民法總論第六章法律行為

民法總論

周江洪

浙江大學(xué)光華法學(xué)院課件網(wǎng)頁：浙江大學(xué)本科課程中心目錄導(dǎo)論第一章 民法概述第二章民法的基本原則第三章民事法律關(guān)系第四章民事權(quán)利主體第五章民事權(quán)利客體第六章法律行為第七章代理第八章

訴訟時效、除斥期間與期限

第六章法律行為導(dǎo)入：法律行為制度的創(chuàng)設(shè)史及其意義法律行為概念是19世紀(jì)德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被德國民法典首創(chuàng)運用為民法典中最抽象的總則概念之一。法律行為制度，在理念上支持了私法自治在民法中的全面確立；不僅如此，也為法律制定的集約化和規(guī)則體系化提供了概括性工具。法律行為制度的學(xué)習(xí)，是大陸法系民法學(xué)習(xí)中的重中之重。尹田認(rèn)為，法律行為，德國民法典法典體系建構(gòu)所必需的一個最為重要的法律工具。參考閱讀：謝鴻飛：《論法律行為概念的起源與法學(xué)方法》，/file/2005101947928.html米健：《論“民事法律行為”命名的謬誤》，《人民法院報》2003年10月10日

十二銅表法→國法大全→德國法學(xué)家胡果、海瑟、薩維尼→《普魯士邦法》（行為）→撒克遜王國民法典（法律行為）→德國民法典第一編第三章我國民法通則第四章第一節(jié)（第54條，民事法律行為）自學(xué)可參見陳衛(wèi)佐《德國民法總論》、我妻榮《新訂民法總則》、山本敬三《民法講義總則》、王澤鑒：《民法總則》、尹田：《民法總則之理論與立法研究》第一節(jié)法律行為概述一法律行為的概念二法律行為的特征三法律行為的分類四法律行為與情誼行為、準(zhǔn)法律行為一法律行為的概念民法通則第54條：民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。法律行為的學(xué)理定義：是以意思表示為要素，而依意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果的行為。我國民法通則中規(guī)定的民事法律行為，將其界定為合法行為，從其內(nèi)容上來看，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的有效法律行為。未作特別說明，本講義不區(qū)分民事行為與法律行為。補(bǔ)充：民法通則對“法律行為”概念的改造（1）“法律行為”前加“民事”，以表明民法上的法律行為與其他部門法上的法律行為的區(qū)別（2）強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性（第54條），并規(guī)定“民事法律行為從成立時起具有法律拘束力”（第57條）（3）凡涉及當(dāng)事人實施的無效或可能無效的“法律行為”時，全部謹(jǐn)慎地使用了“民事行為”的概念（第58-61條，第66條）目前民法理論界對此質(zhì)疑較大，認(rèn)為是失敗的創(chuàng)新。二法律行為的特征（教材第140頁）（一）法律行為是民事法律事實的一種；（參見第三章民事法律事實的分類）（二）是民事主體實施的以民事法律后果的發(fā)生為目的的行為；法律行為是行為人以引起預(yù)期的民事后果為目的而自愿實施的行為。（三）是以意思表示為構(gòu)成要素的行為。關(guān)于意思表示，詳見后述。與其他法律事實的根本區(qū)別：其他作為法律事實的行為，無論其合法無否，其后果的發(fā)生與當(dāng)事人的意愿無關(guān)，法律賦予這些行為以法律效果時，并不考慮該效果的發(fā)生是否符合當(dāng)事人的愿望。

課后思考題：事實行為與法律行為的關(guān)系事實行為與法律行為關(guān)于事實行為，參見常鵬翱：《事實行為的基礎(chǔ)規(guī)范》，《法學(xué)研究》2010年第1期事實行為發(fā)生法律效果的構(gòu)成：行為→事實效果→法律介入→法律效果（即法律效果的法定化）三法律行為的分類（教材第141頁以下）（一）單方行為、雙方行為與共同行為以是否由當(dāng)事人一方的意思表示即可成立為標(biāo)準(zhǔn)。概念（不要求掌握、理解即可）區(qū)分意義：法律對三者的成立要求有所不同，單方行為只要一方當(dāng)事人意思表示即足夠；雙方行為需要各方當(dāng)事人意思表示一致，僅有意思表示沒有達(dá)成一致的，行為仍不成立；共同法律行為各方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容是平行融合的，有時候有差異時，按少數(shù)服從多數(shù)來決定。

三法律行為的分類（二）財產(chǎn)行為與身份行為以法律行為發(fā)生的效果內(nèi)容是財產(chǎn)性的還是身份性進(jìn)行區(qū)分身份行為是發(fā)生身份變動效果的民事法律行為，其中有單方行為，如辭去委托監(jiān)護(hù)，也有雙方行為，如收養(yǎng)、協(xié)議離婚等；財產(chǎn)行為是發(fā)生財產(chǎn)變動效果的民事法律行為，有物權(quán)行為，如拋棄等，也有債權(quán)行為，如買賣、承攬合同等。區(qū)分意義：(1)適用法律不同。 (2)法律限制不同。

三法律行為的分類（三）負(fù)擔(dān)行為、處分行為系對財產(chǎn)行為的分類。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：依其效果是否使某人負(fù)擔(dān)義務(wù)而區(qū)分。負(fù)擔(dān)行為，使某人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)并因此而為他人創(chuàng)設(shè)一項或多項給付請求權(quán)或者至少為受領(lǐng)給付提供權(quán)利基礎(chǔ)的法律行為。處分行為：直接地作用于現(xiàn)存權(quán)利使該權(quán)利發(fā)生變更、讓與、負(fù)負(fù)擔(dān)或者消滅的行為（直接變動或消滅某項既存權(quán)利的法律行為）。通過轉(zhuǎn)讓、廢止、變更內(nèi)容或設(shè)定負(fù)擔(dān)等方式直接對某一項既有權(quán)利施加影響的法律行為。區(qū)分意義：（1）負(fù)擔(dān)行為產(chǎn)生給付義務(wù)，故可無數(shù)次重復(fù)（一物可多賣）；處分行為變動權(quán)利，其法律效果具有排他性；（2）處分行為要求行為人具備處分權(quán)，而負(fù)擔(dān)行為的有效性不以處分權(quán)的具備為前提（出賣他人之物的買賣合同有效，合同法司法解釋二第15條）；（3）處分行為適用確定原則，生效時得與具體的標(biāo)的物有關(guān)?！菊n后思考題】德國民法中的負(fù)擔(dān)行為與處分行為的分離原則參見陳衛(wèi)佐《德國民法總論》第194頁趙冀韜：《負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分--以德國法為考察對象

》，法律出版社2006年與負(fù)擔(dān)行為與處分行為相關(guān)的法條《物權(quán)法》第14條、第15條“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”《合同法》第51條無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。【思考】出租他人之物問題？原因行為與物權(quán)變動的區(qū)分問題從第14條和第15條可知,所謂“區(qū)分原則”,是指“區(qū)分”原因行為和物權(quán)變動的“生效時間和生效條件”。作為“原因行為”的“買賣合同”,應(yīng)當(dāng)按照合同法的規(guī)定,“自合同成立時生效”;而作為“物權(quán)變動”的“標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)”,應(yīng)當(dāng)按照本法規(guī)定辦理“產(chǎn)權(quán)過戶登記”,“自記載于不動產(chǎn)登記簿之時”生效。作為原因行為的“抵押合同”,亦應(yīng)按照合同法的規(guī)定,“自合同成立時生效”;而作為物權(quán)變動的“抵押權(quán)設(shè)立”,則應(yīng)按照本法的規(guī)定辦理“抵押登記”,“自記載于不動產(chǎn)登記簿之時”生效。（梁慧星：“《物權(quán)法》若干問題”，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2008年第1期）推薦閱讀：葛云松：“物權(quán)行為：傳說中的不死鳥——《物權(quán)法》上的物權(quán)變動模式研究”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期。崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說》三法律行為的分類（四）有因（要因）行為與無因（不要因）行為標(biāo)準(zhǔn)：法律行為得否與其原因相分離。有因行為以“原因”為其內(nèi)在構(gòu)成部分，是與原因不可分離的行為。債權(quán)行為原則上為有因行為，如買賣、贈與、借貸等。在有因行為，原因不存在時，其法律行為不成立。原因瑕疵，則導(dǎo)致法律行為無效。原因不成立或不生效時，視為無法律上的原因，受不當(dāng)?shù)美淖肪?。無因行為是不以原因為要素的法律行為，行為與原因可以分離。在德國法上，處分行為均為無因行為。另外，債法領(lǐng)域的票據(jù)行為也屬于無因行為。法律承認(rèn)某些行為可以無因化，不使其原因存在與否或生效與否而影響這些法律行為的效力。區(qū)分意義：對于保護(hù)交易安全具有重要的作用。但只限于財產(chǎn)法上的行為尹田認(rèn)為，在無因行為的同等意義上，根本不存在一種具有普遍性并與之相對應(yīng)的“有因行為”。（尹田第485頁）補(bǔ)充知識：“原因”的含義法律行為的原因指法律行為的構(gòu)成部分，是當(dāng)事人為財產(chǎn)上給予（Zuwendung）之目的（王澤鑒第267頁）在雙務(wù)合同中，一方之所以承擔(dān)給付義務(wù)，以因為他要因此使另一方承擔(dān)對待給付的義務(wù)（對價）。原因與動機(jī)不同，動機(jī)系較遠(yuǎn)的原因，是行為法律行為原因的心理考慮，它不是法律行為的構(gòu)成部分?！纠抠徺I汽車的人，是想駕駛汽車，如果他在購買汽車以后，駕駛證就立即被吊銷了，那么他駕駛汽車的目的雖然無法達(dá)到了，但這一事實行為對汽車買賣合同的成立不發(fā)生影響。三法律行為的分類（五）有償行為與無償行為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：一方取得利益是否須支付代價；系對財產(chǎn)行為的分類，而且僅對有因行為有效。民法上的“有償”，是指雙方存在利益上的交換事實，但不是指雙方通過實施民事法律行為所獲得的利益絕對相等區(qū)分的意義：無償負(fù)擔(dān)義務(wù)的行為人，其注意義務(wù)和其承擔(dān)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任較有償義務(wù)人為輕。有償保管與無償保管；出贈人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。例如合同法第191條。贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。

贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任

三法律行為的分類（六）要式行為與不要式行為以法律行為是否需要具備特定形式為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)要式行為：依法律規(guī)定或依約定，必須采取一定形式或者履行一定程序才能成立的行為。例如，票據(jù)行為就是法定要式行為。不要式行為：法律不要求特定形式，行為人自由選擇一種即能成立的行為。在近現(xiàn)代民法中，法律行為原則上為不要式行為，方式自由。民通第56條（民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。）。區(qū)分意義：要式行為須有約定或法律規(guī)定；要式行為的效力（不成立，但有例外，如合同法第36條（法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

））三法律行為的分類（七）諾成性行為與實踐性行為（要物行為）依法律行為的成立是否以物之交付為標(biāo)準(zhǔn)法律行為原則上為諾成行為，僅在有法律特別規(guī)定時，才構(gòu)成實踐性行為。我國民法體系中確立的實踐性行為：保管合同；自然人之間的借貸合同，質(zhì)押。無償法律行為一般屬于實踐性行為，但根據(jù)我國合同法的規(guī)定，贈與合同屬于諾成性法律行為。實踐性行為的理由區(qū)分意義：實踐性行為因意思表示完成，尚未成立法律行為，所以，屬于法律行為成立的例外，通常須按約定或法律規(guī)定確定。

【課后思考】我國關(guān)于自然人之間借貸規(guī)定的變異三法律行為的分類（八）主法律行為與從法律行為依兩個法律行為之間的依存關(guān)系進(jìn)行分類主法律行為，指不需要有其他法律行為的存在就可獨立成立的法律行為。從法律行為，指從屬于其他法律行為而存在的法律行為。區(qū)分意義：從法律行為的成立和效力取決于主法律行為。主法律行為未成立，從法律行為無由成立；主法律行為無效，將導(dǎo)致從法律行為不能生效。5．例子：借款合同（主法律行為）與保證合同（從法律行為）。三法律行為的分類（九）生前行為與死因行為依是否以行為人的死亡為生效要件作為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分生前行為，是在行為人生前發(fā)生效力的法律行為。法律行為原則上為生前行為。死因行為，是以行為人的死亡為生效要件的法律行為。遺囑為典型的死因行為。四

法律行為與情誼行為、準(zhǔn)法律行為

不講述，參考第三章中的好意施惠關(guān)系與民事法律事實的分類。以及教材第140頁以下。若行為人表現(xiàn)于外部的內(nèi)在意思，其內(nèi)容并非指向民事權(quán)利義務(wù)的得失變動，而僅僅是對某個具有法律意義的事實的確認(rèn)或者是一種情感表達(dá)，其雖因法律規(guī)定而產(chǎn)生了民事權(quán)利得失變動之外的其他法律后果，但這種“意思表示”并非構(gòu)成法律行為的意思表示，其行為亦非法律行為（尹田第467頁）。第二節(jié)法律行為的成立與生效一法律行為的成立及其效力二意思表示三法律行為的有效與生效四法律行為的成立、有效與生效的區(qū)別一法律行為的成立及其效力法律行為的成立，即法律行為的完成，指符合法律行為構(gòu)成要素的客觀情況。成立要件：一般要件和特別要件。（1）有行為主體。（2）有意思表示。（3）行為標(biāo)的。注：尹田認(rèn)為只需具備主體和意思表示即可；四宮和夫認(rèn)為只須意思表示即可（標(biāo)的，其實就是法律行為的內(nèi)容，因為意思表示其實已經(jīng)包含了法律行為的內(nèi)容，故無需標(biāo)的）一部分法律行為僅具備一般成立要件并不能成立，還須存在其他要件才能成立。如實踐性行為和要式行為法律行為成立的效力：法律行為自成立時起，就具有形式上的拘束力，當(dāng)事人不得撤回。（民通第57條：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。）二意思表示意思表示（Willenerklaerung）是德國法律行為理論中，最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，是法律行為制度的精華所在。（一）意思表示的概念與構(gòu)成要素（二）意思表示的分類（三）意思表示的解釋（四）意思與表示不一致（五）意思表示的不自由（六）意思表示的效力發(fā)生【衍生思考】意思表示與法律行為不能劃等號。僅一個意思表示即可成立法律行為，如拋棄所有權(quán)兩個意思表示一致才能成立法律行為，如合同多個意思表示：共同行為，設(shè)立團(tuán)體。此外，除意思表示一致以外，尚需其他事實構(gòu)成的，如保管合同的交付保管物。（一）意思表示的概念與構(gòu)成要素旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。或指指行為人把進(jìn)行某一法律行為的內(nèi)心效果意思，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。1．外部構(gòu)成——客觀要件表示行為：表示于外的行為，如在合同書上簽字?？陀^上可以觀察到行為人進(jìn)行了某種法律效果意思的對外表示。2．內(nèi)部構(gòu)成——主觀要件：（1）行為意思（以實施某一外在行為為目的的意識）（2）表示意識（意思）：表意人對其行為所具有的意義（法律行為上的意思）的認(rèn)識（3）效果意思：行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思大陸地區(qū)通常的分類：效果意思（含內(nèi)心的效果意思和表示上的效果意思）、表示意思、表示行為三個要件【延伸閱讀】表示意思與效果意思之區(qū)別表示意思（意識）：行為人認(rèn)識其表示具有“某種”法律上意義；效果意思，行為人企圖依其意思表示發(fā)生一定的法律效果?！纠考讓懶沤o乙，欲以200萬元購買A屋，甲知其表示具有某種法律行為上意義，是有表示意識，而其欲以200萬元購A屋，則為效果意思。倘甲誤書以300萬元購B屋時，雖仍具有表示意識，但其所表示者，與“效果意思”即屬不一致。（王澤鑒民法總則，第337頁）思考題本人撰寫一教材，上課前在教室門口張貼一公告，介紹該新教材、出版社以及價格等，告知有意購買者在講桌的簽字簿上簽字，某學(xué)生甲沒有主義門口的公告，以為簽字簿是為了簽到而設(shè)，就在上面簽了名。問：某甲的簽字是否屬于成立購書合同的意思表示？提示：是否有表示意識？王澤鑒教授認(rèn)為，欠缺表示意識，不自知其簽名具有某種法律行為上意義，對意思表示的成立不受影響，但得類推適用關(guān)于意思表示錯誤的規(guī)定撤銷其意思表示（王澤鑒民法總則第338頁）（二）意思表示的分類1．明示和默示（依意思表示的方法作分類）2．有相對人的意思表示與無相對人的意思袁示民法通則第56條規(guī)定：法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。法律行為以意思表示為核心要素，所以法律行為形式，在某種意義上也是意思表示形式。

