法理學(xué)001之法概念、特征、本質(zhì)、作用

法理學(xué)法學(xué)基本概念范疇論第一章法（法律）的概念學(xué)習(xí)目標：1.掌握法的概念2.了解有關(guān)法概念的三個爭議點3.熟悉自然法與實證主義的基本立場4.系統(tǒng)掌握法律的概念、法律的形式特征，以便有效區(qū)分法律與其他社會規(guī)范?！叭f物皆規(guī)律，有‘法’天下和”時間是什么?

如果無人問我則我知道,

如果我欲對發(fā)問者說明則我不知道。

——圣.奧古斯丁第一節(jié)法的名稱（引論法是什么）甲：時間是什么東西？乙：這還用問？可是，你一旦靜心思考，就回感到，時間無處不在，但又無跡可尋，它在直覺上顯然是存在的，但在言語上又無法下定義；它很平易(似鐘表)，卻有很玄妙(如相對論的時空觀)，這樣，你自己也不免會問；時間究竟要到哪兒去？是只往一個方向運動，還是可以作反向運動？——法是什么呢？案例1－1王某自上個世紀80年代初期，就從事將山東的蔬菜販運至北京的業(yè)務(wù)。由于我國1979年制定的《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了“投機倒把罪”，將現(xiàn)在我們習(xí)以為常的市場交易行為定義為投機倒把。1997年，《中華人民共和國刑法》做了修改，將這個罪名取消。這就意味著：按照1979年的《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成投機倒把行為并應(yīng)當受到法律的制裁；但是在1997年以后，這個行為不但不會受到法律制裁，反而還會受到法律的保護。其一，法是利益關(guān)涉的。其二，法是社會規(guī)范之一。其三，法是以國家強制力保證的。——法概念的重要性☆1關(guān)于法概念的思考：案例1－22004年2月10日法國國民大會通過一個法案——即所謂的“頭巾法案”。該立法以494贊成壓倒多數(shù)通過。該法案嚴禁在公共場所佩戴明顯宗教標志的飾物，公立學(xué)校學(xué)生違反此法可能被開除。這好像是宗教信仰自由和平等權(quán)的沖突問題，實際上主要的問題是宗教標志飾物所包含的政治含義，更大的問題是政教分離問題。法國很早就有法令禁止公立學(xué)校布道。法國人崇尚自由和平等，將平等、自由放在根本位置的，他們認為，如果允許佩帶宗教標識的飾物，會對其他人的平等權(quán)造成侵害。這個法案通過前后，都引起了強烈的反響，至今反對抗議活動還在進行?！绾螐摹靶问健鄙献R別法的標準1、研究“法概念”的前提性認知，即法概念的重要性問題2、關(guān)于“法概念”的三個基本爭議點3、關(guān)于“法概念”的兩個基本立場，即自然法理論與法律實證主義☆2“法概念”的思考：對于法概念問題，英國法學(xué)家哈特認為，有關(guān)該問題產(chǎn)生的爭議點一共由三個：其一，法和以強制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差別；其三，法與規(guī)范之間的區(qū)別何在？——凡是君主希望的便具有法律效力。（查士丁尼）——法律是主權(quán)者的命令。（奧斯?。命令、習(xí)慣性服從、制裁]一、法概念的三個基本爭議點法理學(xué)I（一）法和命令兩者共同點：1）都處于“一方對另一方”的單向關(guān)系之中；2）都處于“一對多”的結(jié)構(gòu)之中；3）被指向者的行為都是非任意的，即使存在一定的選擇自由，這種選擇也必須建立在法或者命令所給定的范圍之內(nèi)。兩者的關(guān)鍵性區(qū)別：法之下的行為具有“義務(wù)”屬性，而命令之下的行為則無。法理學(xué)I（二）法律義務(wù)與道德義務(wù)通常認為，法律義務(wù)被視為某種特殊道德義務(wù)。如果我們從法律評價與道德評價的結(jié)果來看，則“合法=善/好”，“違法=惡/壞”顯然會達致荒謬。案例1-3告密者案1944年，一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向他妻子說了一些他對希特勒及納粹黨其他領(lǐng)導(dǎo)人物的不滿。他剛剛離開，他的妻子因為在他長期離家服兵役期間“已投向另一個男子的懷抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言論報告給了當?shù)氐募{粹黨頭目。結(jié)果，他丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經(jīng)過短時期的囚禁后，未被處死，又被送到了前線。納粹政權(quán)倒臺后，那名妻子因設(shè)法使其丈夫遭囚禁而被送上法庭。然而，她在法庭上提出了自己的抗辯理由：據(jù)當時有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已構(gòu)成犯罪，因此，當她告發(fā)她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審。從這層意義上說，她只是服從了當時的法律，盡到了公民服從政府法律的義務(wù)，并沒有任何不妥之處。最后，那名婦女以及像她一樣服從了納粹法律的人，受到了法律的懲罰，但是判定他們承擔責(zé)任的依據(jù)的似乎不在于法律的條文，而是求援于法律之外的道德原則。（三）法與規(guī)范法是否僅僅由規(guī)范組成？“法官運用法律規(guī)范作出判斷”是什么意思？法理學(xué)I二、關(guān)于法概念的兩個基本立場：自然法理論與法律實證主義——法與命令、道德與其他規(guī)范體系之間的關(guān)系是法概念的核心問題。

