勞動法第2章勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法

第二章勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法[教學(xué)目的和要求]重點掌握勞動合同和集體合同概念、特征、訂立和效力等。[特別說明]本章所指法條，主要指《勞動法》或《勞動合同法》。第一節(jié)勞動合同

一、勞動合同概述(一)概念:是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，依法明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。(二)特征勞動合同民商合同1主體種類自然人；用人單位一般不限自治程度較弱，限制多較強訂立前后地位前平等;后隸屬都平等2內(nèi)容權(quán)義性質(zhì)勞動關(guān)系民商關(guān)系涉及第三人一般涉及一般不涉及3客體勞動行為給付行為4期限必有,一般有試用期視情而定5適用法律勞動法民商法

(三)種類(按期限、用人方式等)按期限分固定、無固定期限、完成一定工作任務(wù)3種。固定期限合同：指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。無固定期限合同：……無確定終止時間的勞動合同。完成一定工作任務(wù)的勞動合同：指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。(四)作用一是建立勞動關(guān)系的基本形式。二是具體規(guī)范各自具體權(quán)益的依據(jù)。三是解決雙方糾紛的依據(jù)。(五)我國立法(略)經(jīng)歷從無到有、從中斷到恢復(fù)、從試點到推廣，既曲折又不斷發(fā)展的過程。二、勞動合同的形式和內(nèi)容（一）形式勞動法第19條、勞動合同法第10條規(guī)定書面合同。但勞動法若干意見第17條及勞動合同法承認(rèn)事實勞動關(guān)系。[思考]如何看待立法規(guī)定書面合同又承認(rèn)事實勞動關(guān)系？（二）內(nèi)容:必備、補充條款1、必備條款(1)勞動合同的期限一是有固定期限(可短于6個月,也可長于20年)。二是無固定期限,又稱不定期勞動合同。［思考］如何理解勞動立法規(guī)定的偏重雙方訂立無固定期限勞動合同？其理論支撐是什么？三以完成一定工作為期限,任務(wù)完成后合同自行終止。(2)工作內(nèi)容和地點崗位或職務(wù),完成任務(wù)或定額情況;此外,方法和范圍等,有法定,從法定；若無,則商定。(3)工作時間和休息休假時間(4)勞動報酬：前已略述，后詳述。(5)社會保險(6)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護:先國標(biāo)→再行標(biāo)→若再無,則以不威脅勞動者生命安全、身體健康為準(zhǔn)。(7)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人(8)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼

2、補充條款：常見有：(1)試用期：勞動法21條規(guī)定，不超過6個月。勞動合同法19-21條作限制或禁止性規(guī)定(各3項):限制:一時間限制:3個月以上不滿1年,不超1個月;1年以上不滿3年,不過2個月;3年以上固定期限和無固定期限,不超過6個月。二次數(shù)限制:同一單位與同一勞動者只能約定一次。三最低工資限制:不低于最低檔80%及所在地最低工資.禁止:一禁單獨約定二禁特別約定:以完成一定工作任務(wù)為期限或勞動合同期限不滿3個月、及非全日制用工，不得約定。三禁解除勞動合同(但勞動者有過錯的除外)

(2)保密和競業(yè)限制

基本規(guī)定：雙方可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項,以及競業(yè)限制條款。（23條第1款）競業(yè)限制特別規(guī)定：人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。范圍、地域、期限等由雙方約定。（24條1款）但時間不得超過2年（24條2款）補償和違約責(zé)任，勞動合同終止后，在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！保?3條第2款）(3)培訓(xùn)（第22條）基本規(guī)定：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。違約責(zé)任及范圍，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。(4)補充保險和福利待遇等事項[注意]一是非必備條款;有約束力;只要不違法,一般都可。二是除保密（含競業(yè)限制）和培訓(xùn)事項外，單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。三、勞動合同的訂立（一）訂立原則(勞動法第17條,勞動合同法第3條)1、合法原則(內(nèi)容、主體、程序等)主體,對用人單位尚須注意:一是非法人組織,重點考察其財產(chǎn)、資信能力等，具體考察勞動條件、報酬、安全、衛(wèi)生、保險等。二不管是法人還是非法人組織,須以單位名義。程序(從民法，要約、承諾)

