思想道德與法律修養(yǎng)案例

案例教學(xué)（二）案例材料1王某一日帶著鄰居家的兒子小鄭(12歲)上街去玩時(shí)看到賣彩票的．就買了幾張刮獎(jiǎng)，結(jié)果都沒(méi)有中。小鄭也想試試運(yùn)氣，可惜沒(méi)有帶錢。于是王某就塞了5元錢給小鄭，說(shuō)：“拿去吧，不用還了。”結(jié)果小鄭刮獎(jiǎng)中了5萬(wàn)元。王某見(jiàn)狀聲稱是他出的錢，應(yīng)歸他所有。【課堂討論】王某交給小鄭5元是委托行為還是贈(zèng)與行為?小鄭刮獎(jiǎng)的行為是否有效?法律依據(jù)是什么？【分析】王某塞給小鄭5元的行為是贈(zèng)與行為。因?yàn)樵谌X時(shí)，王某明確表示不用還錢，且該5元錢自交付時(shí)起所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，小鄭其實(shí)就是在用自己的錢買彩票。雖然本案中小鄭只有12歲，但已是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。小鄭完全能理解刮獎(jiǎng)行為的意義并能預(yù)見(jiàn)行為的后果。因此該行為是有效的。法律知識(shí)點(diǎn)：民事行為能力民事行為能力是民事主體獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的資格。我國(guó)《民法通則》根據(jù)公民年齡和智力狀況的不同，將公民的民事行為能力分為三種：(1)完全民事行為能力人。18周歲以上的公民，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。

(2)限制民事行為能力人。10周歲以上不滿16周歲的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(3)無(wú)民事行為能力人。不滿10周歲的未成年人和完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理進(jìn)行民事活動(dòng)。

案例材料2

謝某生于1990年12月。2008年5月，謝某在鎮(zhèn)上的啤酒廠做臨時(shí)工，每月有600元的收入。為了上班方便，謝某在鎮(zhèn)里租了一間房。7月份，謝某未經(jīng)其父母同意，欲花500元錢從李某處買一臺(tái)舊彩電，此事遭到了其父母的強(qiáng)烈反對(duì)，但李某還是買了下來(lái)。同年12月，謝某因患精神分裂癥喪失了民事行為能力。隨后，其父找到李某，認(rèn)為他們之間的買賣無(wú)效，要求李某返還錢款，拿走彩電。思考討論1．此買賣是否有效?2．分析本案中買賣法律關(guān)系的構(gòu)成要素。案例分析1．此買賣合同完全有效。因?yàn)楹贤闪r(shí)謝某已滿16周歲，并以自己的勞動(dòng)收入為其主要生活來(lái)源，根據(jù)我國(guó)《民法通則》第11條的規(guī)定：十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。所以謝某已經(jīng)是完全民事行為能力人，可以獨(dú)立實(shí)施法律行為，無(wú)須征得其父母同意。謝某患上精神病喪失行為能力是在合同成立之后，這不影響他在此前所做出的民事法律行為的效力。2．本案中買賣法律關(guān)系的構(gòu)成要素分別為：(1)民事法律關(guān)系的主體：謝某和李某。(2)民事法律關(guān)系的客體：雙方買賣的標(biāo)的物是彩電。(3)民事法律關(guān)系的內(nèi)容：謝某有向李某交付購(gòu)買彩電的價(jià)款500元的義務(wù)，及取得彩電的權(quán)利；李某有收取謝某500元價(jià)款的權(quán)利和向謝某交付彩電的義務(wù)。通過(guò)案例分析，理解我國(guó)民事法律制度中關(guān)于民事法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容的規(guī)定，熟悉民事行為能力的相關(guān)規(guī)定。

