳手段告知不真實的信息。如“全世界最美麗的花”；辛辣食品廣告“嘴里噴火”引人誤解的虛假宣傳是使消費者陷入錯誤認識并誤解的宣傳信息。二者的交叉關系第五章反不正當競爭法（三）法律責任的承擔（《廣告法》38條、2009年《食品安全法》55條）（1）廣告主發(fā)布虛假廣告，應負民事責任；（2）廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應依法承擔連帶責任；（3）廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的應承擔全部民事責任；（4）社會團體、其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害，應當依法承擔連帶責任。按照《消法》第39條規(guī)定：廣告的經營者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。第五章反不正當競爭法說明廣告主是無過錯責任，并不以過錯為前提；并且完全可以適用消法49條雙罰原則

廣告經營者（廣告公司制作商代理商）、廣告發(fā)布者（電臺電視臺報紙等傳播者）：適用過錯責任！

個人！！！以前沒有，現在《食品安全法》中有了規(guī)定;因此，個人的連帶責任僅僅限于食品虛假廣告，且個人只承擔民事責任，而不承擔行政責任。第五章反不正當競爭法四、侵犯商業(yè)秘密行為（一）商業(yè)秘密的界定《反不正當競爭法》第10條第3款將商業(yè)秘密界定為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”?！督忉尅分貙@些構成要件的具體認定進行了規(guī)定。第五章反不正當競爭法1.秘密性（1）《解釋》第九條有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。

第五章反不正當競爭法具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉：

（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；

（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；

（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；

（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；

（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。第五章反不正當競爭法（2）“不為公眾所知悉”應當同時具備“不為普遍知悉”和“并非容易獲得”兩個具體條件。A.“不為公眾所知悉”具有相對性，即只是在相關技術或者經營領域內不為相關人員普遍知悉即可，且允許權利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權利人以外的任何人都不能知道?！安粸楣娭ぁ辈坏扔凇皺嗬艘酝馊魏稳硕疾恢馈保。?！第五章反不正當競爭法B.一項信息要構成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。例如，那些相關人員不需要創(chuàng)造性勞動，僅僅是經過一定的聯想即能獲得的信息，就是容易獲得的信息。僅僅采取了保密措施的信息并非一定構成商業(yè)秘密！?。〉谖逭路床徽敻偁幏?.商業(yè)價值性《解釋》第10條將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”解釋為“有關信息具有現實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢”。第五章反不正當競爭法（1）總體上講，“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”是對商業(yè)秘密的價值性要求。問題一：對于權利人已無應用價值的信息是否一定不是商業(yè)秘密？問題二：如何理解商業(yè)秘密的價值性（商業(yè)秘密的價值性是針對哪個主體而言的）？第五章反不正當競爭法A.即便就實用性而言，它也是相對的，通常而言是對于權利人有應用價值，但并不排除于權利人已無應用價值而對于競爭對手仍然有應用價值。B.關于積極信息和消極信息第五章反不正當競爭法(2)商業(yè)秘密的價值性包括現實的價值性和潛在的價值性。前者涉及可以現實地直接應用的信息;后者涉及雖不能現實地應用，但將來可以應用的信息，如階段性研發(fā)成果等。第五章反不正當競爭法3.保密性《解釋》第11條第1款將“保密措施”，解釋為“權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施”。第五章反不正當競爭法（1）保密措施的程度要求《解釋》為所采取的保密措施設定了一個程度上的要求，即所采取的保密措施應當達到合理的程度，而合理的程度則是指“與其商業(yè)價值等具體情況相適應的”、達到足以防止信息泄漏的程度的保密措施。第五章反不正當競爭法（2）保密措施合理性的考慮因素《解釋》第11條第2款還對認定保密措施合理性的考慮因素進行了規(guī)定。這些因素包括所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等。第五章反不正當競爭法（3）保密措施的具體情形《解釋》第11條第3款對可以認為權利人采取了保密措施的具體情形進行了列舉，包括:1.限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容;2.對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施;3.在涉密信息的載體上標有保密標志;4.對于涉密信息采用密碼或者代碼;5.簽訂保密協議;6.對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求;7.確保信息秘密的其他合理措施。第五章反不正當競爭法（4）保密措施解除上述列舉的具體保密措施，都應當達到在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的要求，這是認定的前提條件。當然，司法實踐中，有些信息原屬于商業(yè)秘密，但因權利人加蓋“解密”、“作廢”等標識而解除保密措施的，不再是商業(yè)秘密;雖未正式解除保密措施，但已以廢紙垃圾等方式進行處理的，可以視為解除了保密措施。第五章反不正當競爭法（5）商業(yè)秘密中的技術信息和經營信息問題一：包括哪些？問題二：客戶名單與侵犯客戶名單商業(yè)秘密認定的關系第五章反不正當競爭法A.商業(yè)秘密中的技術信息和經營信息：包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。第五章反不正當競爭法B.客戶名單商業(yè)秘密中的客戶名單，不能是簡單的客戶名稱，而通常必須有名稱以外的深度信息。因此，應當包括相應的內容?！督忉尅芬?guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區(qū)別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關系的特定客戶。問題:職員以辭職等方式離開商業(yè)組織之后能否與原單位客戶進行業(yè)務往來?第五章反不正當競爭法說明鑒于諸如律師、醫(yī)生這類職業(yè)的特殊性，其客戶往往是基于對律師、醫(yī)生等個人能力和品德的信賴，而且流動性也很強，如果他們離開原單位，其原先的客戶不能再與其有業(yè)務往來，有失公平?！督忉尅芬?guī)定，客戶基于對職工個人的信賴與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。第五章反不正當競爭法（二）侵犯商業(yè)秘密行為的認定1.屬于侵犯商業(yè)秘密的行為（1）以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；（3）根據法律和合同，有義務保守商業(yè)秘密的人披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。（4）第三人明知或應知上述違法行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業(yè)秘密也應認定為侵犯商業(yè)秘密的行為。問題：對上述侵犯商業(yè)秘密的行為可抽象為幾大類？第五章反不正當競爭法兩大類：非法獲得+非法使用！第三人也可成為違法主體！但以主觀過錯為前提！第五章反不正當競爭法2.不侵犯商業(yè)秘密的合法行為《反不正當競爭法》第10條第1、2款規(guī)定了各類侵犯商業(yè)秘密的行為。在侵犯商業(yè)秘密案件中，被告經常以自行開發(fā)研制或者反向工程為由進行不侵權的抗辯。問題：商業(yè)秘密的權利人是否對該秘密享有排他性的獨占權？問題二：這種抗辯是否可以獲得法律的支持？第五章反不正當競爭法（1）是否具有排他獨占權鑒于商業(yè)秘密是通過權利人自己保護的方式而存在的權利，權利人并不具有排他的獨占權，商業(yè)秘密保護只是禁止他人采用不正當手段或者違反合同約定獲取、披露、使用、允許他人使用其商業(yè)秘密。他人只要沒有采用不正當手段或者違反合同約定獲取商業(yè)秘密，都不構成違反反不正當競爭法的行為。第五章反不正當競爭法（2）抗辯根據商業(yè)秘密的屬性和審判經驗，《解釋》第12條肯定了自行開發(fā)研制和反向工程不構成侵犯商業(yè)秘密。同時，《解釋》還對反向工程進行了界定，即“通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息”。當然，當事人通過不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。第五章反不正當競爭法(三)侵犯商業(yè)秘密的舉證責任分配

