第一章國際私法概論

第一章

國際私法概論

目錄第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象第二節(jié)國際私法的歷史第三節(jié)外國人的民事地位第四節(jié)外國法人的認(rèn)許引導(dǎo)案例一位法國人在中國的住所去世，對在中國的遺產(chǎn)留了遺囑，將他的全部遺產(chǎn)全部都贈予教會，但依照法國法，因?yàn)闆]有給子女留下2/3的保留份，為無效。該遺囑的效力如何？一名19歲日本人在上海買了價(jià)值10萬元（人民幣）的珠寶，到付款之日，日本人說，依照日本法，20歲成年，具有完全民事行為能力，自己還未成年，所訂合同無效，沒有約束力。但依中國法，18歲成年，應(yīng)該依哪一國法律裁斷？一家中國公司和一家美國公司在中國簽訂一份彩電買賣合同是否就必須適用中國法呢？一位中國留學(xué)生在倫敦時(shí)，被一位逆行（右行）的英國人駕車撞傷。這名留學(xué)生回國治療，不久這名英國人也到了中國，留學(xué)生向法院起訴，稱該英國人違章行駛，撞傷了他，要求賠償。但該英國人答辯說：中國的交通規(guī)則，車輛一律靠右行駛，我在英國就是靠右行駛，沒有過失，不須承擔(dān)責(zé)任。該英國人的辯解是否有道理？第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象

一、涉外（跨國、國際）民事關(guān)系（一）意義跨越或超越一國國界或一國法律調(diào)整界限的、涉及一個(gè)以上國家法律的民商事關(guān)系，以及對一國來說具有司法管轄權(quán)（或仲裁管轄權(quán)）的外國人之間的民商事關(guān)系。（二）特點(diǎn)具有外國因素，即構(gòu)成國際民商事關(guān)系諸要素的主體、客體及使該種關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)等之中至少有一個(gè)外國因素，或全部是外國因素但該國享有訴訟或仲裁管轄權(quán)，或?qū)υ搰兄卮罄嬗绊懙拿裆淌玛P(guān)系。?《民法通則意見》第178條規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。”【已失效！】

?民事訴訟法§265規(guī)定：“因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，或者被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財(cái)產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。”

?《涉外民法解釋（一）》第1條規(guī)定：民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（1）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（2）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（3）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（4）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（5）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。

?另參見《民事訴訟法解釋》第522條。1當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織2當(dāng)事人一方或雙方的住所地、經(jīng)常居所地、現(xiàn)在居所地或營業(yè)地（、代表機(jī)構(gòu)）在國外?CISG§1(1)規(guī)定：本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同

3設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在外國4標(biāo)的物在外國5當(dāng)事人書面協(xié)議選擇管轄法院的?海事訴訟特別程序法§8規(guī)定：“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)?！?/p>

【實(shí)例】荷蘭商業(yè)銀行上海分行訴蘇州工業(yè)園區(qū)殼牌燃?xì)庥邢薰緭?dān)保合同償付糾紛案（江蘇省高級人民法院民事判決書（2000）蘇經(jīng)初字第1號）問題：外國銀行分行與中國法人間的合同是否為涉外合同？外行分行是否為訴訟當(dāng)事人？二、涉外民事法律沖突（一）意義對于同一民事關(guān)系，由于所涉各國法律不同且都可能對它適用而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。

（二）特點(diǎn)1積極沖突

對于同一民事關(guān)系，如果有關(guān)的法律規(guī)定不同，而競相調(diào)整該關(guān)系，就是積極的法律沖突。2空間沖突（interspatialconflict）空間沖突就是不同地區(qū)（國家）之間的法律沖突3平面沖突平面沖突是指處于同一層次、同等地位的法律之間的沖突

（三）產(chǎn)生原因1內(nèi)國承認(rèn)外國人在本國的民事地位平等的；有條件的；相互的2各國之間存在經(jīng)貿(mào)往來大量的；正常的3內(nèi)外國的民事法律規(guī)定不同4內(nèi)國在一定條件下承認(rèn)外國民法在本國的域外效力（extraterritorialeffect）5內(nèi)外國法律是平等的和相互獨(dú)立的（各主權(quán)國家的司法權(quán)獨(dú)立）

