中國(guó)商法的歷史沿革

五、中國(guó)商法的歷史沿革(教材，P12-21)

（一）古代

1、歷史脈絡(luò)

遠(yuǎn)在我國(guó)西周時(shí)期,就出現(xiàn)了有關(guān)契約的商事規(guī)范。△法史拾貝：中國(guó)古代契約的形式（質(zhì)劑—傅別—書契……）契約的本意與發(fā)明者。《周禮·天宮·小宰》規(guī)定小宰的職責(zé)是“聽買賣以質(zhì)劑”，“聽稱責(zé)（債）以傅別”，“聽取予以書契”。《周禮·地宮·質(zhì)人》記載“大市以質(zhì)，小市以劑”?！百|(zhì)劑”是指買賣契約。漢代鄭玄注：“質(zhì)劑者，為之券藏之也。大市人民馬牛之屬，用長(zhǎng)券；小市兵器珍異之物，用短券?！辟|(zhì)劑均由官方主管市場(chǎng)的質(zhì)人替買賣雙方制發(fā)。

無(wú)論哪種形式，契約均是一分為二。。略有區(qū)別是的：質(zhì)劑為手書一札，前后文相同而從中分開，買賣雙方各執(zhí)半札；傅別則有契券中間寫一個(gè)“中”字，從“中”字中間分開，借貸雙方各執(zhí)一半；書契則是書寫兩札，使借用雙方各執(zhí)一札，更接近于現(xiàn)代合同的一式兩份。

而且，西周時(shí)已對(duì)市場(chǎng)、商稅、價(jià)格、門、關(guān)，以及外來(lái)商人和商業(yè)奴隸，建立了嚴(yán)格管理制度。西周不但限制參與流通的商品，而且限制參與交易活動(dòng)的人。文王時(shí)實(shí)行鼓勵(lì)外來(lái)商人的政策，特別在荒年需要糧食入境時(shí)，就昭告四方游商，許諾在交通、住宿、貨幣、供給等方面以便利。在此同時(shí)，對(duì)外來(lái)商人規(guī)定了嚴(yán)格的管理制度。平時(shí)商旅往來(lái)要有證明，門關(guān)要進(jìn)行檢查，以防止不應(yīng)出境的貨物走私外流。

秦商鞅變法改“六法”為“六律”?！瓣P(guān)市律”對(duì)市場(chǎng)交易、市場(chǎng)管理作了規(guī)定。“倉(cāng)律”和“金布律”對(duì)物價(jià)、貨幣和布在市場(chǎng)上流通的比價(jià)作了規(guī)定?！熬ぢ伞币?guī)定制作同一器物，其大小、長(zhǎng)短和寬度必須相同，記帳時(shí)，不同規(guī)格的產(chǎn)品不得列入同一項(xiàng)帳目等。用法律手段統(tǒng)一幣制，統(tǒng)一度量衡，直接給當(dāng)時(shí)以至西漢商業(yè)的發(fā)展提供了有利條件。漢武帝時(shí)，桑弘羊提出鹽鐵專賣和“均輸法”、“平準(zhǔn)法”。鹽鐵專營(yíng)制度為后來(lái)歷代王朝沿襲，并不斷擴(kuò)大范圍，唐朝擴(kuò)大到茶，宋朝擴(kuò)大到酒、礬和香料、寶貨。宋朝為扶持商業(yè)發(fā)展，王安石推行變法，頒布了均輸、市場(chǎng)、青苗等一系列有關(guān)商業(yè)的法律。

△史海拾貝：王安石變法之青苗法

2、中國(guó)古代未能形成商法部門的原因

△課堂思考：中國(guó)古代不能產(chǎn)生商法部門的原因何在？

中國(guó)古代不能產(chǎn)生真正意義上的商法部門的原因：①經(jīng)濟(jì)：自給自足的自然經(jīng)濟(jì)△宋詩(shī)：郭祥正的《西村》“遠(yuǎn)近皆僧剎，西村八九家。得魚無(wú)賣處，沽酒入蘆花?！?/p>

△宋詩(shī)：范成大的《四時(shí)田園雜興》之一：“晝出耘田夜績(jī)麻，村莊兒女各當(dāng)家。童孫未解供耕織，也傍桑陰學(xué)種瓜?！薄髟?shī)：周權(quán)的《漁翁》“轉(zhuǎn)棹收緡日未西，短篷斜閣斷沙低。賣魚買酒歸來(lái)晚，風(fēng)飐蘆花雪滿溪。”

△清詩(shī)：宋元鼎的《題郊居》：“茶爐聲清響竹廊，小亭新構(gòu)面橫塘。漁夫晚唱煙生浦，桑婦遲歸月滿筐。一嶺山花燒杜宇，滿地春雨浴鴛鴦?；h邊犬吠何人過(guò)，不是詩(shī)僧是酒狂?！薄髡n堂思考：中國(guó)古代小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的狹隘性②政治：中央集權(quán)；禁榷專營(yíng)；重農(nóng)抑商；閉關(guān)鎖國(guó)△課堂思考：中國(guó)古代中央集權(quán)為何強(qiáng)大？