【案例材料3】

未成年人購(gòu)買手機(jī)，法院確認(rèn)合同無(wú)效正在念初三的趙某用積攢下的壓歲錢給自己購(gòu)買了一部手機(jī)，但其家長(zhǎng)認(rèn)為孩子還未成年，購(gòu)買手機(jī)的行為沒(méi)有經(jīng)過(guò)家長(zhǎng)同意，因此趙某的母親將銷售商告上法庭，要求雙倍返還貨款2400元并賠償經(jīng)濟(jì)損失。6月1日，北京市海淀區(qū)人民法院判決，確認(rèn)未成年人購(gòu)買手機(jī)買賣合同無(wú)效，被告返還原告貨款1200元。思考討論：法院判決的依據(jù)是什么？【案例材料4】砸玻璃究竟誰(shuí)來(lái)賠劉某7歲的兒子小林平時(shí)非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人的窗戶，攀摘樹(shù)木花草等。一日，當(dāng)小林在馬路邊玩耍時(shí)，遇見(jiàn)有人用三輪車?yán)R子。鄰居徐某見(jiàn)狀說(shuō)：你有本事把那個(gè)鏡子砸碎，算你厲害。小林聽(tīng)完當(dāng)即就拿起石頭砸過(guò)去，結(jié)果致使價(jià)值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到劉某要求賠償，劉某支付了相當(dāng)?shù)膬r(jià)款。但隨即得知小林乃徐某唆使，便要徐某賠償。徐某說(shuō)，自家小孩調(diào)皮惹禍當(dāng)然由自己負(fù)責(zé)，以此拒絕賠償。思考討論：1．小林平時(shí)砸壞的東西應(yīng)由誰(shuí)賠償?為什么?2．鏡子的損失最后應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)?案例分析：

1.小林平時(shí)造成他人的損害應(yīng)由其母親劉某來(lái)承擔(dān)，因?yàn)樾×纸衲曛挥?歲，屬無(wú)民事行為能力人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，無(wú)民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人?！睹穹ㄍ▌t》第133條規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。劉某作為小林的法定監(jiān)護(hù)人，當(dāng)然應(yīng)對(duì)小林的行為負(fù)責(zé)。

2.鏡子的損失最后應(yīng)由徐某來(lái)承擔(dān)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第148條第2款的規(guī)定：教唆、幫助無(wú)民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。本案中小林砸鏡子的行為是由徐某教唆所致，所以徐某才是侵權(quán)人，損失應(yīng)由徐某來(lái)承擔(dān)，此時(shí)小林充當(dāng)了徐某侵權(quán)的工具。當(dāng)然，如果徐某沒(méi)有教唆，則劉某只能自己來(lái)承擔(dān)這一損失。法律知識(shí)點(diǎn)：教唆

教唆：是指誘導(dǎo)唆使或慫恿指使別人做壞事，在我國(guó)法律體系中，不僅是民法領(lǐng)域，而且刑法領(lǐng)域應(yīng)用得更加廣泛。教唆犯，是刑法理論的一個(gè)重要概念，是指以勸說(shuō)、利誘、授意、慫恿、收買、威脅等方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來(lái)沒(méi)有犯罪意圖的人，致使其按教唆人的犯罪意圖實(shí)施犯罪，教唆人，即構(gòu)成教唆犯。

教唆罪的特征是教唆人并不親自實(shí)施犯罪，而是教唆其他人去實(shí)施自己的犯罪意圖。教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯關(guān)系，因此，教唆犯所教唆的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是具有民事行為和民事責(zé)任能力的人，教唆不滿十四周歲或者有精神病的人，不構(gòu)成共犯關(guān)系，只對(duì)教唆人單獨(dú)定罪量刑?！景咐牧?】

公民劉某和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商簽訂了一份商品房買賣合同。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商提出，為少交契稅建議劉某將部分購(gòu)房款算作裝修費(fèi)用，劉某未表示反對(duì)。后發(fā)生糾紛，劉某以所付裝修費(fèi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于裝修標(biāo)準(zhǔn)為由，請(qǐng)求法院對(duì)裝修費(fèi)用予以變更。【課堂討論】該裝修費(fèi)用條款效力應(yīng)如何認(rèn)定?【案例分析】

該條款以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)為無(wú)效。我國(guó)《民法通則》第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效：(一)無(wú)民事行為能力人實(shí)施的；(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；(四)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的：(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的；(六)違反國(guó)家指令性計(jì)劃的；(七)合法形式掩蓋非法目的的。無(wú)效的民事行為，從行為開(kāi)始起就沒(méi)有法律效力。”