1．明示和默示若非法律特別規(guī)定，以法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人明示始得成立。明示是使用直接語言（文字或以當(dāng)事人了解的符號、口頭）實施的表示行為；口頭形式——快捷方便，證據(jù)保留不易。書面形式：一般書面形式和公證、登記等特別書面形式。書面形式包括電子數(shù)據(jù)?！彪y不便，但證據(jù)保留上較為方便。默示形式默示形式是含蓄或者間接表達(dá)意思的方式，分為作為和不作為。推定，即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。沉默原則上不具有意思表示的價值。但法律有規(guī)定或有特別約定的除外。如民通第66條、合同法第47條、繼承法第25條第2款、合同法第171條（試用買賣）。合同法司法解釋（二）（2009年5月13日起施行）第2條：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。2．有相對人的意思表示與無相對人的意思表示依其是否以向相對人實施為標(biāo)準(zhǔn)。有相對人的意思表示，如要約與承諾、債務(wù)免除、合同解除、授予代理權(quán)等。無相對人的意思表示，如遺囑、拋棄等，該意思表示自完成時生效。有相對人的意思表示還可以作進(jìn)一步的劃分：

1．對特定人的表示和對不特定人的表示。前者如承諾、允許、撤銷等；后者如懸賞廣告等。區(qū)分的意義在于須以特定人為相對人的意思表示，對于非特定人不生效。

2．對話表示和非對話表示。依其相對人是否處于可同步受領(lǐng)和直接交換意思表示的狀態(tài)而劃分。區(qū)分的意義在于，非對話表示，意思表示有在途時間，而對話意思表示則無，法律對兩者何時生效、撤回的規(guī)定不一樣。

（三）意思表示的解釋1．意思表示解釋的普遍性凡意思表示均需解釋。人類語言的多義性。2．意思表示的解釋對象（1）意思主義理論。重在解釋行為人的內(nèi)在意思。無需受領(lǐng)的意思表示，原則上依意思主義。（2）表示主義理論。重在解釋行為人所表示出來的意思。（3）折衷主義理論認(rèn)為當(dāng)內(nèi)在意思與表示出來的意思不一致時，或采意思主義，或采表示主義，以求審時度勢，兼容并包意思主義理論和表示主義理論的合理因素。我國通說認(rèn)為就意思表示的解釋對象應(yīng)采折衷主義理論，以表示主義為主，意思主義為輔。合同法第125條【衍生思考】意思表示的解釋與合同的解釋例：“platina，鉑”與“whitegold，人造白金，金與鎳的結(jié)合”意思不一致，不成立？意思表示的解釋若成立，成立了什么內(nèi)容的合同？合同解釋若解釋后的合同內(nèi)容與當(dāng)事人一方的意圖相悖左，則涉及“意思表示的錯誤”（重大誤解）（三）意思表示的解釋3．意思表示解釋的方法（民通未規(guī)定，合同法第125條）“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！保?）文義解釋。（2）體系解釋。（3）目的解釋。（4）習(xí)慣解釋。（5）誠信解釋。

【課后思考題設(shè)例】一打襪子，甲理解為14雙；乙理解為10雙；而商業(yè)習(xí)慣上為12雙。雙方訂立了買賣2萬打襪子的合同。現(xiàn)雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議起訴到法院，甲要求以14雙履行；而乙要求以10雙履行。問法院該如何處理？【提示】（1）意思表示或合同的解釋方法的運用；（2）合同成立的要件?！疽陠栴}】客觀解釋與主觀解釋的問題（四）意思與表示不一致德國民法典為代表的現(xiàn)代民法，在其成熟的意思表示理論基礎(chǔ)上，通過意思表示內(nèi)部結(jié)構(gòu)分析以及必要的法律政策考量，區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示，后者被認(rèn)識為存在表意人的自主決定的瑕疵，影響法律行為的有效性。在傳統(tǒng)民法上，主要存在著意思與表示的不一致以及意思表示的不自由兩類。（四）意思與表示不一致1．單獨虛偽表示2．通謀虛偽表示3．隱藏行為4．錯誤（以及我國民法通則上的重大誤解）5．誤傳1．單獨虛偽表示單獨虛偽表示：心中保留和戲謔表示又稱真意保留、心中保留或非真意表示，指表意人把真實意思保留心中，所作出的表示行為并不反映真實意思，它是一種自知并非真意的意思表示。要件：（1）一方當(dāng)事人實施的虛偽表示行為，在內(nèi)容上具有法律價值，并使人感覺其愿受其約束。（2）當(dāng)事人表示的意思與真實意思不一致，并且自知其不一致，當(dāng)事人內(nèi)心不希望該表示發(fā)生法律效力，也不準(zhǔn)備履行所發(fā)生的義務(wù)。未規(guī)定，通說認(rèn)為原則上有效，表意人應(yīng)受該表示的約束，但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表意行為無效。注：德國民法區(qū)分心中保留（116條）與游戲表示（118條）。

如果表意人之做出意思表示不是出于真意，且期待真意的欠缺不致被人誤解，則該意思表示是游戲表示（戲謔表示）。2．通謀虛偽表示也稱偽裝表示或虛偽行為，它是指表意人與相對人通謀，不表示內(nèi)心真意的意思表示。通常包括虛構(gòu)行為與假裝行為?！疤摌?gòu)行為”為有名無實的行為，雙方均無受約束的意愿；“假裝（偽裝）”行為為以徒有其名的一個行為去掩蓋另一個真實的行為。構(gòu)成要件：（1）當(dāng)事人雙方皆欠缺內(nèi)心的真意；（2）表意人此項非真意的意思表示為對方所明知；（3）對方進(jìn)一步故意實施非真意的合意表示。通說認(rèn)為表意人與相對人通謀所為的意思表示原則上無效，但為保護(hù)交易安全，不得以無效對抗善意第三人。我國司法實踐中，對通謀的虛假的意思表示均認(rèn)定為無效。對以虛假行為掩蓋合法的真實行為的則認(rèn)定其虛假行為無效，按被掩蓋的真實行為予以認(rèn)定。【問】民法通則第58條規(guī)定的“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，該做何解釋？與通謀虛偽表示有什么關(guān)聯(lián)？【分析】“惡意串通”實質(zhì)上是指通謀，但并不僅指當(dāng)事人通謀為不真實的意思表示，既可能是當(dāng)事人通謀以真實意思表示為之，也可能是通謀后為偽裝表示。第58條明確規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為無效。這一規(guī)定主要是針對“以虛假的合法行為掩蓋真實的非法行為”（如以無息或者低息借貸掩蓋“高利貸”等、以虛假的買賣行為掩蓋行賄受賄等）而設(shè)置的。但是，就“以合法形式掩蓋非法目的”而言，并不一定存在通謀，其要件乃在于偽裝的行為。而且，“非法目的”既可解釋為“非法行為”，也可解釋為“不法動機(jī)”，較之單純的“假裝行為”更為寬泛。

補(bǔ)充：借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率四倍的（以下簡稱四倍利率），超過部分的利息，法院一般不予保護(hù)。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權(quán)益的，法院可不予干預(yù)（關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見第20條第2款）?！狙由焖伎肌拷ㄔO(shè)工程中的“陰陽合同”以虛假的經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的合同掩蓋私下簽訂的真實的合同?！瓣柡贤焙戏ǖ徽鎸崳瓣幒贤闭鎸嵉缓戏?。尹田教授認(rèn)為，我國司法實務(wù)中的通常做法是：在當(dāng)事人簽訂“陰陽合同”的情形下，如合同尚未履行，應(yīng)認(rèn)定兩項合同均屬無效；如果合同已經(jīng)履行，則一律以合法的“陽合同”作為結(jié)算工程款的根據(jù)（尹田第541頁）最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。浙江省高院的解答意見認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。3．錯誤指表意人為表意時，因認(rèn)識不正確或欠缺認(rèn)識，以致內(nèi)心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致（無意識的非真意表示）。構(gòu)成要件：（1）錯誤是由表意人自己的原因造成的；（2）表意人的內(nèi)心意思與表示不一致；（3）表意人不知其內(nèi)心真意與表示不一致；（4）錯誤必須具有嚴(yán)重性，即足以影響表意人決定是否為特定的意思表示；（5）錯誤是否存在，以意思表示成立之時為決定標(biāo)準(zhǔn)。表示主義認(rèn)為錯誤不影響意思表示的效力，意思主義認(rèn)為錯誤的意思表示無效。通說認(rèn)為，意思表示的內(nèi)容有錯誤或表意人若知其事情即不為意思表示，表意人可將其意思表示撤銷。

我國民法通則上的因重大誤解的意思表示行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的可以認(rèn)定為重大誤解（民通意見第71條）。當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤銷（民通第59條第1款第1項、合同法第54條第1款第1項）；依第61條第1款，過錯方有賠償對方因此所受損失的責(zé)任。