三、涉外民事法律沖突的解決途徑【導(dǎo)論】若仔細(xì)審視歷史記錄，不難發(fā)現(xiàn)法律選擇的基本方法大抵可三分如下：（1）創(chuàng)制直接支配跨國交易的法律規(guī)則（實(shí)體法方法）；“國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范”（rulesofuniformsubstantivelaw）（2）對可能適用的本地法律規(guī)則作出屬人效力范圍與屬地效力范圍的劃分（單邊主義方法unilateralism）；（3）將法律選擇規(guī)則置于跨國交易與法律體系之間（多邊主義方法multilateralism）?！皼_突規(guī)范”（conflictrules）自中世紀(jì)以來，以上三種方法就并存于世。

（一）通過國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范解決（避免法律沖突）不足：1適用范圍有限多出現(xiàn)在經(jīng)貿(mào)、投資、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。在繼承、婚姻等有人身性質(zhì)的法律領(lǐng)域，因各國歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣的不同，很難形成統(tǒng)一實(shí)體法。

2通常只能調(diào)整某種涉外民事關(guān)系的一些方面

例如，CISG§7(2)規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決，在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決?！?/p>

3約束的國家有限4締約國聲明保留5某些統(tǒng)一實(shí)體法條約的適用具有任意性，即當(dāng)事人可以不受約束。

?CISG§6規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！?/p>

（二）通過沖突規(guī)范來指定實(shí)體法（間接調(diào)整）具體而論，通過兩種途徑：一是適用國內(nèi)沖突法解決法律沖突；二是通過國際沖突法，即一國締結(jié)或參加的國際統(tǒng)一沖突法條約解決法律沖突（地位在上升）。

涉外民法§36規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！?/p>

不足1間接調(diào)整方法的最大弊端在于缺乏可預(yù)見性

不能明確究竟適用哪一國的法律規(guī)范

單一維度，是因?yàn)闊o論案件和幾個(gè)國家存在實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，它僅僅指向單個(gè)國家（法域）的私法體系，而不能指明應(yīng)當(dāng)適用的具體實(shí)體法規(guī)范；

盲目性，它不能預(yù)見案件的最終實(shí)體結(jié)果2其適用還要受到一系列法律制度的制約和限制如公共秩序保留、外國法的查明、反致、法律規(guī)避3不能保證找到的實(shí)體法在內(nèi)容上是適當(dāng)?shù)?各國沖突法本身也是互不相同而有沖突的，導(dǎo)致當(dāng)事人挑選“挑選法院”（forumshopping）5并不能夠從根本上避免和解決法律沖突

四、國際私法的概念（一）法律適用說（沖突規(guī)范說）

“小”國際私法

2006年《日本法律適用通則法》、

我國臺灣“涉外民事法律適用法”

2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》（二）外國人的法律地位規(guī)范+沖突規(guī)范+爭議解決規(guī)范（國際民訴規(guī)范+國際商事仲裁規(guī)范）

“中”國際私法（三）外國人的法律地位規(guī)范+沖突規(guī)范+爭議解決規(guī)范+國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范

“大”國際私法（四）管轄權(quán)規(guī)范+沖突規(guī)范+外國判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范英美法系的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。（五）管轄權(quán)規(guī)范+沖突規(guī)范+司法協(xié)助規(guī)范中國國際私法協(xié)會《國際私法示范法》

五、國際私法名稱的由來（一）法則區(qū)別說（traitedestatuts）

14C后期注釋法學(xué)者（post-glossarist）

（二）私國際法（PrivateInternationalLaw）美國Story,1834;法國Foelix,1840（三）國際私法（InternationalenPrivatrechts）

