《刑法修正案(九)》理解與適用(袁登明)

《刑法修正案（九）》主要內(nèi)容的理解與適用袁登明

2015年10月

社會轉(zhuǎn)型時期的刑事法律變動頻繁，97年《刑法典》十八年來十次修訂。其中，修八修九可謂規(guī)模最大的兩次修訂?！缎谭ㄐ拚福ň牛纷?013年下半年啟動，2014年10月第十二屆全國人大常委會第十一次會議一審、2015年6月第十二屆全國人大常委會第十五次會議二審，2015年8月常委會完成三審，將于11月1日生效實施。

概要一、1979年以來的刑事立法簡歷二、“刑修九”所遵循的立法主線三、《總則》主要修正內(nèi)容四、《分則》主要修正內(nèi)容一、1979年以來的刑事立法簡歷

新中國刑法演進(jìn)的兩個18年1979年---1997年—-2015年

二十二個九個修正案與

單行刑法與一個單行刑法

近百個附屬刑法

（一）1997-2015年：十次修訂

◆自97年《刑法典》以來，十次刑法修訂中規(guī)模最大之一，“刑修九”共52條，其中，涉及總則4條，分則45條，附則1條；

◆修改39個條文、增設(shè)15個條文（同時刪除1個條文--第199條）、增加20個罪名（同時刪除1個罪名--嫖宿幼女罪）；◆分則涉及七章的內(nèi)容：除第一章危害國家安全罪、第七章危害國防利益罪和第九章瀆職罪外，分則其余七章均有所涉及。

（二）36年來我國《刑法典》的變化☆條文：192條452條476條490條☆罪名：129個412個451個

470個風(fēng)險社會，刑法（罰）的觸須全面進(jìn)入社會生活，應(yīng)從注重事后結(jié)果的懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅厥虑帮L(fēng)險的防范，“嚴(yán)而不厲”的刑事法網(wǎng)逐漸編制完成。

◆刑法（罰）繁簡與民主、政體的關(guān)系

（英）洛克：法律的目的不是廢除和限制自由,而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。（法）孟德斯鳩：要保障公民的自由，就需要良好的刑法。

☆在專制政體下，刑法少而簡單、刑罰少而嚴(yán)苛；

☆在共和政體下，刑法繁多細(xì)、刑罰多而輕緩。二、“刑修九”所遵循的立法主線1、充分貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是其立法主線第一，“寬”的一面◆制度限制死刑：死緩變更死刑嚴(yán)格限制；◆進(jìn)一步削減死刑罪名（9個）：走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、強(qiáng)迫賣淫罪、組織賣淫罪和兩個軍職罪名；◆改變綁架罪絕對確定法定刑（死刑）模式第二、“嚴(yán)”的一面◆增罪:新設(shè)20個罪名，犯罪化趨勢明顯；◆擴(kuò)容:已有罪刑內(nèi)容擴(kuò)充（如危險駕駛、強(qiáng)制猥褻他人、侵犯公民個人信息等）；◆降標(biāo):降低若干犯罪的入罪門檻（如多次搶奪、多次擾亂機(jī)關(guān)工作秩序等）；◆加刑:加大恐怖極端犯罪、收買兒童、行賄犯罪等刑罰力度；第三、“相濟(jì)”的一面◆“相濟(jì)”即嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)，寬中有嚴(yán)、嚴(yán)以濟(jì)寬，寬與嚴(yán)相互調(diào)劑，最為典型的如罪刑規(guī)范的“嚴(yán)而不厲”現(xiàn)象；◆邪教犯罪的法定刑加減并重；◆強(qiáng)化懲貪肅腐力度（如終身監(jiān)禁的設(shè)立）的同時，明確從寬的法定情形；2、秉持總體國家安全觀、維護(hù)公共安全◆維護(hù)公共安全，加大對恐怖主義、極端主義的懲治力度，同時注重事前防范；◆維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，完善懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪；◆維護(hù)吏治清明，加大懲處腐敗犯罪力度，進(jìn)一步懲貪肅腐。

3、加強(qiáng)和改善社會治理，建立誠信社會

◆大量行政違法行為犯罪化，應(yīng)對后勞動教養(yǎng)時代法律的真空；

◆打造誠信社會，非法使用身份證件、考試作弊、虛假訴訟入刑；◆加強(qiáng)司法權(quán)威，保障審判權(quán)依法獨(dú)立公正行使。三、《總則》主要修正內(nèi)容述評

1、增設(shè)一準(zhǔn)附加刑：“職業(yè)禁止”

第37條之一：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，法院可根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起3-5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)。后果：違反“職業(yè)禁止”的，由公安機(jī)關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，以第313條拒執(zhí)罪定罪處罰。

第50條第1款：判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案。

即一般故意犯罪之結(jié)局等同過失犯罪。2、提高死緩犯執(zhí)行死刑的門檻3、罰金刑執(zhí)行中減免繳納制度的完善●第53條罰金刑的強(qiáng)制繳納和隨時追繳制度并無變化；