理解重大誤解應(yīng)該注意以下幾點（1）重大誤解只能于誤解一方當(dāng)事人未受對方的不法影響時才能存在。（2）重大誤解必須是對法律行為有關(guān)事項的認(rèn)識錯誤。下列情形一般不能構(gòu)成重大誤解：意思表示動機(jī)上的錯誤；行為人對標(biāo)的物的用途等判斷失誤而產(chǎn)生的錯誤；當(dāng)事人對履行合同的能力的認(rèn)識錯誤。一般認(rèn)為，下列情形為重大誤解：對法律行為性質(zhì)的誤解；對相對方當(dāng)事人的誤解；對標(biāo)的物同一性的誤解；對標(biāo)的物質(zhì)量的誤解并且在交易習(xí)慣上被認(rèn)為十分重要的。另外，對于重大誤解的認(rèn)定，我國司法解釋比較注重考察誤解的結(jié)果是否導(dǎo)致雙方利益的重大不平衡。如意見第71條：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

4．誤傳指由于傳達(dá)人或傳達(dá)機(jī)關(guān)的錯誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯誤。傳送人或傳遞機(jī)關(guān)在傳送過程中發(fā)生的錯誤，在性質(zhì)上視為表意人的錯誤。《民法通則》未規(guī)定誤傳，但司法解釋發(fā)展了這一類型。意見第77條規(guī)定，意思表示由第三人義務(wù)轉(zhuǎn)達(dá)，而第三人由于過失轉(zhuǎn)達(dá)錯誤或者沒有轉(zhuǎn)達(dá)，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負(fù)賠償責(zé)任。但法律另有規(guī)定或者雙方另有約定的除外。有學(xué)者認(rèn)為誤傳不應(yīng)成為單獨的一類意思表示瑕疵，應(yīng)該納入重大誤解處理。（龍衛(wèi)球民法總論第497頁）

（五）意思表示的不自由指由于他人的不當(dāng)干涉，使意思表示存有瑕疵。依《民法通則》規(guī)定，主要有欺詐、脅迫、乘人之危三種情況。1．欺詐當(dāng)事人一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而為違背自己真實意思表示的行為。法律允許受欺詐的一方當(dāng)事人撤銷該項民事行為（民通58條與合同法第52、54條的不一致）。民通意見第68條，一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。構(gòu)成要件：（1）須有欺詐人的欺詐行為（非法律行為，故無行為能力人也可欺詐）。（2）欺詐人必須有欺詐的故意。（3）須表意人因相對人的詐欺而陷于錯誤。（4）須對方因陷于錯誤而為意思表示。廣東黃河實業(yè)集團(tuán)有限公司與北京然自中醫(yī)藥科技發(fā)展中心一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案（公報2009年第1期）【裁判摘要】擔(dān)任法人之法定代表人的自然人，以該法人的名義，采取欺詐手段與他人訂立民事合同，從中獲取的財產(chǎn)被該法人占有，由此產(chǎn)生的法律后果，是該自然人涉嫌合同詐騙犯罪，同時該法人與他人之間因合同被撤銷而形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。人民法院應(yīng)當(dāng)依照最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條的規(guī)定，將自然人涉嫌犯罪部分移交公安機(jī)關(guān)處理，同時繼續(xù)審理民事糾紛部分?！景盖椤縿⑾绕錇槿蛔灾行姆ǘù砣耍p方簽訂協(xié)議書時，劉先其稱其現(xiàn)身份為中共中央老干部局局長，曾任五十四集團(tuán)軍軍長、上海警備區(qū)司令員、湖南省軍區(qū)司令員，并稱其擁有大廠縣46800畝土地的一級開發(fā)權(quán)，用于開發(fā)中國中醫(yī)藥科學(xué)城，上一個五年計劃國家發(fā)改委已有規(guī)劃，已立項審批，包括國土資源部的審批，只要交了土地出讓金，就可以進(jìn)行一級開發(fā)。劉先其還稱由于其身份特殊，不能直接賣項目，但可以通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式來實現(xiàn)，即先農(nóng)壇公司是唯一可以開發(fā)科學(xué)城的企業(yè)，如果黃河公司購買然自中心在先農(nóng)壇公司60％的股權(quán)，黃河公司擁有先農(nóng)壇公司60％的股權(quán)，就會成為先農(nóng)壇公司大股東，就控制了先農(nóng)壇公司，從而實質(zhì)取得項目土地的一級開發(fā)權(quán)。黃河公司請劉先其拿出國家發(fā)改委同意立項及土地部門的審批文件，劉先其以虛假理由騙取黃河公司信任，雙方簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，即黃河公司在沒有看到任何國家級批文的情況下簽訂了合同。黃河公司支付給然自中心1000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓金后，提出與劉先其共管1000萬元，被劉先其拒絕，引起了黃河公司的懷疑。后黃河公司了解到，中共中央老干部局局長不是劉先其，遂向公安機(jī)關(guān)報案。

一審判決能夠證明2006年11月22日然自中心與黃河公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》之前，然自中心法定代表人劉先其虛構(gòu)特殊身份，虛構(gòu)可一級開發(fā)土地的事實，采用欺詐手段，使黃河公司誤以為真，作出錯誤的意思表示，在違背真實意思表示的情況下，簽訂了協(xié)議書。雙方在簽訂協(xié)議書時，黃河公司的目的是為了取得46800畝土地的開發(fā)權(quán)，雙方是以高于所轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格轉(zhuǎn)讓的，且協(xié)議書附件已經(jīng)對在大廠縣境內(nèi)開發(fā)中國中醫(yī)藥科學(xué)城有所體現(xiàn)，可見股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的真正目的是取得所謂的46800畝土地的一級開發(fā)權(quán)，但實際上然自中心根本不具有該土地開發(fā)權(quán)。劉先其以虛假身份采用欺詐的手段騙取了黃河公司的信任，簽訂了協(xié)議書，使然自中心從黃河公司獲得1000萬元的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。

上訴理由及二審判決然自中心上訴稱：(一)原審判決依據(jù)朝陽公安局偵察材料及與辦案警官的談話記錄認(rèn)定劉先其構(gòu)成欺詐，屬認(rèn)定事實證據(jù)不足……案件中所涉及的中醫(yī)藥科學(xué)城項目確實存在，至于項目開發(fā)進(jìn)展如何與項目存在與否是兩個性質(zhì)不同的事情。大廠縣政府出具的函和證明，證明此項目是真實存在的，并已進(jìn)行了有效的開發(fā)工作。確定欺詐是否成立的關(guān)鍵在于合同簽訂時該項目是否存在，而合同履行過程中出現(xiàn)各種情況致使進(jìn)展緩慢或者下馬都屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。黃河公司受讓然自中心在先農(nóng)壇公司的股份，可能是考慮到中醫(yī)藥行業(yè)的樂觀前景或出于其他考慮，雙方協(xié)商確定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格，根本不存在以2．6億元購買土地46800畝的意思表示。黃河公司的合同目的就是取得然自中心在先農(nóng)壇公司的股權(quán)，取得土地開發(fā)權(quán)只不過是動機(jī)而已。原審判決對合同目的的認(rèn)定違背合同法原理，有失公允。二審判決：本院認(rèn)為，黃河公司向原審法院提起訴訟，請求撤銷其與然自中心簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，理由是該協(xié)議系受然自中心的法定代表人劉先其欺詐而為，違背了黃河公司的真實意思表示。為查明該事實，原審法院向偵查劉先其涉嫌犯罪的朝陽公安分局進(jìn)行了調(diào)查。朝陽公安分局根據(jù)劉先其的供述以及對相關(guān)部門的調(diào)查，確認(rèn)劉先其在為然自中心與黃河公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》時，虛構(gòu)身份和事實。原審法院依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，作出關(guān)于劉先其以虛假身份采用欺詐的手段騙取了黃河公司的信任，簽訂了協(xié)議書，使然自中心從黃河公司獲得1000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的認(rèn)定，并無不當(dāng)。