問題一:侵犯商業(yè)秘密行為成立的條件包括哪幾個方面?問題二:侵犯商業(yè)秘密的案件中舉證責任如何分配更為合理?第五章反不正當競爭法1.侵犯商業(yè)秘密行為成立的條件侵犯商業(yè)秘密行為成立的條件包括三個方面:一是商業(yè)秘密符合法定條件；二是被告的信息與原告的信息相同或者實質相同；三是采用了不正當手段，即《反不正當競爭法》第10條第1款規(guī)定的手段。認定符合三個要件的事實(要件事實)都要提供相應的證據。第五章反不正當競爭法2.舉證根據“誰主張，誰舉證”，的原則，《解釋》第14條規(guī)定，原告應當對其擁有商業(yè)秘密、雙方信息的相同性和被告采取的不正當手段負舉證責任。對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉證出商業(yè)秘密的載體、具體內容、商業(yè)價值和采取的具體保密措施后一般就可以認為其完成了此項舉證責任。問題:侵犯商業(yè)秘密的舉證責任與侵犯方法專利的舉證責任有何不同?第五章反不正當競爭法3.說明與方法專利等中的法定舉證責任倒置不同，《反不正當競爭法》對于侵犯商業(yè)秘密的有些要件事實的舉證責任是否可以倒置并未作出規(guī)定，因此，《解釋》未采納有關設定商業(yè)秘密舉證責任倒置制度的建議。這應當由立法解決。應當說，對于侵犯商業(yè)秘密案件的舉證責任，應當按照《民事訴訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”的原則和最高法院民事訴訟證據若干規(guī)定的有關舉證責任的一般規(guī)定等辦理。第五章反不正當競爭法四、侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。第五章反不正當競爭法五、不當有獎銷售行為（一）概念

有獎銷售是指“經營者提供商品或者提供服務，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經濟上利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。”（國家工商行政管理局《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》）