本案涉及隱藏行為的效力問(wèn)題。隱藏行為是指表意人為虛假的意思表示，但其真意是為了發(fā)生另外法律效果的意思表示。通說(shuō)認(rèn)為，隱藏行為中虛假意思表示無(wú)效，但其真實(shí)意思表示效力如何，應(yīng)依相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行判斷。顯然本案中少交契稅為真意表示，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效：其虛假表示即將購(gòu)房款算作裝修費(fèi)用也應(yīng)為無(wú)效。法律知識(shí)點(diǎn)：

民事行為與民事法律行為民事行為是指民事主體在民事活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)基于其意志所實(shí)施的能夠產(chǎn)生一定民事法律后果的行為。民事主體取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，必須通過(guò)自己的行為，例如訂立合同、遺囑，設(shè)立公司以及結(jié)婚、收養(yǎng)等。民法分別規(guī)定了各種行為的成立條件、生效條件和法律后果。只有符合法律條件的行為，才能夠發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律后果，才屬于民事法律行為。因此，民事行為不等于民事法律行為。我國(guó)《民法通則》規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！备鶕?jù)《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為的有效條件是：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。對(duì)公民而言，完全民事行為能力人可以單獨(dú)實(shí)施民事行為，限制民事行為能力人只能進(jìn)行與其年齡、智力相當(dāng)?shù)拿袷滦袨椋瑹o(wú)民事行為能力人則不能單獨(dú)實(shí)施民事行為。對(duì)法人而言，法人的行為能力不能超出法律或章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍。所以法人實(shí)施民事法律行為，必須要在核準(zhǔn)登記的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。(2)意思表示真實(shí)。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示真實(shí)，即要求行為人的內(nèi)心意愿為行為人自覺(jué)自愿而產(chǎn)生的，同時(shí)與其所表達(dá)的意思相一致。(3)不違反法律或社會(huì)公共利益。民事法律行為內(nèi)容的合法性是法律行為的一個(gè)基本特征。這里的法律是廣義上的法律，包括國(guó)家頒布的法律、決議，各級(jí)政府機(jī)關(guān)發(fā)布的決定、條例等民事法律規(guī)范?！吧鐣?huì)公共利益”作為法律規(guī)定不足的補(bǔ)充，以期達(dá)到對(duì)社會(huì)公共利益(有關(guān)社會(huì)的共同利益)的全面保護(hù)?！景咐牧?】

某學(xué)校委托其教務(wù)員丁某購(gòu)買一批電腦。丁某到商場(chǎng)購(gòu)買的時(shí)候，恰逢該商場(chǎng)舉行有獎(jiǎng)銷售，丁某因代買電腦而獲得六張獎(jiǎng)券，其中一張中獎(jiǎng)，得筆記本電腦一臺(tái)?！菊n堂討論】該筆記本電腦應(yīng)如何處置?歸學(xué)校所有?歸丁某所有?歸學(xué)校和丁某共有?歸學(xué)校，但是給予丁某一定補(bǔ)償?【分析】

本題涉及代理行為的后果問(wèn)題，答案應(yīng)是歸學(xué)校所有。

法律知識(shí)點(diǎn)：代理代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以本人(被代理人)名義向第A(相對(duì)人)進(jìn)行意思表示或受領(lǐng)意思表示，而該意思表示直接對(duì)本人生效的民事法律行為。代理的特征包括四個(gè)方面：代理人在代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施代理行為；代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為；代理行為是具有法律意義的行為；代理行為直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。代理行為的分類：委托代理、法定代理、指定代理。

【案例材料7】

許某和馮某共同繼承平房?jī)砷g，一直由馮某居住。馮某未經(jīng)許某同意，在該房右墻加蓋了一間房，并將三間房屋登記于自己名下，不久又將其賣給了沈某?！菊n堂討論】許某有權(quán)請(qǐng)求沈某返還所購(gòu)三間房屋嗎?【案例分析】

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第八十九條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！?/p>