德國Schaeffner,1841

國際私法示范法（中國國際私法學(xué)會2000）（四）沖突法（conflictulegum）荷蘭Rodenburg,1653

（五）法律適用（applicationoflaw）德國?erstadt,1822

德國民法典施行法（1896）日本法例（1898）日本《關(guān)于法律適用的通則法》（2006）

北洋政府《法律適用條例》（1918）中國臺灣“涉外民事法律適用法”（1953）

1986年《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”

2002年《民法（草案）》第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”

2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》六、國際公法與國際私法的不同（一）主體不同國際公法的主體，一般為主權(quán)國家；國際私法的主體，大量地是自然人和法人，還有國際組織，國家只在特定場合下才成為國際私法的主體。（二）調(diào)整對象不同國際公法調(diào)整的是主權(quán)國家間的政治、外交、領(lǐng)土和軍事關(guān)系等；國際私法調(diào)整的主要是自然人、法人等之間的國際民商事關(guān)系。（三）淵源不同國際公法的基本淵源是條約和國際慣例；國際私法的淵源主要是國內(nèi)立法和判例，其次為條約和國際慣例。（四）調(diào)整與解決爭議的方法不同？七、國際私法的基本原則（自學(xué)）第二節(jié)國際私法的歷史一、國際私法的萌芽時(shí)期（13C之前）（一）古希臘、羅馬（5C之前）萬民法（Iusgentium）

“它們都沒有創(chuàng)建法律選擇制度，而是創(chuàng)設(shè)特別法庭對跨國糾紛行使管轄權(quán)，并賦之以相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，以此找到適當(dāng)?shù)慕鉀Q方法?！?/p>

（二）日耳曼法（5―9C）

“在實(shí)踐中，當(dāng)事人只要聲稱他們屬于某一種族，就可以使其中意的法律得到適用。法庭允許這種實(shí)踐，就等于默示承認(rèn)了當(dāng)事人意思自治原則?！?/p>

（三）封建割據(jù)時(shí)期（9―11C）（四）注釋法學(xué)派（11―13C）

企圖通過對羅馬法的注釋，尋找解決法律沖突的辦法，提出了“強(qiáng)大的和更有益的法律”主張，作為解決法律適用的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

二、法則區(qū)別說（theoryofstatutes,14C―17C）（一）意大利學(xué)派（ItalianSchool）代表人物：巴托魯斯（Bartolus,1313-1357）1觀點(diǎn)

“物的法則”（statutarealia）只能適用于管轄領(lǐng)土內(nèi)。

“人法”（statutapersonalia）是屬人的，不但適用于管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，也可以隨人適用于域外。弟子巴爾杜斯（Baldus,1327–1400）繼承了巴托魯斯的思想，他指出，確定成年、訂約或立遺囑的能力和配偶之間贈與的法律是屬人法，

巴托魯斯還將法則分為“可贊的”（favorabile）與“可憎的”（odiosum）兩類。最終，巴托魯斯以長嗣繼承法律規(guī)則“令人厭惡”為由，排除了它對英格蘭被繼承人位于意大利財(cái)產(chǎn)的域外適用效力。

2影響國際私法最早的學(xué)說，標(biāo)志著國際私法的產(chǎn)生

創(chuàng)立了一些基本沖突規(guī)范

合同的成立也應(yīng)依照場所支配行為（locusregitactum）適用締結(jié)地法，但關(guān)于合同的效力得視情況分別選擇準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人可預(yù)期的效力適用合同締結(jié)地法，關(guān)于合同因法律而發(fā)生的效力（指合同的不履行及時(shí)效）則受合同履行地法支配。（二）法蘭西學(xué)派（FrenchSchool）1杜穆林（Dumoulin,1500―1566）著作：《巴黎習(xí)慣法評述》（CommentairesurlacoutumedeParis,1539）

觀點(diǎn)：意思自治（l'autonomiedelavolonté）合同應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的法律，即使當(dāng)事人未作明示的選擇，法院應(yīng)推定其默示的意思，確定應(yīng)適用的法律。