【欺詐的法律后果】法律行為領(lǐng)域：構(gòu)成撤銷之事由或第52條的無效侵權(quán)領(lǐng)域：是否存在侵害意思決定自由權(quán)之問題刑事領(lǐng)域：詐騙罪2．脅迫包括威脅和強(qiáng)迫。受脅迫的一方當(dāng)事人有權(quán)請求撤銷（民通58條與合同法第52、54條的不一致）構(gòu)成要件：（1）須脅迫人有脅迫的行為。危害預(yù)告；現(xiàn)實進(jìn)行的危害行為相威脅；（2）脅迫人須有脅迫的故意。（3）脅迫行為應(yīng)具有違法性。（4）須相對人受脅迫而陷入恐懼狀態(tài)；（5）須相對人受脅迫而為意思表示，與意思表示之間有因果關(guān)系。認(rèn)定什么行為構(gòu)成脅迫行為時，應(yīng)當(dāng)注意：

a用來進(jìn)行威脅的事項一般是違法行為，但特殊情況下，行為人也可能以本身合法的行為相威脅。這種情形，只要威脅行為所要達(dá)到的目的違法，則同樣構(gòu)成脅迫。b用來威脅的事項一般都具有發(fā)生的可能，但在特殊情況下，即使用來威脅的事項客觀上無發(fā)生可能，只要對特定的相對方產(chǎn)生了強(qiáng)大的壓力，也可構(gòu)成脅迫。c脅迫針對的對象一般是相對方當(dāng)事人或其親友，但在特殊情況下，脅迫針對的對象即使是其他人，只要足以使特定的相對方違心地作意思表示，也可構(gòu)成脅迫。d用來脅迫的損害或損害預(yù)告必須是嚴(yán)重的，輕微的損害不構(gòu)成脅迫。劉榮財、林慶和與劉寶濱履行人民調(diào)解協(xié)議糾紛案（人民法院案例選2006年第3輯）2004年8月27日，被告劉寶濱雇傭的駕駛員林梅金駕駛油罐車與劉淑彬（兩原告之子）駕駛的二輪摩托車在惠安縣輞川小山村路上發(fā)生碰撞，造成劉淑彬受傷及摩托車損壞的交通事故。隨后，劉淑彬住院治療至2005年3月30日醫(yī)治無效死亡。劉淑彬住院期間，被告為劉淑彬預(yù)繳醫(yī)療費27000元。2004年9月22日，惠安縣公安局交通警察大隊作出交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定劉淑彬無證駕駛機(jī)動車，技術(shù)不熟練，遇交會車時未能減速靠右行駛，是導(dǎo)致事故發(fā)生的主要原因，應(yīng)承擔(dān)事故的主要責(zé)任，林梅金駕駛機(jī)動車未能全面觀察路面情況，遇險采取措施不力，是導(dǎo)致事故發(fā)生的另一原因，應(yīng)承擔(dān)事故的次要責(zé)任。事后就賠償問題，經(jīng)惠安縣交警大隊調(diào)解未果后，又由后龍鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會主持調(diào)解。2005年4月25日，原告劉榮財和被告劉寶濱分別以“劉榮才”和“劉寶彬”的名義簽訂了《人民調(diào)解協(xié)議書》，該協(xié)議書載明：經(jīng)調(diào)解，自愿達(dá)成如下協(xié)議……被告劉寶彬辯稱，……。劉淑彬死亡后，原告不是通過合法途徑解決善后事宜，而是召集幾十人到被告家中打砸，懸掛死者的遺像，在被告家中大搞封建迷信活動，并揚言若被告不答應(yīng)原告的條件就不火化死者的尸體。要將尸體運到被告家中，嚴(yán)重干擾了被告的生活。被告在原告停尸28天不火化的情況脅迫下，違背真實意思，以“劉寶彬”的名義與原告簽訂了《人民調(diào)解協(xié)議書》，該協(xié)議系無效的民事行為，至始不具有法律約束力，故請求駁回原告的訴訟請求。一審支持原告請求，上訴。二審判決上訴人劉寶濱與被上訴人劉榮財、林慶和雙方均具有完全民事行為能力，其在泉港區(qū)后龍鎮(zhèn)調(diào)解委員會主持調(diào)解下，于2005年4月25日達(dá)成的《人民調(diào)解協(xié)議書》，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。原審認(rèn)定該調(diào)解協(xié)議有效正確。兩被上訴人之子劉淑彬因本案交通事故受傷住院治療并于2005年3月30日醫(yī)療無效死亡后，雙方當(dāng)事人因賠償問題發(fā)生糾紛，被上訴人于2005年4月3日下午糾集眾人到上訴人家門口吵鬧．在有關(guān)公安機(jī)關(guān)及鎮(zhèn)政府工作人員的制止后，被上訴人已停止吵鬧回家。雖然被上訴人的該行為在客觀上影響了上訴人的生活，但不能據(jù)此認(rèn)定上訴人在后龍鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會主持下，于2005年4月25日與被上訴人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議是在受脅迫的情形下簽訂的。上訴人也未能提供證據(jù)證明后龍鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會在主持雙方調(diào)解過程中，存在脅迫上訴人簽訂調(diào)解協(xié)議的事實。在調(diào)解協(xié)議簽訂后的第二天，上訴人已按協(xié)議約定支付給被上訴人第一期賠償款50000元。因此，上訴人提出其是在受脅迫的情況下，違背自己真實意思表示，在人民調(diào)解協(xié)議上簽名的主張，缺乏證據(jù)，與事實不符，理由不能成立，不予采納。故上訴人提出變更調(diào)解協(xié)議中的賠償數(shù)額條款的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，其主張的理由不能成立，不予支持。上訴人與被上訴人雙方簽訂的人民調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)，上訴人未能按照約定履行自己的義務(wù)，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

3．乘人之危指行為人利用對方當(dāng)事人的急迫需要或危難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。當(dāng)事人有權(quán)請求撤銷（民通第58條規(guī)定的是無效，而合同法第54條規(guī)定的是可變更或撤銷）。構(gòu)成要件：（1）須有表意人在客觀上正處于急迫需要或緊急危難的境地。（2）須有行為人乘人之危的故意。（3）表意人陷入危難緊迫狀態(tài)系因行為人之外的其他原因所造成。（4）須相對人的行為與表意人的意思表示之間有因果關(guān)系。（5）表意人因其意思表示而蒙受重大不利。民通意見70條：一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。

（六）意思表示的效力發(fā)生1．無相對人的意思表示：關(guān)于其效力何時發(fā)生，現(xiàn)行法未作規(guī)定。依解釋，無相對人的意思表示，原則上應(yīng)于其意思表示成立同時發(fā)生效力。但法律有特別規(guī)定的例外，如遺囑。2．有相對人的意思表示：對話意思表示的效力發(fā)生——沒有具體規(guī)定，但通說認(rèn)為應(yīng)該采取到達(dá)主義。非對話的意思表示——就合同而言，因意思表示屬于要約還是承諾而有所不同。我國合同法中對要約和承諾采取到達(dá)主義（合同法15、26條）。不需要通知的承諾除外。

三法律行為的有效與生效法律行為按意思表示內(nèi)容發(fā)生效力的必要條件，法律行為符合了有效條件的，當(dāng)事人的意思才被法律認(rèn)可，從而產(chǎn)生預(yù)定的法律效力并受法律保護(hù)。要件（民通第55條）：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益；（四）形式要件（民通55沒有明確規(guī)定，特別是書面形式為成立要件抑或生效要件，有爭論。德民第125條規(guī)定欠缺法律所規(guī)定的形式的法律行為，無效；）合同法司法解釋（二）第2條：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