本案中馮某對(duì)其加蓋的房屋有處分權(quán)，但其對(duì)與許某共同共有的房屋無(wú)處分權(quán)。由于馮某是三間房屋的登記所有人，且沈某為善意，所以根據(jù)公示公信原則，沈某取得三間房屋的所有權(quán)，許某無(wú)權(quán)要求返還。而許某因此遭受的損失應(yīng)由馮某賠償。法律知識(shí)點(diǎn)：民事權(quán)利民事權(quán)利是指自然人、法人或其他組織在民事法律關(guān)系中享有的具體權(quán)益。民事權(quán)利可以分為財(cái)產(chǎn)權(quán)益和非財(cái)產(chǎn)權(quán)益。物權(quán)，是我國(guó)民法規(guī)定的主要民事權(quán)利之一。物權(quán)是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)包括占有權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)、使用權(quán)，是最典型最完整的物權(quán)。抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、土地使用權(quán)是不完全的物權(quán)，即只能在一定方面支配物的權(quán)利。

《民法通則》確認(rèn)兩種共有形式，即按份共有和共同共有。按份共有是共有人對(duì)同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)按照份額享有所有權(quán)。共同共有則是兩個(gè)或兩個(gè)以上的人基于共同關(guān)系共同享有一物的所有權(quán)。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。對(duì)于共有物平等地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在共同關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。案例材料8：牛肉、牛黃和牛下水

1992年3月，農(nóng)民某甲與某肉聯(lián)廠約定：由肉聯(lián)廠將其所有的兩頭黃牛宰殺后，凈得的牛肉按每千克7元的價(jià)格進(jìn)行結(jié)算；牛頭、牛皮、牛下水歸肉聯(lián)廠，再由某甲付宰殺費(fèi)40元。在宰殺過(guò)程中，肉聯(lián)廠屠宰工人在其中一頭牛的下水中發(fā)現(xiàn)牛黃70克。肉聯(lián)廠將這些牛黃出售，每克40元，共得2800元。某甲得知此事后，認(rèn)為牛黃應(yīng)當(dāng)歸其所有，遂向肉聯(lián)廠索取賣牛黃所得的2800元價(jià)款。肉聯(lián)廠認(rèn)為牛黃在牛下水中，而牛下水按約定是歸肉聯(lián)廠的，因此拒絕給某甲該款。雙方發(fā)生糾紛。思考討論：1、兩頭牛的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移給了肉聯(lián)廠？2、牛黃應(yīng)該歸誰(shuí)所有？3、農(nóng)民某甲能否要回此2800元？法律上的依據(jù)是什么？案例分析：1.兩頭牛的所有權(quán)沒(méi)有轉(zhuǎn)移。由于某甲與肉聯(lián)廠之間只存在牛肉加工承攬合同，并將牛頭、牛皮、牛下水及屠宰費(fèi)40元作為肉聯(lián)廠將牛宰殺并加工成牛肉這一行為的報(bào)酬。2.牛黃歸某甲所有。牛黃是牛的孳息，而不是牛下水的孳息，根據(jù)孳息歸屬的原則，孽息的歸屬應(yīng)當(dāng)與其主物相一致，自然牛黃應(yīng)當(dāng)歸牛的所有人某甲所有。3.農(nóng)民某甲有權(quán)要回2800元。因?yàn)榕｜S是某甲所有，肉聯(lián)廠所得2800元屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)返還。案例材料9：住賓館轎車被盜，責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)?1998年11月26日，湖南師范大學(xué)周老師與司機(jī)李某駕駛一桑塔納轎車前往婁底市辦事。下午7時(shí)許，兩人入住婁底市星馬大酒店，司機(jī)李某將車停放在該酒店停車場(chǎng)劃定的停車位置上。次日上午9時(shí)許，周老師發(fā)現(xiàn)停放在星馬大酒店停車場(chǎng)內(nèi)的桑塔納轎車被盜，而星馬大酒店堅(jiān)持認(rèn)為自己對(duì)丟車一事不負(fù)賠償責(zé)任。1999年6月28日，湖南師范大學(xué)向婁底市中級(jí)人民法院遞交民事訴狀，請(qǐng)求依照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，判令星馬大酒店賠償被盜車輛的購(gòu)置費(fèi)26．5萬(wàn)元及其他間接損失3．5萬(wàn)元，共計(jì)30萬(wàn)元。