影響：意思自治原則，已成為國際社會普遍接受的確定合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。

2達(dá)讓特雷（d'Argentré,1519―1590）著作：《布列塔尼古代習(xí)慣法評論》（Commentairessurl'anciennecoutumedeBretagne,1576）觀點(diǎn)：一切習(xí)慣法都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效。僅在例外情況下，可例外地適用屬人法。當(dāng)對一個(gè)習(xí)慣法的性質(zhì)發(fā)生疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為物的法則。影響：達(dá)讓特雷的理論暗含這樣的假定：法院通常應(yīng)適用法院地法，外國法律規(guī)則僅僅在例外情況下才是相關(guān)的。

（三）荷蘭學(xué)派（DutchSchool）代表人物：胡伯（Huber,1636―1694）著作：《民法解釋》（Praelectionumjuriscivilis,1689）

觀點(diǎn)：禮讓說（comitasgentium）（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并且約束其臣民，但在境外無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的與臨時(shí)的，都可視為主權(quán)者的臣民；（3）根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓外國法在自己境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力及臣民的利益。影響：

胡伯的論文篇幅雖短，卻對沖突法作出了巨大貢獻(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下5個(gè)方面：

（1）敲響了法則區(qū)別說的喪鐘；（2）將沖突法停泊在國際法的港灣中；

“胡伯不再因循人法、物法與混合法的法律分類法，而是試圖從主權(quán)與禮讓這兩個(gè)孿生概念中直接推演出一套沖突法制度。”

（3）強(qiáng)調(diào)判決的一致性；（4）遙啟了既得權(quán)理論；

“表面上看，是某一外國法律獲得了域外效力，而實(shí)際上是依該外國法創(chuàng)設(shè)并定義的權(quán)利得到了內(nèi)國法院的認(rèn)可。”

（5）引入了公共政策保留。

如果在外國“獲取的權(quán)利”（rightacquired）會損害法院地“行使權(quán)利之權(quán)力”（powerofrights），主權(quán)國家就可以拒絕承認(rèn)之。

三、近代國際私法學(xué)說（18C―19C）

（一）斯托里（Story,1779-1845）著作：《法律沖突評論》（CommentariesontheConflictofLaws,1834）

觀點(diǎn)：禮讓說（doctrineofcomity）（1）每個(gè)國家在它自己的領(lǐng)土內(nèi)享有一種專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，因而每一國家的法律直接對位于其領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)，所有居住其上的居民，所有在它那里締結(jié)的契約與所為的行為，具有約束力與效力。（2）每一國家的法律都不能直接對在其境外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不在其境內(nèi)的居民，一個(gè)國家的法律能自由地去約束不在其境內(nèi)的人或事物，那是與所有國家的主權(quán)不相容的。（3）一個(gè)國家的法律能在另一個(gè)國家發(fā)生效力，完全取決于另一國家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓（excomitate）以及法律上的明示或默示同意

影響：（1）他的功績在于他對國際私法問題進(jìn)行了極為概括的全面論述，更對美國、英格蘭及蘇格蘭的500多個(gè)案例進(jìn)行了研究。

（2）其著作的重要性不僅僅在于它長期影響美國的法官，而且也在于這樣一種事實(shí)，即它是將過去的遺產(chǎn)傳給19世紀(jì)歐洲作者的唯一的一部著作。

（二）薩維尼（Savigny,1779-1861）著作：《現(xiàn)代羅馬法體系》（Systemdesheutigenr?mischenRechts,1849）觀點(diǎn)：法律關(guān)系本座說（SitzdesRechtsverh?ltnisses）（1）民事關(guān)系應(yīng)適用其“本座”所在地的法律。

有關(guān)物權(quán)關(guān)系，物本身是可感知的，且占有一定的空間，故物之所在地是其本座；而契約之債是一種無形之債，只能從其自然的發(fā)展中尋求可見的表象，因此如果當(dāng)事人沒有明確的表示，那么契約履行地（比發(fā)生地更）應(yīng)為它的本座；同樣道理，侵權(quán)之債的本座就在侵權(quán)行為地，程序問題的本座則在法院地，因?yàn)槌绦騿栴}與實(shí)體問題絕然不同，法官只遵循自己的程序法。