自然法（naturallaw）理論否認法自身的獨立性，進而認為法必然從屬于更為高級的行為標準（現(xiàn)代自然法理論認為主要是指道德），因此違反這個更高標準的法就不再是法了。這個更高的標準被稱為“高級法”（highlaw）。法律實證主義（legalpositivism）則認為，法是人類社會的產(chǎn)物，是有意識創(chuàng)造出來的行為準則，因此法與其他的行為準則之間并沒有必然的關(guān)系，因此與某些行為準則的矛盾不能成為否認法之法律屬性的標準。用一句話概括，自然法堅持“惡法非法”，而實證主義則認為“惡法亦法”。法理學(xué)I（一）自然法理論的發(fā)展歷程縱觀自然法理論的發(fā)展史，可以大體上劃分為如下三個基本階段：1．古希臘的哲學(xué)自然法2．神學(xué)的自然法3．近代的自然法自然法的含義經(jīng)歷了從“本質(zhì)”到“神意”（神的意志或理性）再到“人的理性”的演變，但其基本認識結(jié)構(gòu)并未發(fā)生變化，即實在法須與自然法保持一致，否則，實在法將會喪失法的性質(zhì)和效力，人們也就不再具有遵守實在法的義務(wù)。法理學(xué)I（二）法律實證主義

法律實證主義強調(diào)實在法的自足性，認為法就是法，并不受制于法以外的其他更為高級的標準，無論這些標準是“事物的本質(zhì)”、“神意”、還是“人的理性”。因此，即使實在法與上述標準相違背，這也不能成為否定實在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。所以，法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”之問題的研究。在不同的實證主義者看來，法是不同的實際存在的事物。三、法的定義

（一）古漢語中“法”的詞義

在漢語言中，“法”字的古體是“灋”，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布。”最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規(guī)范體系的人，是春秋時代的管仲。他曾說：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也?！辈贿^，在中國古代更為通用的是“刑律”，“法律”主要是近代以后的用法?！胺ā钡墓盼淖忠饬x除了含有“模型”，亦即規(guī)范人的行為的意思外，還具有“標準”的意思。（二）西方語言中對“法”與“法律”的區(qū)分

在歐洲的幾種主要民族語言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可譯為“法”（Law）和“法律”。前者除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”；后者則主要被理解為人們依主觀意志和認識而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實法”、“實然法”。這與西方深厚的自然法觀念和思想傳統(tǒng)有著密切關(guān)聯(lián)。（三）法律的定義