●但減免繳納制度有所完善：“由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除?！?、有期自由刑并罰規(guī)則的完善數(shù)罪并罰案件中，若數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制等不同有期自由刑之間如何并罰？

●此前及當(dāng)下：

——立法空白，盡量回避；

——無法回避，采“分別執(zhí)行說”（先重后輕）?！靶绦蘧拧保?/p>

第六十九條中增加一款作為第二款：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！?/p>

●即今后，采取有限制的分別執(zhí)行說。

（一）危害公共安全犯罪部分的主要修正

——重點(diǎn)是加大對暴恐犯罪的懲治力度

◆第120條之一后增加五個條文六個罪名：第120條之二——第120條之六，恐怖活動只是恐怖犯罪的最終表現(xiàn)形態(tài)，基于公共安全的需要，重視刑法的預(yù)防功能，此前與恐怖活動相關(guān)聯(lián)的準(zhǔn)備、組織、策劃、招募、培訓(xùn)、宣傳、持有物品等行為也需入刑。四、《分則》主要修正內(nèi)容述評Ⅰ加大對暴恐犯罪的懲治力度

1、修改部分罪刑規(guī)范

一是對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪增設(shè)財產(chǎn)刑；二是擴(kuò)大資助恐怖活動罪的客觀行為，即為恐怖活動培訓(xùn)出錢、出力的也屬本罪（資助恐怖活動罪幫助恐怖活動罪）；三是將拒不提供恐怖、極端主義犯罪證據(jù)的行為納入第311條“知情不舉”犯罪之范圍。2、增加六個罪名即第120條之二～第120條之六共5個條文6個罪名：一是增設(shè)“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”；（“預(yù)備行為實行行為化”的現(xiàn)象）二是增設(shè)“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪”；三是增設(shè)“煽動實施恐怖活動罪”；Ⅰ加大對暴恐犯罪的懲治力度四是增設(shè)“利用極端主義破壞國家法律實施罪”；五是增設(shè)“強(qiáng)制他人穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪”；六是增設(shè)“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”；

Ⅰ加大對暴恐犯罪的懲治力度“加大對暴恐犯罪的懲治力度”的簡評：之一：基于公共安全的需要，重視刑法的預(yù)防功能，打擊暴恐犯罪向前延伸；之二：體現(xiàn)“去極端化”的反恐工作重點(diǎn)（極端主義是誘發(fā)暴恐犯罪的重要原因）；之三：響應(yīng)國際社會反恐立法的新趨勢；之四：總體國家安全觀呼吁反恐法律體系的構(gòu)建、要求反恐刑事立法與行政立法相銜接。

破壞法律實施殺人爆炸等具體罪行

宣揚(yáng)煽動

非法持有

準(zhǔn)備資助幫助強(qiáng)制穿戴

偷越國邊境知情不舉恐怖犯罪行為罪刑體系的初步構(gòu)建第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪

◆危險駕駛罪的擴(kuò)容：除追逐競駛、醉酒駕駛外，如下兩種行為也構(gòu)成本罪：一校車、客車嚴(yán)重超員超速行駛的；二是違規(guī)運(yùn)輸危險化學(xué)品的。

同時還規(guī)定：機(jī)動車所有人、管理人對上述兩種行為負(fù)有直接責(zé)任的，以危險駕駛罪論處。

此外，“毒駕”尚未能直接入刑。Ⅱ重要修訂：危險駕駛罪擴(kuò)容

（二）侵犯人身權(quán)利犯罪的主要修正

1、修正強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的構(gòu)造第237條第1款“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。即強(qiáng)制猥褻的對象不再限于婦女，男人也成為本罪保護(hù)的對象。

改后：強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)制侮辱婦女罪

2、綁架罪加重構(gòu)成的調(diào)整現(xiàn)第239條第2款：犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。修改為：

犯前款罪，故意殺害人質(zhì)的，或者故意傷害人質(zhì)，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。問題：“致人重傷、死亡”是否僅限故意傷害行為所造成的？3、加大對收買婦女兒童的懲罰力度

第241條第6款：收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕、減輕或者免除處罰。

即收買婦女兒童一律作為犯罪評價，力圖斬斷收買黑手和買方市場。

4、加強(qiáng)公民個人信息保護(hù)力度一是主體范圍擴(kuò)大化，不再限于國家機(jī)關(guān)或金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位及工作人員，將其擴(kuò)展至一般主體，且將上述工作人員利用職務(wù)工作便利的行為，作為法定從重情節(jié)；二是加大刑罰力度，提高法定刑檔次。5、增設(shè)虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪增設(shè)第二百六十條之一：對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

即面臨老齡社會，加大弱勢群體權(quán)益的保護(hù)力度。6、回應(yīng)社會呼聲，刪除嫖宿幼女罪

對于嫖宿幼女的行為，一律以奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪論處（法定從重），避免對幼女的二次傷害。（三）侵犯財產(chǎn)犯罪的修正