思考討論：法院應(yīng)該如何判決？案例分析：

法院審理認(rèn)為，作為經(jīng)營(yíng)者的星馬大酒店，有對(duì)該店住宿人員所交付的保管物進(jìn)行妥善保管的義務(wù)。雖然，星馬大酒店沒(méi)有為該車登記號(hào)碼和發(fā)給保管憑證，但此屬該酒店的義務(wù)履行瑕疵，并不因此而影響該保管合同的成立，雙方之間已形成事實(shí)上的保管合同關(guān)系。由于星馬大酒店的管理制度不嚴(yán)，致該車輛在停車場(chǎng)內(nèi)被盜，星馬大酒店應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)實(shí)際情況，星馬大酒店賠償?shù)慕痤~應(yīng)以被盜車輛當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格和扣除折舊損耗后的實(shí)際損失為準(zhǔn)。根據(jù)《合同法》、《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，法院判決星馬大酒店賠償原告湖南師大被盜車輛損失費(fèi)237404元。宣判后，星馬大酒店沒(méi)有提起上訴。案例材料10：董某與梅子結(jié)婚時(shí)舉行了隆重的婚禮，為把這人生最幸福最美好的時(shí)刻永久保存下來(lái)留作紀(jì)念，董某特以90元的價(jià)格委托水中月影樓高級(jí)攝影師為婚慶宴會(huì)拍照，婚宴結(jié)束后，攝影師將膠卷交回水中月影樓沖洗，并收取了董某36元沖洗費(fèi)。數(shù)天后，董某去取相片時(shí)，卻被告知由于沖洗機(jī)出了故障，致使該膠卷全部曝光。董某非常惱火，找到影樓經(jīng)理沈某，要求其賠償膠卷費(fèi)24元，退回沖洗費(fèi)36元，并賠償精神損失費(fèi)5000元。因協(xié)商無(wú)果，雙方訴訟至法院。思考討論：法院會(huì)滿足董某的訴訟請(qǐng)求嗎？賠償違約損失，還可以以侵權(quán)為由要求照相館賠償精神損失。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定物品，因侵權(quán)行為而永久滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由向人民法院起訴，請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！倍车哪z卷對(duì)其來(lái)說(shuō)具有重要的紀(jì)念意義，其當(dāng)然可以要求賠償精神損失。所以，法院應(yīng)當(dāng)支持董某要求照相館賠償精神損失的請(qǐng)求。“精神損害”是一個(gè)有特定法律意義的概念，精神損害賠償不同于財(cái)產(chǎn)損失的賠償。財(cái)產(chǎn)損害賠償上，只要是民事權(quán)利受到侵害，符合侵權(quán)的要件，依照其情形不能恢復(fù)原狀的，就應(yīng)該等價(jià)賠償其財(cái)產(chǎn)損失。而精神損害賠償其目的不是為了填補(bǔ)受害人的財(cái)產(chǎn)損失，其基本功能是撫慰受害人的精神痛苦，是為了補(bǔ)償、撫慰受害人受到傷害的心靈，她具有象征性和安撫性，同時(shí)在一定程度上對(duì)加害人予以懲戒。由加害人承擔(dān)精神損害的賠償責(zé)任，具有一定的懲罰性，無(wú)論是對(duì)加害人本人還是對(duì)其他社會(huì)成員都具有警戒和教育作用侵權(quán)是要付出沉痛代價(jià)的案例材料11：

周某乘坐飛機(jī)外出旅行，在機(jī)上吃點(diǎn)心時(shí)，發(fā)現(xiàn)一只活蒼蠅飛上了自己的點(diǎn)心，趕一下，蒼蠅就飛離點(diǎn)心，一停下來(lái)，它又跑回點(diǎn)心上。于是周某起訴航空公司賠償精神損失費(fèi)10萬(wàn)元。思考討論：法院會(huì)滿足周某的訴訟請(qǐng)求嗎？法院審理結(jié)果：最后，法院審理判賠的數(shù)額為1000元。為打這場(chǎng)官司，周某支付訴訟費(fèi)和律師費(fèi)共計(jì)6950元。(摘自《重慶法制報(bào)》)案例材料12：中國(guó)博士生招考第一案