［思考］實踐中，招工簡章是要約嗎？2、公平原則3、平等自愿原則4、協(xié)商一致原則5、誠實信用原則（二）訂立的效力：注意：一般:訂立時即具有法律效力。特殊:訂立與生效有時間差,類似于附期限合同的效力。無論是否訂立合同，勞動關(guān)系從用工之日起計算。四、勞動合同無效

(勞動合同法第26條，兩類+兜底）一是以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危；二是用人單位免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利；三是違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定。［關(guān)于勞動合同無效，尚須注意］一無效勞動合同情形：也分為全部和部分無效。二確認(rèn)機關(guān)：勞動爭議仲裁機構(gòu)或法院。三處理結(jié)果：撤銷合同、修改合同和賠償損失等。勞動合同被確認(rèn)無效,勞動者已付出勞動,單位應(yīng)向支付報酬。數(shù)額參照本單位相同或相近崗位。（第28條）

五、勞動合同的履行與民法履行原則大同小異：實際、全面、協(xié)作。關(guān)鍵是實際履行,強調(diào)親自履行,不得由第三人代替。民事合同,除人身性合同外一般無此要求。

六、勞動合同的變更、終止、解除(一)變更：特指內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。(二)終止：約定或法定情形出現(xiàn)(第44條)期限屆滿。勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇；死亡或者被法院宣告死亡或者宣告失蹤的。用人單位被依法宣告破產(chǎn)；被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷；或者用人單位決定提前解散的。

(三)解除（勞動法24-32條;勞動合同法36-50條）1、雙方協(xié)商解除(24條;36條)2、用人單位單方解除(從辭退方式分為三類)(1)預(yù)告辭退（提前通知解除,26條;40條）特點：一是提前30日書面通知勞動者本人。二是勞動者患病、不能勝任等情形并非主觀過錯,是勞動者能力不濟和單位原因,又稱“無過錯辭退”。三是單位須依按法給勞動者以各項經(jīng)濟補償。(2)即時辭退（隨時直接解除,25條;39條）特點：一是單位無須征求意見,不必履行特別程序。二是不存在經(jīng)濟補償問題。三是主要是“過錯辭退”。第1種試用期不合格。后5種均屬勞動者違紀(jì)違法。第4種與其他單位建立勞動關(guān)系、第5種欺詐等、第6種刑事責(zé)任。

(3)經(jīng)濟性裁員解除（27條;41條）適用:裁員人數(shù)：需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的。具體情形:一是依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整;二是生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;三是企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；四是其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。裁員程序:預(yù)告說明;聽取意見;方案報批。［注意］一個幫助：即盡量為被裁人員提供培訓(xùn)或就業(yè)幫助；

兩個優(yōu)先：即優(yōu)先留用較長固定期限及無固定期限者等。6個月內(nèi)重招,同等條件下優(yōu)先錄用被裁人員。[思考]用人單位單方解除三種情況的法律價值？

（4）工會在用人單位單方解除勞動合同中的作用（5）用人單位不得解除的情況(29條4種;42條6種)適用預(yù)告辭退、裁員兩種情形,不適用即時辭退。目的,出于對勞動者的特殊保護。（6）解除勞動合同的經(jīng)濟補償[補償時間計算辦法]基本:單位應(yīng)據(jù)勞動者在本單位工作年限,每滿1年發(fā)給相當(dāng)于1個月工資補償金,不超過12個月。6個月以上不滿1年的,按1年計算;

不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資。特殊:勞動者患病或非因工傷等、用人單位瀕臨破產(chǎn)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難等,補償辦法大同小異。[補償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)]一般為協(xié)議解除前12個月平均工資計。