△宋初的王小波、李順起義

公元993年，王小波在青城縣（今四川都江堰西）發(fā)動(dòng)起義，提出“均貧富”的主張，從者萬(wàn)余，占青城、彭山。不久，王小波犧牲，李順繼為首領(lǐng)。次年占成都，建大蜀政權(quán)，控制四川大部。宋政府派兵鎮(zhèn)壓，攻陷成都，李順遇害。余部堅(jiān)持戰(zhàn)斗，至995年失敗。起義的一個(gè)重要原因是，北宋政府在四川設(shè)立了“博買務(wù)”，壟斷布帛貿(mào)易，禁止個(gè)體農(nóng)民和小商販自由買賣；豪強(qiáng)大地主則投機(jī)倒把，敲剝百姓，從中漁利。這就使得越來(lái)越貧困的農(nóng)民不斷喪失家業(yè)田產(chǎn)，許多小商販被迫失業(yè)，農(nóng)民的家庭手工業(yè)遭到嚴(yán)重破壞。北宋政府還把茶葉劃入專賣。對(duì)茶農(nóng)低價(jià)購(gòu)茶，高價(jià)賣米，使廣大茶農(nóng)紛紛破產(chǎn)，生路斷絕。宋太宗淳化四年(993年)，四川一帶大旱，造成大饑荒。農(nóng)民在天災(zāi)人禍的脅迫下，終于奮起反抗，發(fā)動(dòng)了武裝起義。起義被鎮(zhèn)壓后，博買務(wù)也不得不被取消了?！鞴虐缸粉櫍呵∧觊g葉爾羌辦事大臣高樸私采玉石倒賣案△史料：唐、宋、明時(shí)的中國(guó)航海業(yè)及明清時(shí)的海禁③文化：儒家文化的重義輕利觀儒家文化的重義輕利:舍生取義。

司馬遷：“行賈，丈夫賤行也?！敝袊?guó)古代也有哲人重利的，但不占主流。如韓非子認(rèn)為：上古時(shí)期，由于人口少，自然資源豐富，足夠人們享用，人們不耕不織，尚且有余，故不爭(zhēng)。當(dāng)今社會(huì)人口多，而財(cái)物少，人們即使“事而勞”，仍然“供養(yǎng)薄”。因此，為了物質(zhì)生活資料，而產(chǎn)生掠奪與戰(zhàn)爭(zhēng)。儒家文化的重義輕利同西方重利文化形成鮮明對(duì)比。

如，德謨克利特認(rèn)為，由于物質(zhì)需要，人們必須向動(dòng)物和自然“學(xué)習(xí)”、“摹仿”，這樣才能提高生產(chǎn)技能，從而推動(dòng)了社會(huì)和文明的發(fā)展。又如，孟德斯鳩認(rèn)為：哪里有商業(yè)，哪里就有善良的風(fēng)俗，哪里有善良的風(fēng)俗，哪里就有商業(yè)。這是一條普遍的規(guī)律。

④法律：諸法合體

⑤社會(huì)：宗法等級(jí)制度；四民排序

△中國(guó)古代的四民排序（士——農(nóng)——工——商）辨天下之四人，使各專其業(yè)：習(xí)學(xué)文、武者為士，肆力耕桑者為農(nóng)，巧作器用者為工，屠、沽、興販者為商。（《唐書·職官志》）知識(shí)分子——儒生階層（或稱士官階層）。如：作官的白居易、杜甫，沒(méi)作官的李白、孟浩然地位都很高。

△科舉：中國(guó)古代知識(shí)分子的命運(yùn)——杜羔的遭遇

商人——商人階層。

韓愈：“巫醫(yī)樂(lè)師百工之人，君子不齒?！眲罱⑽鳚h后頒詔：商人不得穿絲織衣服，不得帶兵器，不得坐車馬，不得做官等。西晉時(shí)還規(guī)定商賈都得戴頭巾，上寫姓名及其所賣物品的名稱，一只腳穿黑鞋，一只腳穿白鞋，將商人打入不能與士大夫?yàn)槲榈摹笆芯毕戮帕髦小?/p>