四法律行為的成立、有效與生效的區(qū)別

法律行為的成立是指法律行為實施過程的全部完成；法律行為的有效是法律對當(dāng)事人實施的行為的一種肯定性評價；法律行為的生效則是指法律行為所具有的法律效力開始發(fā)生具體作用。法律行為的成立與法律行為的生效則不一定同時發(fā)生：法律行為的生效必須等待其他法定事實的出現(xiàn)；法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的可能發(fā)生的事實的出現(xiàn)；法律行為的生效必須等待當(dāng)事人約定的期限的到來。法律行為的成立與生效的區(qū)別主要有以下幾點（魏振瀛教材第155頁-156頁）；關(guān)鍵點在于法律行為的成立為事實判斷；而法律行為的有效為價值判斷。【思考題】達(dá)成賠償協(xié)議并實際履行后反悔要求再行賠償該如何處理？【案情】1988年，原告李斌之母白恩林在外地串親戚時病故，為拜祭方便在當(dāng)?shù)鼗鸹笤胬畋髮⒐腔規(guī)Щ劐\州，寄存在被告錦州市殯儀館。此后，原告李斌經(jīng)常回家祭奠母親并逐年辦理了寄存手續(xù)。1998年清明節(jié)，原告李斌再次回鄉(xiāng)祭奠母親時，發(fā)現(xiàn)被告錦州市殯儀館將其母的骨灰盒弄丟。后雙方經(jīng)協(xié)商于1998年8月20日達(dá)成一致意見，被告錦州市殯儀館給付原告李斌精神補(bǔ)償費1300元整，并已實際給付完畢。但原告李斌以被告錦州市殯儀館給付精神損害賠償費數(shù)額太少為由，訴至錦州市太和區(qū)人民法院，要求被告錦州市殯儀館賠償其精神損害補(bǔ)償費56000元。被告錦州市殯儀館答辯稱：在雙方已協(xié)商解決處理完畢情況下，原告又起訴到法院不妥，應(yīng)予駁回。原審駁回訴訟；二審最終以調(diào)解結(jié)案（7000元）。【問】如果沒有達(dá)成調(diào)解，本案法院該如何處理？【提示】原、被告之間訴前達(dá)成的協(xié)議是否屬屬于有效的法律行為，是否有顯失公平或重大誤解以及其他可變更、可撤銷的事由以及是否存在協(xié)議無效的理由。如果沒有，則應(yīng)當(dāng)維持原則。因為，一方反悔已達(dá)成的協(xié)議，要么是要求變更，要么是要求撤銷原協(xié)議，要么是原協(xié)議無效，就必須以法定的變更、撤銷或無效理由提出，法院審理也就在認(rèn)定是否有法定的變更、撤銷或無效的事由存在。批準(zhǔn)登記與生效要件合同法司法解釋二第8條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。商品房買賣司法解釋第2條：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（公報2010年第8期）

【裁判摘要】一、合作者一方轉(zhuǎn)讓其在中外合作企業(yè)合同中的權(quán)利、義務(wù)，轉(zhuǎn)讓合同成立后未報審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，合同效力應(yīng)確定為未生效，而非無效。二、即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定“報批”義務(wù)在合同成立時即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理“報批”手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則。三、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第八條規(guī)定，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的，人民法院可以判決相對人自行辦理有關(guān)手續(xù)，對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。據(jù)此，人民法院也可以根據(jù)當(dāng)事人的請求判決義務(wù)人履行報請審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的義務(wù)?！九袥Q理由】

(二)關(guān)于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同》的效力?！吨型夂献髌髽I(yè)法》第10條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”對于未經(jīng)批準(zhǔn)的，效力如何，該法沒有明確規(guī)定。但《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”依照合同法該條規(guī)定，此類合同雖已成立，但不像普通合同那樣在成立時就生效，而是成立但未生效。最高人民法院《合同法司法解釋一》第九條對此類合同的效力則有更明確的解釋，即：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效”。因此，二審判決認(rèn)定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及項目合作合同》成立未生效是正確的。由于該合同未生效的原因是未經(jīng)批準(zhǔn)，而批準(zhǔn)的前提是當(dāng)事人報批，促成合同生效的報批義務(wù)在合同成立時即應(yīng)產(chǎn)生，否則，當(dāng)事人可肆意通過不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，顯然違背誠實信用原則。最高人民法院《合同法司法解釋二》第八條規(guī)定：經(jīng)批準(zhǔn)才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)的，屬于合同法第42條第(三)項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。既然“相對人”可以自己辦理有關(guān)手續(xù)，而“對方當(dāng)事人”應(yīng)對由此產(chǎn)生損失給予賠償，那么，“相對人”自然也可以要求“對方當(dāng)事人”辦理申請批準(zhǔn)手續(xù)。二審判決中鑫公司履行報請審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的義務(wù)是正確的。意思表示的內(nèi)容之確定與可能以下內(nèi)容參考柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北師大出版社2011年版以債為例，債務(wù)人所為之給付內(nèi)容須確定或得以確定。給付若不能確定，債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法確定，債務(wù)人無從為履行。當(dāng)然，給付須確定，并不要求自始確定，若將來履行債務(wù)可以確定或可以以某種方法予以確定的，也符合確定性的要件。例如，在買賣合同約定價款依據(jù)第三方獨立機(jī)構(gòu)評估結(jié)果確定的情形，雖然支付價款在買賣合同訂立之時未確定，但仍可確定，該買賣合同仍可成立。

【延伸思考】給付之可能性是否為給付之要件？在我國，對于《民法通則》第55條關(guān)于民事法律行為有效要件的規(guī)定，學(xué)說上也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取當(dāng)然解釋，將其補(bǔ)充解釋為存在第四項生效要件：民事行為的內(nèi)容必須確定和可能。（梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第188頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第360頁）

以契約為例但是，2002年《德國債務(wù)法現(xiàn)代化法》廢除了舊法第306條的規(guī)定，而是在新法第311a條第1款中明確規(guī)定：“債務(wù)人依照第275條第1款至第3款無須履行給付，且給付障礙在合同訂立時就已存在的，合同的有效性并不受妨礙”。自此，德國民法上的一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標(biāo)的。而對于債權(quán)人的保護(hù)，則通過新法第311a條第2款的規(guī)定予以保護(hù)，即：“債權(quán)人可以按照自己的選擇，或者請求代替給付的損害賠償，或者請求在第284條所規(guī)定的范圍內(nèi)償還其所支出的費用。債務(wù)人在合同訂立時不知道給付障礙，且其不知道也不可歸責(zé)于己的，不適用前句的規(guī)定。準(zhǔn)用第281條第1款第2句及第3句和第5款?！盵1]實際上，德國的這一做法與國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》、歐洲合同法委員會《歐洲合同法原則》一致，后者即認(rèn)為，合同成立時的給付不能并不影響合同的效力。雖然我國學(xué)說中將《民法通則》第55條擴(kuò)大解釋為標(biāo)的須確定、可能，體現(xiàn)出學(xué)說對“自始不能合同無效”教條的繼受，但《合同法》既沒有規(guī)定“給付自始不能合同無效”，也沒有規(guī)定“給付自始不能不妨礙合同有效性”。有學(xué)者根據(jù)國際合同法的潮流、《合同法》的立法指導(dǎo)思想以及我國審判實踐，認(rèn)為我國應(yīng)以“自始不能合同有效”為基礎(chǔ)構(gòu)造中國的履行障礙法體系。[2]本書認(rèn)為，依現(xiàn)代債權(quán)法法理，“給付之可能性”的給付要件地位已逐漸被撼動，結(jié)合我國立法及司法實踐，筆者認(rèn)為，不將“給付之可能性”作為給付之要件對待。

[1]

陳衛(wèi)佐：《德國民法典》（第2版），法律出版社2006年版，第110頁。[2]

韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第90-91頁。第三節(jié)效力存在欠缺的法律行為一法律行為的無效二法律行為的可撤銷三效力未定的法律行為一法律行為的無效（一）概念及含義：無效法律行為指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當(dāng)然不發(fā)生行為人意思之預(yù)期效力的法律行為（民通第58條第2款）。(1)自始無效。(2)當(dāng)然無效。(3)確定無效。（4）意思無效。確定無效的例外：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第5條規(guī)定；婚姻法司法解釋（一）第8條規(guī)定。（一）概念及含義3．相關(guān)概念：（1）全部無效與部分無效（《民法通則》第60條規(guī)定）（2）絕對無效與相對無效（教材第163-164頁）參考資料：周江洪：“留用地合作開發(fā)中的合同無效問題——‘石馬村與順益公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案’評析”，《判解研究》2009年第3輯（總第47輯）。（3）當(dāng)時無效與事后無效（如遺囑繼承中的特留份問題）繼承法第19條：遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。補(bǔ)充知識：相對無效絕對無效的學(xué)說狀況（《判解研究》拙文（注釋略））我國大陸的相關(guān)學(xué)說，雖然并沒有明確指出其重心在于得以主張無效的人上，但已有越來越多的學(xué)說蘊含了這一思路。傳統(tǒng)理論多認(rèn)為當(dāng)事人和法院無須為任何行為，無效的法律行為即屬無效。但在實際生活中，不妨礙當(dāng)事人及其他人提起消極的確認(rèn)之訴，請求法院確認(rèn)該行為無效，不問當(dāng)事人的意思如何，一切人均可以提出該主張。近來，借鑒國外理論，也有不少學(xué)者將無效法律行為分為絕對無效和相對無效，認(rèn)為“絕對無效的民事行為，不以當(dāng)事人之間為限，任何人均可以主張其無效。而相對無效的民事行為，其無效效果受到限制，僅當(dāng)事人之一方可主張其無效”，并進(jìn)而認(rèn)為，“無效的民事行為，以絕對無效為原則，而以相對無效為例外”。在合同行為領(lǐng)域，目前也有不少學(xué)者主張將合同無效分為絕對無效和相對無效。認(rèn)為絕對無效指的是合同自始、絕對、當(dāng)然無效；而相對無效指的是合同僅僅相對某個特定的人才不生效力，相對于其他人則是發(fā)生效力，或合同的無效不能對特定人主張。所謂當(dāng)然無效，指無效的合同無須任何人主張，當(dāng)然地不按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生效力，任何人皆得主張其無效，亦可對任何人主張之。不僅如此，也有學(xué)者認(rèn)為一般所說的無效合同主要指的是絕對無效合同，而我國合同法中惡意串通、損害特定第三人利益的合同則屬于相對無效的合同。該學(xué)者還進(jìn)一步主張，若為絕對無效，則惡意抗辯人也可以主張無效；若為相對無效，則對惡意抗辯人的主張不應(yīng)予以支持。有些學(xué)者雖然沒有采用絕對無效和相對無效的概念，但在合同無效的主張主體上，也存在類似的主張，即，對只涉及當(dāng)事人之間或特定第三人的利益的一般無效合同，主張無效的主體應(yīng)受限制，應(yīng)當(dāng)是無效合同的當(dāng)事人或特定第三人；而對于違反社會公共利益和國家利益的合同，主張無效的主體，則不應(yīng)受到限制。（二）類型民通第58條第1款規(guī)定；合同法第52、53條1．行為人不合格的法律行為2．意思表示不自由且損害國家利益的法律行為（但乘人之危的行為除外）3．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為4．以合法形式掩蓋非法目的行為。5．違反法律禁止規(guī)定或強(qiáng)行規(guī)定的行為。民通58、合同法52、合同法司法解釋一第4條合同法解釋二第14條合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定