（2）法律選擇規(guī)則的目標(biāo)在于保證判決結(jié)果的一致

西方各民族具有共同的文明，這可以使各國方便而正常地適用彼此的法律，而且根據(jù)共同的規(guī)則來適用，這樣就可以導(dǎo)致統(tǒng)一的解決辦法，而不管訴訟地在何處。

（3）公共秩序保留

所謂“嚴(yán)格實(shí)定的、強(qiáng)制性法律規(guī)則”，是指體現(xiàn)了強(qiáng)烈的道德、政治或經(jīng)濟(jì)政策的法律規(guī)則，它們不能由外國法替代，故不宜采用多邊主義方法。他舉了幾個(gè)例子：如多配偶制與禁止猶太人獲得不動(dòng)產(chǎn)的法律規(guī)則。影響：（1）在國際私法的方法論上實(shí)現(xiàn)了根本性變革；強(qiáng)調(diào)分析法律關(guān)系的性質(zhì)。

薩維尼是為中立的、不偏不倚的沖突規(guī)則（這種沖突規(guī)則賦予外國法與法院地法同等的重要性）提供令人信服的、連貫統(tǒng)一的理論依據(jù)的第一人。（2）最密切聯(lián)系原則的萌芽

（三）孟西尼（Mancini,1817-1888）著作：“作為國際法基礎(chǔ)的國籍”（Dellanazionalitàcomefondamentodeldirittodellegenti,1851）觀點(diǎn)：（1）國籍原則，即本國法原則

用國籍而非住所，將自然人與特定的地域聯(lián)系起來

（2）自由原則，即意思自治原則。關(guān)于合同，均應(yīng)按照當(dāng)事人的自由意思選擇法律。

（3）主權(quán)原則，即公共秩序保留原則只有在涉及公共政策、主權(quán)及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，屬人法與當(dāng)事人意思自治原則才能讓位于屬地原則。

影響：（1）打破了以住所地為屬人法連接點(diǎn)，改采國籍作為屬人法連接點(diǎn)他的國籍原則最終被大多數(shù)歐洲國家以及拉丁美洲、非洲和亞洲國家所采納。19C末至20C初，本國法的屬人法在條約中盛行一時(shí)。（2）促進(jìn)法律的平等性由于當(dāng)事人通常在其居住地提起訴訟，住所地作為連接點(diǎn)有利于法院地法的適用，而依本國法，則會增加外國法適用的機(jī)會。（3）積極參與國際社會旨在制定多邊沖突法公約的活動(dòng)，從而推動(dòng)了國際統(tǒng)一沖突法公約的形成

1867年，在孟西尼的倡議下，開始了制定旨在解決法律沖突的國際公約的談判。1870年戰(zhàn)爭使談判中止，1874年和1881年談判重新進(jìn)行，并且終于在1893年召開了的著名的海牙會議，會上締結(jié)了許多重要條約。（四）戴西（Dicey,1835-1922）著作：《英格蘭法律沖突法摘要》（ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws,1896）觀點(diǎn)：既得權(quán)說（theoryofvestedrights）（1）凡依他國法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國法院所承認(rèn)與執(zhí)行，而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)與執(zhí)行

（2）如承認(rèn)與執(zhí)行依外國法有效取得的權(quán)利與英國成文法的規(guī)定、公共政策和道德原則，以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，不予承認(rèn)與執(zhí)行（3）為了判斷某種既得權(quán)利的性質(zhì)，應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的外國法律

影響：美國法律研究所（ALI）1934年《沖突法重述》

批評

“依據(jù)既得權(quán)理論，法院不適用外國法，僅執(zhí)行在外國創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，這完全是詭辯之辭?！彼摹⒔鷩H私法立法（自學(xué)）五、現(xiàn)代國際私法立法（的主要特點(diǎn)和發(fā)展趨勢）（一）統(tǒng)一化趨勢各國沖突法趨于一致；通過條約的方式統(tǒng)一各國國際私法。

