強恩法律培訓(xùn)

法律培訓(xùn)強恩公司工程方面

認定合同無效的情況第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：

（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。發(fā)包人可解除合同的情況合同被認定無效后的結(jié)算建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。未驗收事先使用建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。竣工日期當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。結(jié)算工程款的方式當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。工程量爭議當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。及時決算當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。陰陽合同的處理當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。合同結(jié)算糾紛處理當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。合同被解除后的結(jié)算建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。招標(biāo)公告我方的規(guī)定10.3合同方式本合同采用總價合同（由固定單價方式確定）3.2投標(biāo)報價一、投標(biāo)人報價時充分考慮以下內(nèi)容對報價的影響且這些影響因素均已包含在投標(biāo)報價中。1、投標(biāo)人充分熟悉施工圖紙，閱讀招標(biāo)文件、核算工程量清單熟知本工程的難易程度、現(xiàn)場情況、技術(shù)說明、合同草擬條件、材料供應(yīng)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工期、道路交通情況、人工、材料、機械、包裝運輸、施工技術(shù)、成品保護、檢驗試驗、樣品驗收、利潤、各種稅金及規(guī)費、文明施工等全部因素，此基礎(chǔ)確定投標(biāo)報價。2、投標(biāo)人充分考慮停電、停水、施工場地不足，成品保護所需要的費用，建筑垃圾、殘土外運，施工過程中的發(fā)生的環(huán)保、城市衛(wèi)生費以及排污費用等。施工期間產(chǎn)生的停工、窩工、材料二次倒運及場地二次清理費用，招標(biāo)人均不再給予補償。3、按照國家及地方政府規(guī)定，應(yīng)由承包人交納的各種稅費已包含在投標(biāo)報價中，由中標(biāo)人向相關(guān)部門交納。4、措施費用已包含在投標(biāo)報價的固定單價及固定總價中，結(jié)算時不調(diào)整。措施費包含完成本工程所需的技術(shù)、生活、安全等方面的非工程實體項目全部費用，具體措施內(nèi)容包括但不限于以下內(nèi)容：4.1施工及安全維護所需的所有腳手架及擋板的搭設(shè)；4.2垂直運輸機械的使用；4.3建筑物超高引起的人工、機械的增加；4.4大型機械進退場、安拆及基礎(chǔ)施工；4.5安全文明施工增加費，主體施工安全網(wǎng)維護費，施工現(xiàn)場圍擋、地面硬化費；4.6排污費、地下施工照明等增加費用、排水措施費、環(huán)境保護費。4.7已完工程的保護費用，材料的二次搬運費4.8夜間施工增加費。4.9冬季施工增加的人工費、措施費；4.10冬季越冬維護防凍脹處理費及人員看護等相關(guān)費用；4.11雨季施工防雨、排水、防潮處理費用；4.12各施工單位施工場地內(nèi)臨時施工道路的鋪墊；4.13為迎接檢查，所發(fā)生的文明施工費用。4.14為貫徹政府“控制揚塵污染”的要求，“控制揚塵污染”費用在投標(biāo)報價中綜合考慮。4.15投標(biāo)人需在報價中考慮制定降低工程現(xiàn)場的噪音，防止擾民的可行措施，涉及的相關(guān)費用已包含在報價中。承包人根據(jù)施工圖紙，工程量清單，并承諾工程量清單已經(jīng)包含了圖紙內(nèi)的全部施工內(nèi)容（發(fā)包人指定的分包工程除外），清單中沒有簽寫的項目和費用，視為已包括在其他項目之中，結(jié)算時工程量、單價均不再調(diào)整。因市場波動出現(xiàn)的材料、人工、機械等漲價，結(jié)算時不予調(diào)整。承包人負責(zé)承擔(dān)招標(biāo)代理費用的50%，組織投標(biāo)的相關(guān)費用以及按規(guī)定須由其向政府部門繳交的辦理各種手續(xù)費用，此費用在履約保證金中扣除。臨時用電接入費應(yīng)由各施工企業(yè)按照比列分擔(dān)，分擔(dān)方式為：臨時用電接入費×（承包人施工面積/×××××××平方米），發(fā)包人在支付工程進度款中扣除。工程結(jié)算價款=固定合同總價±面積增減±設(shè)計變更、簽證費用+分包配合費-違約金（罰款）-發(fā)包人代繳費用-其他應(yīng)扣款。合同價款的確定與結(jié)算形式（一）本工程采用固定合同單價方式確定合同總價。（二）固定合同總價為：上述價格承包人已經(jīng)充分考慮到了包括但不限于下列因素且該些因素均已包含在固定單價及固定總價中。承包方式包括但不限于包工、包料、驗收（承擔(dān)一切驗收組織和費用）等費用。承包人承包范圍包括但不限于：發(fā)包人提供的本工程施工圖紙所包含的建筑、結(jié)構(gòu)、電氣、采暖、給排水、消防及其它與主體工程不可分割的工程；與分包工程（含發(fā)包人指定分包工程或獨立承包工程，下同）的協(xié)調(diào)、配合、管理等發(fā)包人可根據(jù)工程需要對承包人工程承包范圍進行適當(dāng)調(diào)整，承包人應(yīng)予接受。承包人按工程承包范圍以及合同要求包工、包料、包施工現(xiàn)場水電費、包機械、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工、包環(huán)境保護、包竣工驗收、包施工風(fēng)險等在內(nèi)的總承包方式承包本工程?？⒐るp方在確定竣工日期和各項控制工期時，均已充分考慮下列因素：1、可能出現(xiàn)的各種規(guī)模的雨雪天、高溫天氣、臺風(fēng)、停水停電、節(jié)假日、工地及周邊環(huán)境等影響因素（不含不可抗力因素）。2、考慮發(fā)包人分包工程施工的合理工期。3、因發(fā)包人原因造成工期延誤的，工期給予相應(yīng)順延，但發(fā)包人不承擔(dān)因此造成的相關(guān)費用。4、因承包人自身原因不能按期竣工，總合同工期不變，每逾期1天向發(fā)包人支付合同總價款千分之一的違約金，違約金最高限額為合同總價款的2％。逾期超過15天（不含30天）仍不能竣工的，發(fā)包人有權(quán)解除施工合同。工程竣工結(jié)算參照的文件1、中標(biāo)備案的《建設(shè)工程施工合同》及補充合同；（決算的決定性約定，指導(dǎo)全部決算）2、原招標(biāo)文件及乙方的投標(biāo)文件；3、乙方投標(biāo)報價中的工程量量清單的價款；4、簽證及設(shè)計變更（計價的基礎(chǔ)是合同及3）商品房銷售方面出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋毀損、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：（一）面積誤差比絕對值在3%以內(nèi)（含3%），按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；（二）面積誤差比絕對值超出3%，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款由買受人按照約定的價格補足，面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔(dān)，所有權(quán)歸買受人；房屋實際面積小于合同約定面積的，面積誤差比在3%以內(nèi)（含3%）部分的房價款及利息由出賣人返還買受人，面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。商品房買賣合同約定或者《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第三十三條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。商品房毗鄰城市交通干線，受超標(biāo)噪聲污染，購房人不能以合同目的不能實現(xiàn)要求解除合同