通常的情況下，甚至赴宴之中，商人也不能與達(dá)官貴人同坐。公元700年，武三思、張易之兄弟頗有權(quán)勢(shì)，一次宴飲于宮中，張易之“張蜀商宋霸子數(shù)人在坐同博”，韋安石便向武則天告狀，說(shuō)是：“商賈賤類，不應(yīng)與此會(huì)”，并叫左右之人將他們“逐出”，與宴者以為他們得罪了武則天的紅人張易之，武則天一定會(huì)怪罪于他們，因而全部大驚失色，不料武則天竟“以其言直，勞勉之”。明代以后，中國(guó)商人階層的形成一開始就表現(xiàn)出它的地域色彩，形成十大商幫，南方居多，有徽州、寧波、福建、廣東等商幫，北方少之，有山西、陜西等商幫。山西商幫以善理財(cái)、獨(dú)創(chuàng)票號(hào)著稱；徽州商幫則表現(xiàn)為亦賈亦儒，賈儒結(jié)合；福建、廣東商幫以海商為主體，表現(xiàn)出亦商亦盜的組織形式。△陜北情歌：《走西口》“叫一聲妹妹喲你淚莫流，淚蛋蛋就是哥哥心上的油。實(shí)心哥哥不想走，真魂魂繞在妹妹身左右?！顺Ｕf(shuō)樹挪死來(lái)人挪活，又不是哥哥一人走西口?！?，親親！到夜晚你關(guān)好大門放開狗。……叫一聲妹妹喲你淚莫流，掙上那十斗八斗我就往回走?！保ǘ┙袑W(xué)者認(rèn)為，直到1800年中國(guó)始終是世界（經(jīng)濟(jì)）的中心。但近代意義的商法則始于清朝末年。

△知識(shí)背景：第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)與“商戰(zhàn)”口號(hào)的提出在大辦洋務(wù)中出現(xiàn)了一批官辦、官督商辦和官商合辦企業(yè)，它們的發(fā)展帶動(dòng)了民族工業(yè)的發(fā)展。

△知識(shí)背景：洋務(wù)運(yùn)動(dòng)代表人物

李鴻章（1823—1901年）：1870年，在曾國(guó)藩推薦下，李鴻章代替曾國(guó)藩任直隸總督兼北洋大臣。從70年代開始，他陸續(xù)開辦軍火工廠和籌建北洋海軍，同時(shí)，又開辦一些民用工業(yè)，如輪船招商局、開平煤礦、天津電報(bào)局、津榆鐵路、上海織布局等。左宗棠（1812—1885年）：1866年以閩浙總督身份創(chuàng)辦福州船政局。次年調(diào)任陜甘總督，曾辦蘭州制造局，因西北盛產(chǎn)羊毛，又辦蘭州織呢局。

張之洞（1837—1909年）：1882年任山西巡撫。中法戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，張之洞力主與法決戰(zhàn)，清廷授以兩廣總督之職，張捐銀三千兩獎(jiǎng)給抗法將領(lǐng)劉永福，并奏請(qǐng)起用前廣西提督馮子材督師。馮子材在鎮(zhèn)南關(guān)、諒山大敗法軍，張之洞名聲大增。他于1889年任湖廣總督，在湖北建成湖北織布局，漢陽(yáng)煉鐵廠，漢陽(yáng)兵工廠等，成為與李鴻章齊名的洋務(wù)要人。(△對(duì)聯(lián)故事：張之洞憤對(duì)洋人——“琵琶琴瑟八大王單戈對(duì)戰(zhàn)——魑魅魍魎四小鬼合手擒拿”）

商事關(guān)系的發(fā)展產(chǎn)生了法律調(diào)整的需求。光緒帝在變法維新中，把制定商法看成是“通商惠國(guó)工之經(jīng)國(guó)要政”。1897年，改良派代表人物之一的康有為在給光緒帝的《應(yīng)詔統(tǒng)籌全局折》中首次提出了仿照資本主義國(guó)家法律來(lái)制定中國(guó)商法的主張，但因變法失敗而夭折。光緒三十二年（1906年）七月，光緒皇帝頒布了一道名為《宣示預(yù)備立憲諭》的詔書，宣布要“仿行憲政，大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”。顯然，這道詔書的改革激進(jìn)程度要遠(yuǎn)超8年前被稱為戊戌變法綱領(lǐng)性文件的《明定國(guó)是詔》。在那份詔書里，光緒皇帝和維新派們不敢公然宣布要“更訂法制”，對(duì)于君主立憲、政治改革更是只字未提。是不是經(jīng)過(guò)8年時(shí)間，光緒皇帝的思想更為解放，所以才能下決心立憲了呢？答案是否定的。事實(shí)上，這份《宣示預(yù)備立憲諭》反映的根本不是光緒皇帝的思想，而是慈禧太后的思想，在詔書的一開始對(duì)這一點(diǎn)就說(shuō)得很清楚了——“朕欽奉慈禧皇太后懿旨”?！髡n堂思考：什么原因促使清朝最高統(tǒng)治者慈禧太后轉(zhuǎn)而支持改革呢？△日俄戰(zhàn)爭(zhēng)：兩個(gè)強(qiáng)盜之間的爭(zhēng)奪

1904年，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期備戰(zhàn)的日本決定對(duì)俄開戰(zhàn)。2月8日夜，日本聯(lián)合艦隊(duì)在司令官東平八郎的指揮下，未經(jīng)宣戰(zhàn)就偷襲了位于朝鮮仁川和中國(guó)旅順的俄太平洋艦隊(duì)，以僅失6人的代價(jià)造成了俄軍艦2沉3傷的重大損失，率先取得了制海權(quán)。1904年5月，日本陸