逐漸轉(zhuǎn)向商事領(lǐng)域區(qū)域性向全球性方面方向發(fā)展

規(guī)定了公共秩序條款在實(shí)體法條約中出現(xiàn)了越來越多的沖突規(guī)范傾向于專門公約

（二）立法技術(shù)日趨完善（三）調(diào)整范圍愈加廣泛知識產(chǎn)權(quán)、反不正當(dāng)競爭、破產(chǎn)、多式聯(lián)運(yùn)、保理、電子交易（四）沖突規(guī)范的靈活性增強(qiáng)主要采用雙邊沖突規(guī)范，采用選擇性沖突規(guī)范形式也很普遍。更為重要的是，一些新的立法更把意思自治原則和最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則。

（五）更加重視法律選擇的適當(dāng)性六、現(xiàn)代國際私法學(xué)說（自學(xué)）七、我國國際私法的歷史（一）古代國際私法萌芽（19C中期前）

“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！?/p>

——永徽律·名例（唐高宗永徽四年·651）宋朝以后

“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！?/p>

原因：閉關(guān)自守的政策占據(jù)上風(fēng)大一統(tǒng)的專制獨(dú)裁思維

“言此等人，原雖非我族類，照附即是王民，……并依常例擬斷。示王者無外也?！?/p>

（二）近代國際私法的草創(chuàng)（19C中―20C中）鴉片戰(zhàn)爭以后，許多帝國主義國家在中國取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。

北洋政府1918年《法律適用條例》

“此一法規(guī)之制定，毋寧在表示中國收復(fù)司法權(quán)之決心，而未必為應(yīng)付實(shí)際上之需要?！?/p>

南京國民政府1927年暫準(zhǔn)援用

（三）新中國國際私法1改革開放之前（1949-1978）西方資本主義陣營對中國的經(jīng)濟(jì)封鎖2分散立法（1978-2010）如1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第1款規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

”（1）采取分散立法方式，不利于綜合運(yùn)用，有些規(guī)定協(xié)調(diào)不夠，少數(shù)規(guī)定甚至有互相沖突的地方。（2）對國際私法的一般性問題或總則性問題沒有全面規(guī)定。（3）已制定的國際私法規(guī)范不夠系統(tǒng)和全面，不少領(lǐng)域還沒有涉及。像法律行為方式、親子關(guān)系、失蹤和死亡宣告等在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常發(fā)生的民事關(guān)系均未涉及（4）有些規(guī)定比較抽象、簡略和含糊，或者僅是對實(shí)踐的簡單總結(jié)，缺乏預(yù)見性和可操作性。（5）參加的國際私法條約還不多，不能滿足實(shí)際需要。

3趨于統(tǒng)一立法（2010-）

1993年12月，中國國際私法學(xué)會組織起草《中國國際私法示范法》，歷經(jīng)7年，六易其稿，于2000年完成。

《示范法》出臺后，中國國際私法學(xué)會向全國人大做了推薦，涉外民法作為民法草案的一編，已經(jīng)2002年12月九屆全國人大常委會第三十一次會議初次審議。

2010年10月28日第十一屆全國人大常委會第十七次會議通過《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

鑒于涉外民事案件管轄權(quán)、司法協(xié)助已經(jīng)在《民事訴訟法》等法律中作出規(guī)定，不宜對我國現(xiàn)行法律體系再做較大幅度調(diào)整，《涉外民法》只規(guī)定了法律適用規(guī)則。

八、法律淵源（一）法律涉外民事關(guān)系法律適用法（未來《民法》第九編）繼承法第36條民法通則第八章（基本失效）海商法第十四章票據(jù)法第五章民用航空法第十四章合同法第126條