2005年3月，原告林群英報(bào)名參加廈門(mén)大學(xué)2005年國(guó)際法學(xué)專業(yè)博士生入學(xué)考試，報(bào)考導(dǎo)師為廖教授。原告的初試單科成績(jī)和總分成績(jī)均超過(guò)被告劃定的復(fù)試分?jǐn)?shù)線。5月，林群英參加了廈大法學(xué)院組織的復(fù)試。原告在報(bào)考廖教授的學(xué)生中總成績(jī)排名第三，在報(bào)考國(guó)際法專業(yè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法研究方向的19位參加復(fù)試的考生中最終成績(jī)排名為最后一名，在進(jìn)入復(fù)試的25位國(guó)際法專業(yè)考生中的最終成績(jī)排名也是最后一名。

2005年5月24日，廈大法學(xué)院網(wǎng)站公布了擬錄取名單，原告未在廖教授名下錄取名單之內(nèi)。2005年6月6日，原告為此分別向廈大法學(xué)院和招生辦提出異議。2005年6月10日，廈大研究生院對(duì)原告所提錄取名單的異議作出的書(shū)面答復(fù)，說(shuō)明因名額所限，故無(wú)法錄取原告，并希望原告理解。原告認(rèn)為，廈大在招生過(guò)程中存在違法行為，于是提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判令被告廈門(mén)大學(xué)按公布確定的錄取規(guī)則錄取原告。

思考與討論：1．本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是什么?2．法院是否應(yīng)支持原告主張，判令被告廈門(mén)大學(xué)錄取原告?案例分析

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是被告不予錄取原告的行為是否合法的問(wèn)題。博士生招生權(quán)，性質(zhì)上屬于教育行政職權(quán)，由國(guó)家教育行政部門(mén)、招生管理部門(mén)和招生單位按各自職責(zé)范圍行使。被告廈門(mén)大學(xué)作為公立高等學(xué)校，其所享有的博士生招生權(quán)屬于法律授權(quán)的組織行使行政管理職權(quán)的一種行政權(quán)力。

被告有權(quán)在考試階段對(duì)不合格考生直接作出不予錄取行為，有權(quán)在有關(guān)部門(mén)審核后錄取考試合格的考生。本案中，由于原告的實(shí)際成績(jī)排名是最后一名這一事實(shí)的存在，故未被被告錄取。被告對(duì)原告作出不予錄取為博士生的行政行為并不違法，符合擇優(yōu)錄取和公平、公正原則。故法院對(duì)原告的訴求不予支持。

案例材料13：

金某、楊某兩人原同在云臺(tái)大島養(yǎng)殖場(chǎng)從事水產(chǎn)養(yǎng)殖，2000年5月至9月間楊某多次從金某處購(gòu)買魚(yú)飼料，在支付部分款項(xiàng)之后，余款10068元一直未付，在金某的多次催要下，楊某出具了欠條一份，雙方口頭約定于2000年底付清。到期后，楊某以飼料存在質(zhì)量問(wèn)題為由拒絕給付余款，金某在催要無(wú)果的情況下于2004年1月份向法院提起訴訟。思考討論：法院會(huì)滿足金某的訴訟請(qǐng)求嗎？為什么？案例分析：