寬泛地講，我們研究的是“國法”，即國家的法律。其外延包括：1、國家專門機關(guān)（立法機關(guān)）制定的“法”（制定法或成文法）；2、法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則（判例法）；3、國家通過一定方式認可的習(xí)慣法（不成文法）；4、其他執(zhí)行國法職能的法（如教會法）?！恚簭埌鍼75——思考與分析：法理學(xué)的核心問題就是以何種方式來回答“法是什么？”。法理學(xué)I第二節(jié)法律的形式特征一、法律具有規(guī)范性二、法律具有普遍性三、法律具有國家意志性四、法律具有國家強制性五、法律具有程序性六、法律具有可訴性一、法律具有規(guī)范性法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范（一）法是一種規(guī)范所謂規(guī)范，簡單地說，就是指標準。（二）法調(diào)整關(guān)系行為1）法只能只針對行為，而不能針對思想2）法針對的是關(guān)系行為3）關(guān)系行為包括作為和不作為二、法律具有普遍性（一）法作為一種規(guī)范，必然具有普遍性特征（二）法的普遍性與法的公正性（三）法普遍性與法的反復(fù)適用性（四）法的普遍性不等于法的絕對性與無限性三、法律具有國家意志性法是國家制定或者認可的，體現(xiàn)了國家對于人們行為的評價，具有國家意志性（一）法的制定與法的認可（二）法的統(tǒng)一性與權(quán)威性四、法律具有國家強制性（一）規(guī)范的強制力（二）法由國家強制力加以保障的必要性五、法律具有程序性法具有程序性，其主要理由：1）法與其他社會規(guī)范的區(qū)別之一；2）法在本質(zhì)上要求實現(xiàn)程序化；3）程序的獨特性質(zhì)和功能也為保障法律之效率和權(quán)威提供了條件。六、法律具有可訴性課后閱讀與思考1、分析案情：張某在開車上班途中，發(fā)現(xiàn)趙某被汽車撞傷，倒在地上。張某將趙某扶進自己的汽車，闖過六個紅燈，將趙某送到醫(yī)院。后張某由于違反交通管理條例的規(guī)定被交通警察罰款200元。問題分析：（1）交通警察對張某罰款200元，體現(xiàn)了自然法理論的基本立場，還是法律實證主義的基本立場？（2）假如你為張某的行為辯護，那么應(yīng)當站在什么樣的法學(xué)立場上？2、思考請運用法的形式特征分析如下案件：一對夫妻在自家的房子中觀看黃碟，是否應(yīng)當受到法律的制裁？為什么？

救人與闖紅燈該不該罰，關(guān)系到法律的價值取向問題。法律的價值在于維護社會的公平正義，這是法律的普遍性要求。法律的普遍性要求決定了法律只對其涉及的關(guān)系進行類的調(diào)整，而不是個別調(diào)整。普遍性優(yōu)于特殊性，交通法規(guī)執(zhí)行的是社會公共職能，即通過規(guī)范交通秩序來保障公眾的行走自由與安全，維護社會的公共利益。為救人而闖紅燈只是一種維護個體利益的行為，對于社會整體利益來講則造成潛在的危害。其實，救人與闖紅燈是受兩種不同性質(zhì)的社會規(guī)范調(diào)整的行為。前者屬于道德規(guī)范調(diào)整，后者屬于法律規(guī)范調(diào)整。在法治國家里，法律具有至高無上的權(quán)威，合法律性優(yōu)于合道德性，這是法律適用的一條基本原則。由此看來，張某應(yīng)對自己的違章行為負責(zé)，交警依有關(guān)法律規(guī)定該罰則罰。當然，在我們的道德信條里，不會希望善良的人受到委曲，對張某的行為，有關(guān)單位或個人則可在道義上給予適當形式的褒揚。第三節(jié)法的本質(zhì)八種學(xué)說了解學(xué)說的名稱、代表人物、主要觀點。

第一種關(guān)于法的本質(zhì)的學(xué)說為神意論的學(xué)說，這是最古老的一種學(xué)說，主要代表人物是托馬斯?阿奎那，歐洲中世紀的一個著名的學(xué)者，他強調(diào)法的本源是神，比如觀世音的智慧，也就說我們?nèi)耸篱g世俗社會的法律，不是我們?nèi)祟愖约簞?chuàng)造的，而是有一種高于人類、無所不在、無所不能的這樣一種力量規(guī)定的，這就是他的觀念，這是一種法的二元論，是神人二元論。第二種理性說，強調(diào)的是人類社會的法的二元論，西塞羅他們強調(diào)的是法是人類理性的體現(xiàn)、人類本性的體現(xiàn)，西方的自然法學(xué)家基本上都是持這種觀點的。自然法學(xué)家強調(diào)二元論，有一個國家的法、實在法，另外有一種高于實在法并且指導(dǎo)實在法的自然法，如果實在法違反了自然法，那么實在法就應(yīng)該是無效的。這一學(xué)說強調(diào)法的應(yīng)有、法的價值，在西方社會影響是很大的。第三種為主權(quán)命令說，法律是由掌握國家權(quán)力的人發(fā)布的一種命令。主要是由奧斯丁創(chuàng)立的分析法學(xué)的學(xué)者所主張的。第四種是意志說。它認為法律是公共意志（盧梭）、人民意志的體現(xiàn)。第五種為自由說，這個影響小一點，德國的哲學(xué)家康德、黑格爾強調(diào)法就是自由意志的存在，法就是作為理念的自由。第六種為事物性質(zhì)說，孟德斯鳩認為法是由事物性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系，這個所謂事物性質(zhì)也是法的精神，影響相對也小一些。第七種為民族精神說。德國的薩維尼認為法是具有個性的體現(xiàn)，是民族精神的體現(xiàn)。德國的歷史法學(xué)派的觀點。第八種為利益說，揭示法與社會利益的相關(guān)性，認為法的目的就是維護社會利益，社會利益是法的創(chuàng)造者。美國法社會者龐德。第四節(jié)法的作用學(xué)習(xí)目標：1．掌握法的作用的概念與分類；2．了解并領(lǐng)會法的規(guī)范作用的內(nèi)容；3．熟悉法的社會作用；4．認識法的作用的局限性。一、法的作用的含義