3、勞動者單方解除（依法有兩種情況）（1）預(yù)告辭職（提前通知解除,31條;37條）特點:一是提前30日以書面通知用人單位,與單位預(yù)告解除同。勞動合同法補充試用期提前3日。二是未限定勞動者解除合同的法定事由,也不存在經(jīng)濟補償問題。與單位預(yù)告解除異。［問題］勞動者寬松的解除權(quán)，對企業(yè)有無害處？

（2）即時辭職（32條;38條）一是隨時通知解除,特點有二:單位有過錯，未提供勞動保護和條件、未及時足額付酬、未繳社保費用、單位規(guī)章違法、合同無效等;勞動者可依法要求單位承擔(dān)賠償?shù)蓉?zé)任。二是無需通知解除。針對單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動等情形。

七、違反勞動合同的法律責(zé)任(勞合法81-94條)總體:從約定或法定;過錯方向無過錯方承擔(dān)責(zé)任。具體:加大單位責(zé)任:主要行、民,特殊有刑事責(zé)任：一是第81條,單位提供的勞動合同文本缺乏法定必備條款或未交付給勞動者的,勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;二是第82條,單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的,每月支付2倍的工資;三是第83條,單位違法約定試用期的法律責(zé)任;四是第84條,單位強迫擔(dān)?；蚴杖∝斘锏姆韶?zé)任;五是第85條,用人單位違法給付勞動報酬、加班費等行為的法律責(zé)任。對勞動者，違反保密義務(wù)、競業(yè)限制責(zé)任作了規(guī)范。[思考]如何看待大學(xué)生就業(yè)協(xié)議的定位問題?第二節(jié)集體合同一、集體合同概述(一)概念和特征1、概念

又稱團體協(xié)議或集體協(xié)議，指工會（或職工代表）代表職工與所在單位就勞動報酬、工作條件等問題，經(jīng)商談訂立的書面協(xié)議。2、特征集體合同與勞動合同均屬于勞動主體間權(quán)義協(xié)議，其特征如下：

區(qū)別集體合同勞動合同1主體一方工會或職工代表另一方是企業(yè)一方勞動者另一方企業(yè)。2內(nèi)容側(cè)重勞動條件，維護職工權(quán)益，整體性較全，個體性

3目的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系建立勞動關(guān)系4訂立特別程序一般程序5效力低于勞動法高于勞動合同本企業(yè)

低于集體合同本人與企業(yè)6糾紛處理雙方協(xié)調(diào)、勞動部門調(diào)處、仲裁、訴訟申請調(diào)解、仲裁、訴訟

(二)產(chǎn)生與發(fā)展[思考]為什么有了勞動合同，還需集體合同？主要是勞資矛盾發(fā)展且雙方力量對比不平衡所致。[萌芽]英國最早出現(xiàn)集體合同;19世紀(jì)末,擴展到資本主義各國,但無法律效力。[產(chǎn)生]

20世紀(jì)初,這些國家政府開始承認(rèn)集體合同，并加以立法確認(rèn)。1906年英國頒布《行業(yè)爭執(zhí)法》即是。之后各國響應(yīng)。[發(fā)展]60年代后,集體合同普及于市場經(jīng)濟國家,成為調(diào)節(jié)勞資關(guān)系一項基本制度。我國集體合同與勞動合同境遇一樣，經(jīng)歷建立、被取締、再恢復(fù)過程。(三)意義1、法律意義：“兩個彌補”：一是彌補勞動立法的不足；二是彌補勞動合同的不足。2、理論意義：“三個需要”一是實現(xiàn)社會主義市場經(jīng)濟的需要。二是維護職工合法權(quán)益、提高職工生活福利條件的需要。三是協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，加強企業(yè)民主管理的需要。

