樊雪君新三板法律問題研究

新三板業(yè)務(wù)涉及的主要法律、法規(guī)、相關(guān)知識的理解和解讀

樊雪君提綱新三板概述新三板掛牌條件新三板掛牌法律要求的特點改制掛牌主要法律依據(jù)改制掛牌中的有關(guān)法律問題新三板是什么？經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的全國性證券交易所，俗稱“新三板”“新三板”掛牌公司是經(jīng)中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的非上市公眾公司是我國多層次資本市場體系的重要組成部分新三板主要五大功能價格發(fā)現(xiàn)股份轉(zhuǎn)讓定向融資規(guī)范治理并購重組什么樣的企業(yè)適合上新三板？成長初期的小企業(yè)：完成產(chǎn)品研發(fā)和小規(guī)模成產(chǎn)，需要擴大產(chǎn)能、開拓市場成長受限的小企業(yè)：具有一定生產(chǎn)能力、市場份額、盈利能力，缺乏資金、人才和管理的提升，無法實現(xiàn)快速成長上市后備企業(yè)：擬上市企業(yè)，但在財務(wù)、業(yè)務(wù)、公司治理等方面存在薄弱基礎(chǔ)或欠缺未來兩三年即可符合上市條件，需要快速發(fā)展和提前適應(yīng)資本市場新三板掛牌條件依據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》，現(xiàn)行新三板掛牌條件為：股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術(shù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；（二）業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；（三）公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；（四）股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；（五）主辦券商推薦并持續(xù)督導(dǎo)；（六）全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。新三板掛牌條件律師解讀一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年1、公司設(shè)立的主體、程序合法、合規(guī)。實踐中擬掛牌轉(zhuǎn)讓企業(yè)歷史沿革中曾有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的情形，需要特別關(guān)注其投資、退出時是否履行了國有股權(quán)投資、退出的法律程序。

2、公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應(yīng)符合《公司法》相關(guān)規(guī)定2.1以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。2.2以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。2.3公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。

3、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算

律師解讀二：

業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標(biāo)準(zhǔn)。（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。1、公司業(yè)務(wù)如需主管部門審批，應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營權(quán)等。2、公司業(yè)務(wù)須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標(biāo)持續(xù)經(jīng)營下去。1、公司業(yè)務(wù)在報告期內(nèi)應(yīng)有持續(xù)的營運記錄，不應(yīng)僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。2、公司應(yīng)按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定編制并披露報告期內(nèi)的財務(wù)報表，公司不存在《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1324號——持續(xù)經(jīng)營》中列舉的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關(guān)事項，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告。財務(wù)報表被出具帶強調(diào)事項段的無保留審計意見的，應(yīng)全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強調(diào)事項的詳細說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經(jīng)消除、違反公允性的事項是否已予糾正。A、關(guān)于核定征稅問題

實踐中上新三板的企業(yè)多為創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，部分企業(yè)在報告期存在核定征稅問題，核定征稅的依據(jù)是企業(yè)規(guī)模小，財務(wù)不規(guī)范，鑒于上新三板的企業(yè)只需要兩個完整的會計年度，建議公司如存在該等情形，應(yīng)當(dāng)盡快與稅務(wù)機關(guān)申請調(diào)整為查賬征收，并運行兩個完整的會計年度后再掛牌轉(zhuǎn)讓。

B、關(guān)于補稅的問題

中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)階段或者發(fā)展階段，隱藏一部分收入問題比較常見，企業(yè)擬掛牌轉(zhuǎn)讓，經(jīng)會計師審計后，發(fā)現(xiàn)了財務(wù)不規(guī)范問題，但是可以通過財務(wù)處理解決，但是需要補增值稅或者所得稅。那么此種情況下，企業(yè)需要權(quán)衡掛牌轉(zhuǎn)讓的利弊，但是退一步講，企業(yè)遲早要規(guī)范、誠信、守法經(jīng)營，企業(yè)主動規(guī)范財務(wù)問題，補繳稅收，稅務(wù)機關(guān)一般不會給予行政處罰，但是如果被稅務(wù)機關(guān)在核查過程發(fā)現(xiàn)該等問題，輕則給予行政處罰，重則構(gòu)成偷稅、漏稅，觸犯刑法，移交司法機關(guān)處理。

C、關(guān)于公司是否具有持續(xù)盈利能力

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》相關(guān)規(guī)定：a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。律師解讀三

公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營公司治理機制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構(gòu)，制定相應(yīng)的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權(quán)益。1、公司依法建立“三會一層”，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》等規(guī)定建立公司治理制度。2、公司“三會一層”應(yīng)按照公司治理制度進行規(guī)范運作。在報告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定。3、公司董事會應(yīng)對報告期內(nèi)公司治理機制執(zhí)行情況進行討論、評估。合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經(jīng)營活動，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。1、公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。（1）行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。2、控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；（2）受到與公司規(guī)范經(jīng)營相關(guān)的行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重；情節(jié)嚴(yán)重的界定參照前述規(guī)定；（3）涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。3、現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。1、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員是否設(shè)立過其他公司或者在其他公司擔(dān)任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形。（三）公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。

常見的關(guān)聯(lián)方A、公司的控股股東，以及其控制的其他企業(yè)B、持股5%以上股東，以及其控制的其他企業(yè)C、公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員（包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等），以及其控制的其他企業(yè)D、持股20％以上的被投資單位報告期內(nèi)公司控股股東占用公司資金、資產(chǎn)等情形的，應(yīng)當(dāng)及時清理、歸還，并加扣利息，利息可以參照同期銀行貸款利息。并建議控股股東出具《規(guī)范控股股東占用公司資金的承諾函》予以規(guī)范。（四）公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進行獨立的財務(wù)會計核算，相關(guān)會計政策能如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。

這里需要強調(diào)的我們經(jīng)常講的“五獨立”即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責(zé)人、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算。控股股東應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。機構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系。控股股東及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

律師解讀四：股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)

股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。1、公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔(dān)任股東的情形。2、申請掛牌前存在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)遵守國資管理規(guī)定。3、申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓依法履行必要內(nèi)部決議、外部審批（如有）程序，股票轉(zhuǎn)讓須符合限售的規(guī)定。1、公司股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：（1）最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；（2）違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監(jiān)會確認的除外。股東超過200人問題一直是此類企業(yè)上市的硬傷，《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施后，歷史上超過200人股東的企業(yè)可以通過新三板走向資本市場。新三板掛牌法律要求特點披露與規(guī)范皆重，披露優(yōu)先案列石晶光電股份代碼：430025掛牌時間：2008年1月16日注冊資本56508000元具體案例截止2007年6月30日，南方資產(chǎn)向北京石晶光電科技股份有限公司借款1600萬元，占公司其他應(yīng)收款的97.98%。對控股股東借款事項雖征得了其他股東的同意，但公司沒有形成書面決議，雙方也未簽訂書面合同，公司治理方面存在一定缺陷。為了解決上述問題，2007年9月13日，南方資產(chǎn)出具了《關(guān)于對北京石晶光電有關(guān)資金管理的承諾》，“承諾以后對子公司的風(fēng)險管理要符合資金管理的操作規(guī)程，以上類似資金往來事情不再發(fā)生?！备鶕?jù)承諾南方資產(chǎn)對石晶光電的資金管理應(yīng)符合掛牌公司資金管理的相關(guān)規(guī)定。其他瑕疵公司目前使用商標(biāo)的所有權(quán)人李