法的作用是指法律作為一種特殊的社會規(guī)范對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。法的作用的實質(zhì)是國家意志和國家權(quán)力運行的表現(xiàn)。同時，我們必須在更深的層次上認識到，法的作用在實質(zhì)上也是一定社會的物質(zhì)生產(chǎn)方式的反映。按照馬克思主義的基本原理，無論是國家還是法同屬于上層建筑，都是由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的；反過來，上層建筑對經(jīng)濟基礎(chǔ)具有能動的反作用。因此，法的作用能夠顯示一定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)的狀況，它的發(fā)揮受到經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約，同時，法的作用對經(jīng)濟基礎(chǔ)有一定的促進作用。法的作用的實質(zhì)不同決定了法的作用的對象、范圍、程度和方式的不同。二、法的作用的分類1.預(yù)期作用和實際作用——根據(jù)人們對法的作用的期待與法的實際效果之間的差別2.積極作用與消極作用——根據(jù)法的作用是否對人與社會有益3.規(guī)范作用與社會作用——根據(jù)法作用于人們的行為和社會關(guān)系的形式與內(nèi)容之間的區(qū)別三、法的規(guī)范作用之內(nèi)容

法的規(guī)范作用是法自身表現(xiàn)出來的、對人們的行為或社會關(guān)系的可能影響。故此，在法理學(xué)上，也有人把法的規(guī)范作用稱為“法的功能”。法的規(guī)范作用根據(jù)其作用的主體范圍和方式的不同，可以分為：指引作用、評價作用、預(yù)測作用、強制作用和教育作用。1、指引作用法的指引作用表現(xiàn)為：法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣行為，必須這樣行為或不得這樣行為，從而對行為者本人的行為產(chǎn)生影響。法對人們行為的指引，也相應(yīng)有兩種方式：（1）有選擇性的指引。（2）確定性的指引。它是指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指示而行為：法律要求人們必須從事一定的行為，而為人們設(shè)定積極的義務(wù)（作為義務(wù)）；法律要求人們不得從事一定的行為，而為人們設(shè)定消極義務(wù)（不作為義務(wù)）。若人們違反這種確定的指引，法律通過設(shè)定違法后果（否定式的法律后果）來予以處理，以此來保障確定性指引的實現(xiàn)。案例1--4張某承租宋某一套住房，租期兩年，每半年結(jié)算一次租金，訂有書面合同，各執(zhí)一份。后因宋某要去國外繼承一筆遺產(chǎn)并定居國外，將該房賣給劉某，并辦理了交易手續(xù)，但未能及時通知張某。劉某買了此房后又在外地出差。半年之后，劉某以房主身份向張某收取房租，張某拒絕將租金向劉某交納。劉某向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第80條（其規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”），判劉某敗訴。

在上述的事例中，法院之所以判劉某敗訴，是因為合同法第80條的規(guī)定對人們的行為的指引是一種確定性的指引，宋某或劉某在進行房屋交易后必須按照合同法規(guī)定通知張某，否則，要承擔一定的法律后果。2、評價作用評價是指對人的行為進行判斷和衡量，而任何判斷和衡量活動都需要按照一定的標準行為。法的評價作用表現(xiàn)在：法律對人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用。法的評價作用同其指引作用是分不開的。如果說法的指引作用可以視為法的一種自律作用的話，那么法的評價作用可以視為法的一種他律作用。正因為法能夠指引人們的行為方向，才表明其屬于是一種帶有價值傾向和判斷的行為標準。同理，也正因為法具有對自己或他人的行為提供了判斷是非曲直的標準，所以才具有指引人們行為的作用。而且法通過這些標準，影響人們的價值觀念，達到引導(dǎo)人們行為的作用。法的作用是指法律作為一種特殊的社會規(guī)范對人們的行為和社會生活所產(chǎn)生的影響和結(jié)果。案例1--51998年，趙某想為其77歲高齡的母親投保，但保險合同規(guī)定被保險人應(yīng)該是年齡在70歲以下且身體健康的人，因此，趙某就通過關(guān)系修改了他母親的戶口年齡與保險公司簽訂了保險合同，而且分別在1998、2000年為其母親投保。2003年，趙某母親去世，保險公司在進行理賠調(diào)查時，趙某再次改了其母親入黨申請書上的年齡。由此，趙某獲得了保險公司理賠的27萬元。不久，保險公司向公安部門舉報趙某進行保險詐騙活動，隨后由檢察機關(guān)向人民法院提起訴訟，最終人民法院依據(jù)保險法54條的規(guī)定（“投保人申報的被保險人年齡不真實的，并且真實年齡不符合合同約定年齡限制的，保險人可以解除合同，并在扣除手續(xù)費后，向投保人退還保險費，但自合同成立之日起逾二年的除外?！保?，認定保險合同有效，判決趙某無罪。