二、集體合同的內(nèi)容與形式（一）內(nèi)容(33條等;51-52條)1、主要內(nèi)容（此為共性問題）一是標(biāo)準(zhǔn)性條款。集體合同核心內(nèi)容，對個人勞動合同起制約作用。二是目標(biāo)性條款。主要指工作任務(wù)、指標(biāo)方面。三是勞動關(guān)系運行規(guī)則條款（也稱過渡性規(guī)定）。主要是集體合同的簽訂、履行、爭議的解決、監(jiān)督檢查辦法、有效期、變更解除條件等。2、具體內(nèi)容（此為各企業(yè)個體問題）適用本企業(yè)勞動報酬、工時、休息、休假、安保、期限，乃至培訓(xùn)問題、富余人員安置問題等。

（1）關(guān)于本企業(yè)的勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)注意：一是標(biāo)準(zhǔn)做法。含工資構(gòu)成、發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、辦法等。二是增資做法。

（2）關(guān)于本企業(yè)的休息、休假辦法注意：一是加班、輪休問題？日班、夜班如何調(diào)休？二是本企業(yè)休假問題？（3）關(guān)于本企業(yè)勞動安全衛(wèi)生的各項措施（4）關(guān)于本企業(yè)職工的社會保險和福利（5）關(guān)于合同期限l至3年,具體期限從合同約定。若未明確約定,一般應(yīng)認(rèn)為有效期為1年。

[注意]其與勞動合同期限規(guī)定（很靈活，一般不限制區(qū)別。

[說明]集體合同往往以義務(wù)形式出現(xiàn),分三類：一是企業(yè)與職工的共同義務(wù)。如工時,企業(yè)不得隨意延長,職工也不得遲到早退、曠工等。二是企業(yè)單方面的義務(wù)。如勞動報酬、保險待遇、勞動保護等。三是職工單方面的義務(wù)。如勞動紀(jì)律等。（二）形式:必須是書面[注意]勞動合同的形式,立法雖強調(diào)書面一，但2001年司法解釋和2008年勞動合同法,承認(rèn)事實勞動關(guān)系。而集體合同必須書面形式，無通融余地。三、集體合同的簽訂與生效（一）簽訂主體：一方為工會；另一方企業(yè)。[注意雙方代表的組成]一是雙方代表的產(chǎn)生:由工會和企業(yè)分別指派,未建工會,職工民主推舉代表(須半數(shù)以上同意)二是代表數(shù):每方3-10名,對等,并各定一名首席代表。三是首席代表確定:工會一方是工會主席,特殊情況不能出席,可書面委托他人。企業(yè)方由法定代表人擔(dān)任或指派。［問題］工會主席能否代表企業(yè)一方與職工打勞動官司？（二）簽訂原則：從一般,須特別注意協(xié)商原則。（三）簽訂程序原則上從一般，要約、承諾。但注意特殊性：①當(dāng)事人協(xié)商；②職工代表大會或者全體職工討論通過；③代表簽字；④報送勞動行政部門確認(rèn)與備案；⑤合同公布。（四）政府確認(rèn)合同及效力1、審查機構(gòu):7日內(nèi)報當(dāng)?shù)乜h級勞動行政主管部門。2、審查內(nèi)容:進(jìn)行合法性審查,具體含主體、程序、標(biāo)準(zhǔn)等方面。3、審查期限無異議，登記備案，確認(rèn)日為集體合同生效日。否則，不登記。由勞動部門制作《集體合同審查意見書》并于15日內(nèi)送達(dá)雙方。雙方收到后,對其中無效條款進(jìn)行修改,15日內(nèi)再報審。勞動部門自收到合同文本之日起15日內(nèi)未提出異議,合同自第16日即行生效。[問題]若集體合同有問題(明顯違法),自動生效咋辦？[注意]一是此為備案,不是審批制;二是期限上的幾個15日;三是簽訂須職代會通過,生效須勞動部門審查備案。四、集體合同的履行、變更和終止(一)履行(二)變更(三)終