涉外民法§2規(guī)定：涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。

《涉外民法解釋（一）》第3條規(guī)定：涉外民事關(guān)系法律適用法與其他法律對同一涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)定不一致的，適用涉外民事關(guān)系法律適用法的規(guī)定，但《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民用航空法》等商事領(lǐng)域法律的特別規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律的特別規(guī)定除外。涉外民事關(guān)系法律適用法對涉外民事關(guān)系的法律適用沒有規(guī)定而其他法律有規(guī)定的，適用其他法律的規(guī)定。（二）司法解釋民法通則意見1988【大部分失效】涉外合同規(guī)定【一部分失效】

關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定（法釋〔2007〕14號）涉外民法解釋（一）關(guān)于適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）（法釋〔2012〕24號）（三）條約跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作條約1993《涉外民法解釋（一）》第4條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條第一款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第一款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第一款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。

?需要特別指出的是，由于國際上普遍承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則和各國獨(dú)立保護(hù)原則，我國對WTO項(xiàng)下的TRIPS協(xié)定采取了轉(zhuǎn)化適用的模式，且TRIPS協(xié)定以外的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約通常規(guī)定的是最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而不是完全統(tǒng)一的具體規(guī)則，因此，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實(shí)踐中，在國內(nèi)法與國際條約有不同規(guī)定的情況下，不一定優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。

（四）國際慣例?民法通則§142III規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！保ㄒ唬├斫?僅指實(shí)體法慣例

1987年《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答規(guī)定》規(guī)定：“在應(yīng)當(dāng)適用我國法律的情況下，如果我國法律對于合同當(dāng)事人爭議的問題未作規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

2僅指沖突法慣例

《涉外民法解釋（一）》第5條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第三款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條第二款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第二款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第二款等法律規(guī)定予以適用。3兼而有之

（二）適用法律和條約沒有規(guī)定是否需要當(dāng)事人選擇不得違背我國社會公共利益（公共秩序）

第三節(jié)外國人的民事地位一、概念外國人的民事法律地位，是指外國人（包括無國籍人）能在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。

二、國民待遇（NationalTreatment）所謂國民待遇是指內(nèi)國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同。例如，世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第3條第1款規(guī)定：“在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面，每一成員方應(yīng)給予其他成員方的待遇其優(yōu)惠不得少于它給予自己國民的優(yōu)惠。”1通常是互惠的或?qū)Φ鹊牟⒎且欢ㄒ詶l約和法律規(guī)定為依據(jù)

?對外貿(mào)易法§6規(guī)定：“中華人民共和國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方最惠國待遇、國民待遇等待遇，或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇等待遇。”

2不完全的或受限制的或特定的即外國人只在某些領(lǐng)域內(nèi)享有國民待遇。

?《郵政法》第51條第2款規(guī)定：“外商不得投資經(jīng)營信件的國內(nèi)快遞業(yè)務(wù)。”

《直銷管理?xiàng)l例》第19條第3款規(guī)定：“境外人員不得從事直銷員業(yè)務(wù)培訓(xùn)?！?/p>

《公務(wù)員法》第11條規(guī)定：公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具有中華人民共和國國籍

《公證法》第18條規(guī)定：擔(dān)任公證員，應(yīng)當(dāng)具有中華人民共和國國籍三、最惠國待遇（Most-favored-nationTreatment/MFN）最惠國待遇是指施惠國給予受惠國的待遇不低于施惠國已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。

例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第4條規(guī)定：“在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方面，由一成員方授予任一其他國家國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免均應(yīng)立即無條件地給予所有其他成員方的國民?！?常常依據(jù)條約的規(guī)定?《對外貿(mào)易法》第6條2無條件的3自動(dòng)的4適用范圍往往有明確規(guī)定

四、優(yōu)惠待遇（PreferentialTreatment）

優(yōu)惠待遇是指內(nèi)國給予外國人以特定優(yōu)惠的一種待遇。

例如，《外資企業(yè)法》第17條第1款規(guī)定：“外資企業(yè)依照國家有關(guān)稅收的規(guī)定納稅并可以享受減稅、免稅的優(yōu)惠待遇?！?/p>