房地產(chǎn)公司在預(yù)售商品房時未告知購房人所購房屋內(nèi)鋪設(shè)公共管道，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任房屋買賣合同的出賣人，在收取了買受人支付的大部分款項后，不能以房屋的工程價款需要優(yōu)先支付為由，拒絕按合同約定向房屋買受人交付房屋物業(yè)方面業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。業(yè)主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。業(yè)主行使權(quán)利不得危及建筑物的安全，不得損害其他業(yè)主的合法權(quán)益。建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的，除遵守法律、法規(guī)以及管理規(guī)約外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金，屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定，可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應(yīng)當(dāng)公布。依法登記取得或者依據(jù)生效法律文書、繼承或者受遺贈，以及合法建造房屋等事實行為取得專有部分所有權(quán)的人，應(yīng)當(dāng)認定為業(yè)主。這是界定業(yè)主身份的一般規(guī)則登記作為專有部分界定的標(biāo)準(zhǔn)之一。滿足下列兩個條件的應(yīng)當(dāng)認定為共有部分：1.不屬于業(yè)主專有部分；2.不屬于市政公用部分或者其他權(quán)利人所有。承租人、借用人等物業(yè)使用人，雖然不是業(yè)主，但其居住生活在物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)，也應(yīng)當(dāng)受到物業(yè)服務(wù)合同、法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的約束。業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同或者法律、法規(guī)、管理規(guī)約，實施妨害物業(yè)服務(wù)與管理的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)恢復(fù)原狀、停止侵害、排除妨害等相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。

業(yè)主與物業(yè)的承租人、借用人或者其他物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)費，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。假想防衛(wèi)，是指行為人由于主觀認識上的錯誤,誤認為有不法侵害的存在,實施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為.對于假想防衛(wèi),應(yīng)當(dāng)根據(jù)認識錯誤的原理予以處理,有過失的以過失論,無過失的以意外事件論.

判斷方法:

（1）不法侵害行為的實際不存在.

（2）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖.

（3）行為人的“防衛(wèi)”行為給無辜者造成了損害.

事前防衛(wèi)。事前防衛(wèi)即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，尚未構(gòu)成直接面臨的威脅的行為進行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時向有關(guān)機關(guān)報告，嚴(yán)密防范，不能“先下手為強”。對于事前防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰互相斗毆，指雙方或多方在主觀上均具有不法侵害的故意，客觀上均實施了不法侵害對方的行為。是互毆各方均有對對方加害的行為，根據(jù)《中華人民共和國刑法》的相關(guān)規(guī)定，在互相斗毆的過程中一般不存在正當(dāng)防為的行為。但是如果一方停止或者被動停止了加害行為，而另一方轉(zhuǎn)化成加害方時，則有可能存在正當(dāng)防衛(wèi)行為。在司法實踐中，互毆中不法侵害轉(zhuǎn)化的情形有以下兩種：1、一方已經(jīng)停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍緊追不舍，繼續(xù)實施侵