第五章反不正當競爭法（二）不正當有獎銷售對市場秩序的危害1.有獎銷售容易形成強勢與弱勢企業(yè)之間的不公平競爭。2.有獎銷售可能損害消費者的利益。3.市場供求信息的失實。第五章反不正當競爭法（三）不當有獎銷售行為的認定1、謊稱有獎銷售或者對所設獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、質量、提供方法等作虛假不實的表示；2、采取不正當的手段故意讓內定人員中獎；3、故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場；4、抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。5、利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。第五章反不正當競爭法1、2、3共性：人為控制中獎概論虛假表示是在商品本身上表示的是假的虛假宣傳是通過廣告等宣傳手段告知虛假信息這里的虛假不實的表示是指獎本身是假的。第五章反不正當競爭法思考：例題：某商廈開展有獎銷售活動，其公告中稱：本次活動分兩次抽獎：第一次一等獎8名，各獎彩電一臺（價值4500元）；第二次一等獎3名，各獎錄音機一臺（價值2300元）；第一次獲獎者還可參加第二次抽獎。是否為不正當競爭行為？第五章反不正當競爭法（四）不正當有獎銷售行為的法律責任經營者違反本法第十三條規(guī)定進行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。第五章反不正當競爭法六、商業(yè)詆毀行為（一）概念商業(yè)詆毀，或稱詆毀商譽、商業(yè)誹謗，是指在市場交易中，捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品信譽。商業(yè)信譽：經營者通過公平競爭和誠實經營所取得的良好的社會綜合評價。商品信譽：經營者制造或者銷售的某種特定商品的良好社會評價。第五章反不正當競爭法（二）商業(yè)詆毀行為的構成要件“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！保?）有捏造、散布虛假事實的行為。（2）被詆毀者的商業(yè)形象或商品形象方面的社會評價降低或者有降低的可能性。（3）損害與詆毀行為有因果關系。（4）主觀上有過錯，而且一般是故意，一般采推定。（5）當事人之間具有某種競爭關系。詆毀可以針對特定競爭對手，也可以針對不特定競爭者。第五章反不正當競爭法（三）商業(yè)詆毀的表現形式1.在公開場合散布公開信、召開新聞發(fā)布會、在新聞媒體上刊登廣告等形式詆毀；2.利用虛假廣告或者不正當的比較廣告貶低別人，抬高自己；3.直接向競爭對手的固定業(yè)務客戶編造、散布虛假事實，詆毀競爭對手商譽；4.在自己的產品包裝或者說明書上貶低競爭對手等。第五章反不正當競爭法（四）司考鏈接例題：甲公司為宣傳其"股神"股票交易分析軟件，高價聘請記者發(fā)表文章，稱"股神"軟件是"股民心中的神靈"，貶稱過去的同類軟件"讓多少股民欲哭無淚"，并稱乙公司的軟件"簡直是垃圾"。根據《反不正當競爭法》的規(guī)定，下列哪些選項是正確的？A．只有乙公司才能起訴甲公司的詆毀商譽行為B．甲公司的行為只有出于故意才能構成詆毀商譽行為C．只有證明記者拿了甲公司的錢財，才能認定其參與詆毀商譽行為D．只有證明甲公司捏造和散布了虛假事實，才能認定其構成不正當競爭《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！辈活}中，甲公司貶稱過去的同類軟件“讓多少股民欲哭無淚”的行為，侵犯了所有同類競爭對手的權益，并非僅是乙公司的合法權益，在符合法律規(guī)定的情況下，其他同類產品的競爭對手也可以起訴甲公司，而非只有乙公司可以起訴。因此，A項說法錯誤。詆毀商譽行為是指經營者捏造、散布虛假事實、損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽，從而削弱競爭力，為自己取得競爭優(yōu)勢的行為。詆毀商譽行為的要點包括：（1）行為的主體是市場經營活動中的經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構成共同侵權人。新聞單位被利用和被唆使的，僅構成一般的侵害他人名譽權行為，而非不正當競爭行為。（2）經營者實施了詆毀商譽的行為。（3）詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。（4）經營者對其他競爭者進行詆毀，其目的是敗壞對方的商譽，其主觀心態(tài)處于故意是顯而易見的。因此，BD項正確，C項錯誤。綜上所述，本題的正確答案是BD。第五章反不正當競爭法提示：在以上所學習的各種不正當競爭行為中，虛假表示行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、詆毀他人商譽的行為不僅僅是不正當競爭行為，還構成民法上的一般的侵權行為，承擔侵權責任！其他的傾銷、商業(yè)賄賂、不正當有獎銷售行為一般不涉及侵權。第五章反不正當競爭法第四節(jié)反不正當競爭法的實施一、反不正當競爭執(zhí)法機構二、反不正當競爭執(zhí)法機構的職權第五章反不正當競爭法一