法院經(jīng)開(kāi)庭審理后認(rèn)為，依照我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，向法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效為二年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算。本案中雙方當(dāng)事人對(duì)付款期限為2000年底的口頭約定均予認(rèn)可，楊某到期不履行，金某應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利已受到侵害。因此，若無(wú)特殊原因，金某應(yīng)至遲于2002年底起訴，而金某于2004年初才向法院提起訴訟，且未提供訴訟時(shí)效中斷、中止的相應(yīng)證據(jù)，顯屬超過(guò)訴訟時(shí)效，喪失了公力救濟(jì)權(quán)，法院遂依法判決駁回金某的訴訟請(qǐng)求。法律知識(shí)點(diǎn)：按照我國(guó)《民法通則》規(guī)定，我國(guó)訴訟時(shí)效期間分三種：1．短期訴訟時(shí)效為1年，只適用于身體受到傷害、出售質(zhì)量不合格商品未聲明的，延付或拒付租金的，寄存財(cái)物丟失或損毀的三種情形。2．一般訴訟時(shí)效為2年，適用于除上述內(nèi)容之外的一般民事法律關(guān)系。3．長(zhǎng)期訴訟時(shí)效為20年，訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)計(jì)算；但超過(guò)20年的，人民法院不予保護(hù)。第二次案例作業(yè)：案例材料1：超過(guò)訴訟時(shí)效，債權(quán)還能討回嗎?1989年12月，胡某所在單位決定派他到加拿大學(xué)習(xí)兩年，因辦理出國(guó)手續(xù)一時(shí)錢不夠用，遂向朋友張某借款3萬(wàn)元，并立字據(jù)約定胡某在出國(guó)前將錢還清。但胡某直到1990年7月27日出國(guó)，都一直沒(méi)有還錢。此前張某雖然經(jīng)常來(lái)看望胡某，但也對(duì)錢的事只字未提。胡某在國(guó)外兩年與張某也有過(guò)聯(lián)系，但都沒(méi)有說(shuō)錢的事。1992年8月，胡某回國(guó)。1992年10月張某因買房急需用錢，找到胡某，胡某當(dāng)即表示，全部錢款月底還清，并在原來(lái)的字據(jù)上對(duì)此作了注明。11月5日，當(dāng)張某再次來(lái)找胡某要錢時(shí)，胡某卻稱，他的一個(gè)律師朋友說(shuō)他們之間的債務(wù)已超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效，可以不用還了。張某氣憤至極，第二天就向法院提起了訴訟。要求胡某償還3萬(wàn)元的本金和利息。提問(wèn)：1．胡某對(duì)王某債務(wù)的訴訟時(shí)效實(shí)際上是否已經(jīng)屆滿?2．胡某在1992年10月在字據(jù)上對(duì)月底還錢作注明的行為有何種效力?3．張某能否通過(guò)訴訟要回胡某所欠的錢?案例材料2：偷拍錄像資料證據(jù)案

席某與劉某1997年建立戀愛(ài)關(guān)系之后不久，于1998年2月登記結(jié)婚。婚后，劉某長(zhǎng)期不主動(dòng)找工作，賦閑在家，沒(méi)有收入來(lái)源，席某多次勸說(shuō)無(wú)效。由于雙方婚前不了解，導(dǎo)致了婚后生活的不和諧局面。席某在家庭中感受不到溫暖，尋求婚外的慰藉，便有了第三者。2004年3月，席某向人民法院提起訴訟，要求離婚并依法分割共同財(cái)產(chǎn)。

在庭審過(guò)程中，雙方對(duì)婚前財(cái)產(chǎn)和婚后共同財(cái)產(chǎn)并無(wú)太多爭(zhēng)議，劉某的委托代理律師突然向法庭提交了一份證據(jù)，是劉某為證明席某具有“有配偶者與他人同居”的情形，委托私人偵探偷拍制作的光盤(pán)資料。提問(wèn)：偷拍制作的光盤(pán)資料是否可以作為證據(jù)？為什么？解答：

1.胡某對(duì)王某債務(wù)的訴訟時(shí)效實(shí)際上沒(méi)有屆滿。2.胡某1990年10月在字據(jù)上的注明即是一種重新承諾，不得反悔。3.張某能夠通過(guò)訴訟要回胡某所欠的錢。

因?yàn)?，《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為兩年，法律另有規(guī)定的除外。”根據(jù)該規(guī)定，民事權(quán)利一般在兩年后法院不再予以保護(hù)，權(quán)利人將喪失勝訴權(quán)。本案中，胡某于1987年12月向張某借的錢，直到1990年10月張某才第一次向胡某要錢，其間已過(guò)了近三年，胡某債務(wù)的訴訟時(shí)效實(shí)際上早已屆滿。因此，當(dāng)時(shí)胡某如果表示不愿償還此款，張某將無(wú)法通過(guò)訴訟索回他的錢款。但是，此處義務(wù)人對(duì)履行義務(wù)重新做出承諾，還沒(méi)有超過(guò)兩年的訴訟時(shí)效，因此，張某要求法院判決胡某還款的請(qǐng)求可以得到法院的支持。