主要是搶奪罪的適度擴(kuò)容，參照盜竊罪立法模式，除“數(shù)額較大的”外，“多次搶奪的”也納入搶奪罪的構(gòu)造中。

問題：“多次搶奪的”中的“多次”如何解讀？能否等同于“多次盜竊的”抑或“多次搶劫的”中的“多次”？

淺見：“次”即“回數(shù)”，是基于同一犯意，在相對固定的時空范圍內(nèi)，實施的一系列連貫的侵財動作。（四）妨害社會管理秩序罪的修正

基于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理、打造誠信社會的需要，本次刑法修訂對于分則第六章修正幅度最大，共22條（處），較為重要的有：1、關(guān)于妨害身份證明文件的犯罪

◆將“偽造、變造居民身份證罪”修改為“偽造、變造、買賣身份證件罪”

◆增設(shè)“使用虛假身份證件罪”即除居民身份證外，將護(hù)照、社?？?、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件一并納入刑法的保護(hù)范圍。

2、考試作弊行為納入刑法懲治范圍

◆增設(shè)“組織考試作弊罪”（包括組織作弊活動、提供作弊器材等幫助作弊、非法出售、提供考試試題、答案等行為）；◆增設(shè)“替考罪”（槍手與考生同罰）。上述“考試”限定為法律規(guī)定的國家考試。3、完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法

維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，注重事前防范，完善懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事規(guī)范。

◆設(shè)立“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”（針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，行政處置前置）；

◆設(shè)立“準(zhǔn)備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪”（側(cè)重網(wǎng)絡(luò)犯罪的事前防范）；

◆設(shè)立“幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”（即為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪提供便利罪）。4、維護(hù)司法權(quán)威、保障審判權(quán)獨(dú)立公正運(yùn)行（1）對虛假訴訟的刑法規(guī)制

◆虛假訴訟的刑事規(guī)制在立案登記制下更具緊迫意義，虛假訴訟侵害多重法益；刑修九增設(shè)“虛假訴訟罪”；

◆首次認(rèn)可了對符合條件的訴訟欺詐應(yīng)以詐騙罪論處的思路，肯定了三角詐騙的行為類型。即通過虛假訴訟的行為實施非法占有他人財物或逃避合法債務(wù)之目的的，擇重罪論處。（2）擾亂法庭秩序罪客觀行為擴(kuò)容一是增加“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的”；二是將“其他嚴(yán)重擾亂法庭秩序”情形適度明確化（毀壞法庭設(shè)施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等）。律師界對此反映強(qiáng)烈！但以審判為中心的訴訟制度，須有“藐視法庭罪”。（3）增設(shè)“泄露案件信息罪”（即“泄露不公開審理案件中的不應(yīng)當(dāng)公開的相關(guān)信息”，對庭外不當(dāng)言論的刑法規(guī)制）；（4）拒不執(zhí)行判決、裁定罪的改造：一是增設(shè)法定刑檔次，二是增加單位犯罪。5、本章其他重要修正內(nèi)容（1）增設(shè)“編造、故意傳播虛假信息罪”（限定為虛假險情、疫情、災(zāi)情、警情）；（2）完善邪教犯罪的刑事責(zé)任：一方面加大對情節(jié)特別嚴(yán)重的刑罰強(qiáng)度（無期），另一方面對情節(jié)較輕的設(shè)置3年以下徒刑、拘役和管制；（3）“盜竊、侮辱尸體罪”擴(kuò)容為“盜竊、侮辱、毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”。（五）貪污賄賂犯罪的主要修正1、貪污受賄罪的刑事責(zé)任模式的重大修正以“數(shù)額＋情節(jié)”完善貪賄犯罪刑事責(zé)任：◆數(shù)額較大或者有較重情節(jié)：3年以下；◆數(shù)額巨大或者有嚴(yán)重情節(jié)：3—10年；◆數(shù)額特別巨大或有特別嚴(yán)重情節(jié)：10—無期◆數(shù)額特別巨大且國家人民利益遭受特別重大損失的：無期徒刑、死刑。

司法解釋將確定上述數(shù)額等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。終身監(jiān)禁刑的設(shè)立：根據(jù)刑修九：對于數(shù)額特別巨大且致國家人民利益遭受特別重大損失的貪污受賄犯罪，被依法判處死刑緩期執(zhí)行的，法院根據(jù)犯罪情節(jié)等具體案情，可以同時決定在其死緩兩年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。在一定意義上，終身監(jiān)禁刑可謂死刑立即執(zhí)行的替代措施，類似于“刑修八”所設(shè)立的死緩限制減刑制度，對今后的刑罰制度改革影響深遠(yuǎn)。

2、貪污受賄罪從寬處罰的情形成立貪污、受賄罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的，屬于法定從寬情節(jié)。如何從寬？若屬于基本犯的，則可以從輕、減輕或者免除處罰；若屬加重犯的，則可以從輕處罰。

3、加大行賄犯罪的懲治力度一是所有的行賄犯罪均增配罰金刑；二是行賄罪減免處罰規(guī)則的調(diào)整，