優(yōu)惠待遇與國民待遇之區(qū)別：第一，優(yōu)惠待遇是在立法所規(guī)定的有限領(lǐng)域給予外國人的優(yōu)惠，而國民待遇則是概括性地給予外國人以本國人同等的待遇。第二，優(yōu)惠待遇給予外國人的待遇水平既可以高于本國人所享有的待遇，也可能低于本國人所享有的待遇？，而國民待遇只能與本國人的待遇標(biāo)準(zhǔn)相同。五、不歧視待遇（Non-discriminateTreatment）不歧視待遇，或稱無差別待遇（non-differentialtreatment），是指有關(guān)國家約定互相不把對內(nèi)國或其他國家的人所加的限制加在對方身上。

例如，1985年中丹《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)定》第3條第4款規(guī)定：“締約任何一方保證，在不損害其法律和法規(guī)的情況下，對締約另一方國民或公司參股的合資經(jīng)營企業(yè)或締約另一方國民或公司的投資，包括對該投資的管理、維持、使用、享有或處置，不采取歧視措施?！?/p>

六、差別或歧視待遇（differential/discriminationtreatment）

《對外貿(mào)易法》第7條規(guī)定：“任何國家或者地區(qū)在貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應(yīng)的措施?！?/p>

七、外國人在中國的民事法律地位的歷史（一）從漢朝到明朝中期（明武宗朱厚照正德十二年（1518年）），為皇帝恩典賦予外國人以權(quán)利時(shí)期（合理待遇）。通商、留學(xué)、周游、求佛等，（二）從明朝中期至19世紀(jì)中期鴉片戰(zhàn)爭，是閉關(guān)鎖國時(shí)期，限制外國人在中國的活動(dòng)

如清初廣州曾訂過“防患夷人章程”，外國人只能居住在指定的“商館”中，并與指定的商行進(jìn)行貿(mào)易。（三）從鴉片戰(zhàn)爭之20世紀(jì)中期新中國成立，為外國人的特權(quán)地位時(shí)期。

（四）20世紀(jì)中期新中國成立以后，在平等的基礎(chǔ)上，保護(hù)外國人的合法權(quán)益

《憲法》第32條第1款規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律?！?/p>

《民法通則》第8條第2款規(guī)定：“本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外。”

第四節(jié)

外國法人的認(rèn)許

一、概念

外國法人的認(rèn)許（recognition）或承認(rèn)是內(nèi)國對外國法人的資格進(jìn)行審查，承認(rèn)并允許其在內(nèi)國從事民事活動(dòng)的過程。一是外國法人依照其屬人法是否已有效成立的問題；需要指出的是，認(rèn)可一個(gè)外國法人，并不是將其轉(zhuǎn)化成內(nèi)國法人或重新賦予其法律人格，這種認(rèn)可僅是對已存在的外國法人的法律人格的確認(rèn)。二是已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國活動(dòng)。

?《日本公司法》第818條第1項(xiàng)規(guī)定：“外國公司，直到進(jìn)行外國公司的登記為止，不能在日本繼續(xù)進(jìn)行交易?！倍?、認(rèn)許的原因（一）傳統(tǒng)上“擬制說”（fictiontheory）的影響

“這里需要注意的是，與自然人不同，公司是根據(jù)法律而擬制的東西，在共同體法目前的狀況下，是國內(nèi)法上的擬制物。它們僅依據(jù)不同的國內(nèi)立法而存在，”

“設(shè)立法律人格如同設(shè)立一個(gè)公共機(jī)構(gòu)一樣，只允許這些被創(chuàng)設(shè)的機(jī)構(gòu)在其成立地內(nèi)活動(dòng)。這種觀點(diǎn)在美國極為常見?！保ǘ┯捎诩w活動(dòng)會危及國家的權(quán)力和個(gè)人的自由，因此它受到更嚴(yán)格的約束（三）貿(mào)易保護(hù)主義三、外國法人的認(rèn)許方式（一）特別認(rèn)許程序即通過特別登記或