上述事例中，法院以該保險合同有效兩年內(nèi)保險人未解除合同為由，判保險合同有效。其以法律為依據(jù)評價趙某的行為是否具有法律效力，是否違法犯罪的，而不去評價趙某的行為是否符合道德，是否合理的問題。3、預(yù)測作用法律的預(yù)測作用表現(xiàn)在：人們可以根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定可事先估計到當事人雙方將如何行為及行為的法律后果。它分為兩種情況：（1）對如何行為的預(yù)測。即當事人根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定預(yù)計對方當事人將如何行為，自己將如何采取相應(yīng)的行為。（2）對行為后果的預(yù)測。由于法律規(guī)范的存在，人們可以預(yù)見到自己的行為在法律上是合法的，還是非法的，在法律上是有效的，還是無效的，是會受到國家肯定、鼓勵、保護或獎勵的，還是應(yīng)受法律撤消、否定或制裁的。案例1--6

某水泥廠與某建筑公司簽訂一份水泥購銷合同。合同約定供方向需方供應(yīng)水泥300噸，由供方分三批將水泥運至需方指定的施工地點。在合同履行的過程中，前兩批貨交付良好，需方驗收后已付清貨款。第三批貨起運時遇到陰雨天氣，大雨、暴雨持續(xù)不斷，貨物運輸途中遇到山洪爆發(fā)，公路被毀，致使水泥無法按時送到指定地點。水泥廠立即將這一情況通知了建筑公司，并在一星期后又將公路部門和氣象部門的有關(guān)證明材料送給對方。公路被修復(fù)后，水泥廠將第三批水泥送到指定地點。建筑公司驗收貨物后，拒付貨款，而且以水泥廠延誤送貨20天導(dǎo)致其停工損失為由，要求水泥廠承擔違約責(zé)任。水泥廠向律師咨詢，律師告知，根據(jù)我國合同法第117、118條的有關(guān)規(guī)定即“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”、“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明”。由此，律師說，水泥廠的貨款一定能夠收回，而且至多承擔部分責(zé)任，甚至可以免除全部責(zé)任。水泥廠根據(jù)律師的建議向建筑公司所在地的法院提起訴訟，該法院判決結(jié)果與律師的說法基本一致。上述事例中，律師就是根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定預(yù)測法院將會做出怎樣的判決。這就體現(xiàn)出法律的預(yù)測作用。

4、教育作用

法的教育作用表現(xiàn)在：通過法律的實施，法律規(guī)范對人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導(dǎo)影響。法律具有這樣的影響力，即把體現(xiàn)在自己的規(guī)則和原則中的某種思想、觀念和價值灌輸給社會成員，使社會成員在內(nèi)心中確立對法律的信念，從而達到使法的外在規(guī)范內(nèi)化，形成尊重和遵守的習(xí)慣。法的教育作用主要是通過以下方式來實現(xiàn)的：（1）反面教育。即通過對違法行為實施制裁，對包括違法者本人在內(nèi)的一般人均起到警示和警戒的作用。（2）正面教育。即通過對合法行為加以保護、贊許或獎勵，對一般人的行為起到表率、示范作用。案例1--7（或舉南京彭宇案）2004年10月，某中學(xué)組織該校高一的學(xué)生參加了該校所在地的法院所舉行的某個刑事案件公開宣判大會。該校高一的學(xué)生通過參加這個公開宣判大會，具體地明確地知道了某種行為是犯罪行為，認識到法律的權(quán)威性和嚴肅性。5、強制作用法的強制作用表現(xiàn)在：法為保障自己得以充分實現(xiàn)，運用國家強制力制裁、懲罰違法行為。法律制裁的方式多種多樣。通過法律制裁可以維護人們的權(quán)利，增強法律的嚴肅性和權(quán)威