6．損害社會公共利益的行為。

中行北京分行訴利達(dá)海洋館信用證墊款糾紛案《公報》2005年第5期（以合法形式掩蓋非法目的）【裁判摘要】當(dāng)事人之間并無真實的貿(mào)易背景，卻以進(jìn)口貨物為名，向銀行申請開立信用證，導(dǎo)致銀行大量資金外流，損害國家利益的，應(yīng)認(rèn)定申請開證關(guān)系無效，擔(dān)保人為此所作的擔(dān)保亦應(yīng)無效?！纠碛伞勘景赶狄蛑行斜本┓中袨槔_(dá)海洋館開立信用證并支付信用證款項后，利達(dá)海洋館及其擔(dān)保人北國投公司未能償還中行北京分行對外支付的信用證項下的款項，而形成的信用證墊付款及擔(dān)保糾紛案。經(jīng)審理查明，利達(dá)海洋館申請開立信用證的真實意思并非為了進(jìn)口貨物，而是為了融資，套取國家外匯。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人的民事法律行為應(yīng)當(dāng)意思表示真實。本案中，中行北京分行與利達(dá)海洋館簽訂合同的意思表示并不真實一致，其結(jié)果是以合法形式掩蓋非法目的，并導(dǎo)致銀行大筆資金外流，損害國家利益。故原審關(guān)于中行北京分行與利達(dá)海洋館之間委托開證合同無效的認(rèn)定正確，本院予以維持。關(guān)于合同法解釋二第14條（1）在理論界，開始重視對強(qiáng)制性規(guī)范的進(jìn)一步區(qū)分。效力性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對違反行為的法律行為價值的評價，以否認(rèn)其法律效力為目的；取締性規(guī)范著重強(qiáng)調(diào)對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。取締規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認(rèn)其行為私法上的效力。

關(guān)于區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的參考資料：王利明《合同法研究》（第一卷）第658-659頁）王澤鑒：《民法概要》等推薦閱讀材料解亙：《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，《中外法學(xué)》2003年第1期解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，《中國法學(xué)》2009年第2期王軼：《合同法的規(guī)范類型及其法律適用》，載《合同法評論》，人民法院出版社2004年第1期耿林：《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，中國民主法制出版社2009年版相關(guān)案例2006年11月5日，徐女士與貿(mào)易公司簽下為期三年的房屋租賃合同，約定把自己位于成都武侯區(qū)的一套私宅租給貿(mào)易公司做職工宿舍?！昂贤恢焙茼樌芈男械搅巳ツ?月”，徐女士稱此后貿(mào)易公司開始拖欠房租，并于去年11月提出退房要求。在雙方協(xié)商無果的情況下，徐女士請求法院判令解除雙方的房屋租賃合同，但貿(mào)易公司需支付所欠房租和違約金等費用?！斑@份合同從開始就是無效的?！痹诜ㄍド希Q(mào)易公司的代理律師翻開了《城市私有房屋管理條例》，表示該條例第22條明文規(guī)定機(jī)關(guān)、團(tuán)體、部隊和企業(yè)事業(yè)單位不得租用或變相租用城市私有房屋，如因特殊需要必須租用，須經(jīng)縣以上人民政府批，“我們公司租用私宅的行為并沒有經(jīng)過政府批準(zhǔn)，這份合同當(dāng)然是無效的，那么解除合同時就不應(yīng)該補(bǔ)交房租或支付違約金。”武侯區(qū)法院在審理中查明，貿(mào)易公司舉作證據(jù)的《城市私有房屋管理條例》在去年8月1日被廢止，但徐女士與貿(mào)易公司簽訂合同的行為是在此時間之前，因此受條例約束?！案鶕?jù)相關(guān)法律理論，合同法中的強(qiáng)制性規(guī)定分為管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案中引發(fā)爭議的這一條款顯然屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，本案主審法官認(rèn)為，我國民法學(xué)理論界和審判實踐中均認(rèn)可違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同仍然有效。法院據(jù)此支持了徐女士的訴訟請求，判令貿(mào)易公司騰退房屋、補(bǔ)交房屋租金并支付違約金。（四川新聞網(wǎng)4月3日）杜冬梅與鄭鋒等房屋買賣合同糾紛上訴案(2009)穗中法民五終字第1365號

【案情】鄭鋒、沈璇于2007年7月26日與廣州番禺雅居樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了《商品房買賣合同》，購買雅居樂花園雅逸庭50幢202號房。合同約定，鄭鋒、沈璇于7月29日前支付首付款并辦理銀行按揭手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)在2007年12月31日前將合同約定的商品房交付鄭鋒、沈璇使用。并約定房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)在鄭鋒、沈璇交齊房價款且辦理收樓手續(xù)后730天內(nèi)辦妥房地產(chǎn)權(quán)證。之后，鄭鋒、沈璇委托中介公司將該房放盤。杜冬梅通過該中介的介紹相中鄭鋒、沈璇放盤的該房，雙方在經(jīng)紀(jì)方該中介的見證下于2008年4月20日簽署了《房屋買賣合同》，合同中第三條約定“賣方（即鄭鋒、沈璇）持有該物業(yè)之房產(chǎn)權(quán)屬證明。賣方保證對該物業(yè)享有完整處分權(quán)”，同時約定雙方就樓價的支付方式達(dá)成一致協(xié)議，由買方（即杜冬梅）按轉(zhuǎn)按揭付款的方式付款，并由買方向賣方先支付50000元作為定金。同日，杜冬梅向鄭鋒、沈璇支付了定金。鄭鋒、沈璇在向房地產(chǎn)開發(fā)公司購買該房時，與工商銀行簽訂《個人住房組合抵押借款合同》，約定由工商銀行向鄭鋒、沈璇發(fā)放貸款總額為40萬元的住房公積金個人住房貸款，貸款期限為16年。該貸款合同經(jīng)房地產(chǎn)開發(fā)公司作為保證人，由番禺區(qū)公證處作出公證。另查明，鄭鋒、沈璇已于2008年6月30日向工商銀行還清了全部貸款。杜冬梅以房屋未取得房產(chǎn)證、轉(zhuǎn)按揭方式違法等理由，向原審法院提起本案訴訟，請求法院判令本案《房屋買賣合同》無效。

【一審判決】城市房地產(chǎn)管理法第37條“未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，是指買賣行為因尚未登記領(lǐng)取權(quán)屬證書而不能徹底完成及發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的合同履行目的。依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書只是物權(quán)變動的成立要件，而非買賣合同的生效要件。因此，不得據(jù)此確認(rèn)本案爭議的買賣關(guān)系無效。同時雙方當(dāng)事人在房屋買賣時，杜冬梅對該房屋尚未領(lǐng)取權(quán)屬證書的事實是清楚的，所以推定雙方對交易的風(fēng)險和各自的權(quán)利義務(wù)是知曉和同意的，應(yīng)對雙方產(chǎn)生約束力。杜冬梅與鄭鋒、沈璇簽訂的《房屋買賣合同》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且雙方買賣房屋的合同目的是可以實現(xiàn)的，所以該合同是合法有效的。據(jù)此，杜冬梅請求判令與鄭鋒、沈璇簽訂的合同無效及要求返還定金50000元的訴訟請求，原審法院不予支持。【二審判決】我國合同法規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，本案雙方當(dāng)事人簽訂的房屋買賣合同，可以確認(rèn)出自雙方當(dāng)事人的真實意愿，但對合同內(nèi)容的效力卻有爭議，主張無效的理據(jù)是未領(lǐng)取權(quán)屬證書的房屋不能出售的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第14條規(guī)定，合同法第52條第（五）項規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。也就是說，導(dǎo)致合同無效的違法內(nèi)容必須是違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定。上訴人所引用的法律規(guī)定或者規(guī)章，都不屬于效力性強(qiáng)制性法律規(guī)定。本案合同約定買賣的房屋，雖然未取得權(quán)屬證書，但該權(quán)屬證書的審查正在進(jìn)行，無論將來是否能夠出具歸屬于上訴人或者被上訴人的權(quán)證，影響的是雙方當(dāng)事人的合同目的，并不是影響合同效力，因此，上訴人要求確認(rèn)合同無效，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。課后思考案例1：尤賽珍訴寧波開匯電子產(chǎn)業(yè)有限公司等民間借貸糾紛案

(2009)甬東商初字第895號

【案情】2007年8月16日，原告與兩被告簽訂《借款合同》一份。約定：被告開匯公司從原告處借款200萬元，借款期限為2007年8月16日起至2007年10月15日止；如不能按時歸還，從逾期之日起，除每天向原告繼續(xù)按原標(biāo)準(zhǔn)支付費用外，還應(yīng)按本金每日千分之三向被告開匯公司記收違約金；200萬元借款中，其中1552000元匯給湯先法，余款現(xiàn)金支付給被告開匯公司；借款期間利息按月息3分計算；被告華寧公司對借款提供擔(dān)保，保證期間為借款期間和期滿后二年等。同日，原告按約將1552000元匯入湯先法帳戶，余款448000元現(xiàn)金交付被告開匯公司。2008年10月，被告開匯公司向原告出具申請書一份，表示因公司資金周轉(zhuǎn)緊張，對2007年8月16日的借款請求寬限還款期限。但被告開匯公司至今未歸還本金?！九袥Q】原告與兩被告簽訂的《借款合同》合法有效，各方應(yīng)按約全面實際履行。原告按約實際交付借款后，被告開匯公司作為借款人，應(yīng)按約還本付息。被告華寧公司認(rèn)為借款未實際交付并已歸還，因其提供的證據(jù)不能證明該些事實，故本院對該些辯稱不予采信。被告華寧公司認(rèn)為其擔(dān)保違反了《公司法》第十六條的規(guī)定，應(yīng)屬無效。但是，根據(jù)法律規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)范才是導(dǎo)致合同無效的法定事由之一，而《公司法》第十六條系管理性強(qiáng)制規(guī)范，而非效力性強(qiáng)制規(guī)范。本案擔(dān)保合同系當(dāng)事人真實意思表示，形式內(nèi)容合法，不違反國家和社會公共利益，亦不損害任何非特定第三人的人身或財產(chǎn)利益，對其法律效力應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。所以，被告華寧公司應(yīng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但在承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，其有權(quán)向被告開匯公司追償。原告要求同時支付利息和違約金，且兩者相加高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍，故本院依法調(diào)整為按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的四倍計算利息。

提示：違反公司法第16條規(guī)定的效力問題？無效？效力待定？課后思考案例2：東風(fēng)汽車貿(mào)易公司、內(nèi)蒙古汽車修造廠與內(nèi)蒙古環(huán)成汽車技術(shù)有限公司、內(nèi)蒙古物資集團(tuán)有限責(zé)任公司、赫連佳新、梁秋玲及第三人內(nèi)蒙古東風(fēng)汽車銷售技術(shù)服務(wù)聯(lián)合公司侵權(quán)糾紛案（《公報》2009年第2期）

二、根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第三條的規(guī)定，國有資產(chǎn)占有單位進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估。該規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，而非任意性規(guī)定。國有資產(chǎn)占有單位進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時未依照上述規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估的，轉(zhuǎn)讓合同無效（三）法律后果民通第61條、合同法第58、59條1．如果這類行為所約定的義務(wù)尚未履行，那么就無需再去履行。2．如果這類行為所約定的義務(wù)正在履行之中，那么即應(yīng)中止履行。對于業(yè)已履行的部分，應(yīng)按下面的原則去處理：(1)返還財產(chǎn)。(2)賠償損失。3．追繳財產(chǎn)。民通第61條，合同法第59條4．解決爭議條款之有效。合同法第57條。二法律行為的可撤銷、可變更（一）可變更、撤銷的法律行為的概念和種類指欠缺有效條件，當(dāng)事人依法有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷的法律行為?？沙蜂N法律行為與無效法律行為不同：(1)可變更、可撤銷行為大多屬于意思表示瑕疵，而不是主體不合格的或內(nèi)容違法的；(2)效力不同；主要包括：因受欺詐、脅迫、乘人之危實施的法律行為；因重大誤解而實施的法律行為；內(nèi)容顯失公平的法律行為等。

種類（1）重大誤解：民通第59條第1款第1項；合同法第54條第1款第1項（2）欺詐、脅迫：民通第58條規(guī)定的是無效；而合同法第54條第2款認(rèn)為屬于可撤銷、可變更行為。（3）乘人之危：民通第58條第1款第3項為無效；而合同法第54條第2款規(guī)定可撤銷、可變更。（4）顯失公平：民通第59條第1款第2項；合同法第54條第1款第2項；民通意見第72條。具體要件：須為有償行為；須行為內(nèi)容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無經(jīng)驗。（二）可變更、可撤銷行為的法律后果1．撤銷權(quán)：在雙方民事法律行為中，撤銷權(quán)由何人行使，是雙方都得行使還是只能有一方當(dāng)事人行使？民通意見第73條；合同法第54條；合同法第55條第2項。2．變更權(quán)：變更是指消除既有意思表示中的錯誤或者顯失公平的成分，使之成為無瑕疵法律行為的權(quán)利行使行為。3．除斥期間：民通意見第73條第2款；合同法第55條第1項（兩者有所區(qū)別）家園公司訴森得瑞公司合同糾紛案

《公報》2007年第2期【案情】被告森得瑞公司與案外人某咨詢公司于2003年5月25日簽訂《CENTURY21區(qū)域特許經(jīng)營合同》，森得瑞公司取得在中國天津地區(qū)及廊坊地區(qū)(以下簡稱特許區(qū)域)的CENTURY21系統(tǒng)使用和獨占分許可權(quán)，并有權(quán)再次分許可第三方使用CENTURY21系統(tǒng)。2004年3月9日，原告家園公司與森得瑞公司簽訂了一份《加盟特許經(jīng)營合同》，該合同第7．3．4條競業(yè)禁止條款約定：“未經(jīng)甲方(森得瑞公司)事先書面同意，乙方(家園公司)以及任何一個乙方關(guān)系人或關(guān)聯(lián)企業(yè)(定義見本合同釋義)在本合同有效期間內(nèi)和期滿或終止后兩年內(nèi)不得直接或間接地以高級主管、董事、股東及其他任何身份或名義投資、經(jīng)營或管理任何位于‘核準(zhǔn)地點’周圍75公里范圍內(nèi)(如超出本特許區(qū)域地理范圍，以本特許區(qū)域的范圍為準(zhǔn))的其他房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)或相關(guān)企業(yè)(但不包括另一個CENTURY21加盟店)或擁有或持有該中介機(jī)構(gòu)百分之十以上的股權(quán)?！?/p>

第7．4．8條商業(yè)秘密條款約定：“乙方承諾，由甲方根據(jù)本合同透露給乙方的有關(guān)CENTURY21系統(tǒng)、CENTURY21特許權(quán)和CENTURY21材料以及甲方服務(wù)和產(chǎn)品的經(jīng)營和業(yè)務(wù)知識，其中包括但不限于在會議、研討會、培訓(xùn)課程、會談或地區(qū)營業(yè)規(guī)范手冊或其他材料和／或單店營業(yè)規(guī)范手冊中隨時透露的信息和資料，是甲方獨家的保密的商業(yè)秘密。乙方同意其將在本合同有效期內(nèi)和之后對所有這些資料保守絕對秘密，并同意不在甲方?jīng)]有特別授權(quán)和批準(zhǔn)的任何其他業(yè)務(wù)中或以其他方式使用這些資料?！钡?/p>