我國(guó)民事法律制度當(dāng)中關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定是：訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，人民法院對(duì)權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。在法律規(guī)定的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，權(quán)利人提出請(qǐng)求的，人民法院就強(qiáng)制義務(wù)人履行所承擔(dān)的義務(wù)。而在法定的訴訟時(shí)效期間屆滿之后，權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)的，人民法院就不再予以保護(hù)。案例材料2解答：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是對(duì)被告偷拍錄像的證據(jù)證明力問(wèn)題。法院認(rèn)為，證據(jù)的基本特征有三：客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。本案中，一雙方當(dāng)事人對(duì)偷拍錄像的客觀性和關(guān)聯(lián)性均無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)于它的合法性則看法不一。所謂證據(jù)的合法性，是指訴訟證據(jù)必須是依照法律的要求和法定的程序而取得的事實(shí)材料。它除了要求證據(jù)的形式應(yīng)當(dāng)合法外，還要求證據(jù)的收集、提供甚至審查等環(huán)節(jié)也必須符合法定程序的要求。

案例中的席某作為有配偶者又與他人同居，不具有法律規(guī)定的值得保護(hù)的合法權(quán)益。錄像雖然涉及第三者隱私，但是其制作的目的并非是為了侵害第三者的隱私權(quán)，而是為了保護(hù)更優(yōu)先的配偶權(quán)，涉及他人隱私迫不得已，不采用隱蔽行為不能獲得真相。而且該證據(jù)經(jīng)過(guò)審查和鑒定，沒(méi)有經(jīng)過(guò)剪輯、拼湊、篡改和臆造，不是以違背善良風(fēng)俗的手段或方法取得，不違反法律的禁止性規(guī)定。

所以，根據(jù)最高人民法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條第3款的規(guī)定，被告取證雖未經(jīng)原告許可，但未侵犯原告合法權(quán)益，該證據(jù)符合證據(jù)合法性要求，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，予以采信。本案后經(jīng)法院主持調(diào)解離婚，席某在財(cái)產(chǎn)分割上對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方劉某進(jìn)行了適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。有配偶者與他人同居的認(rèn)定有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外的異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住的行為。構(gòu)成有配偶者與他人同居的要件有三個(gè)：1、有配偶者；2、不以夫妻名義；3、持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。符合這三個(gè)要件，構(gòu)成有配偶者與他人同居的行為。這種行為嚴(yán)重違反了《婚姻法》的規(guī)定，合法夫妻的無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，則構(gòu)成重婚，應(yīng)依法受到《刑法》的處罰。

在夫妻一方與婚外異性存有不正當(dāng)關(guān)系的情況下，無(wú)過(guò)錯(cuò)方要獲得損害賠償，依據(jù)新婚姻法第四十六條的規(guī)定必需具備一個(gè)前提條件，即過(guò)錯(cuò)方與婚外異性已構(gòu)成“同居”。這里所指“同居”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱〈解釋〉）第二條解釋為系有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”界定首先，“在認(rèn)定構(gòu)成同居關(guān)系時(shí)，應(yīng)從雙方共同生活的時(shí)間長(zhǎng)短、雙方關(guān)系的穩(wěn)定程度等方面進(jìn)行把握”。這里所指的“雙方關(guān)系”，顯然既包括雙方的同居關(guān)系，又包括雙方在同居前存有的不正當(dāng)關(guān)系。因?yàn)殡p方在同居前存有不正當(dāng)關(guān)系是發(fā)展到雙方同居的基礎(chǔ)。而這種不正當(dāng)關(guān)系的穩(wěn)定程度如何，可用以判斷雙方對(duì)后來(lái)的同居是否持有“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的主觀追求。同居前不正當(dāng)關(guān)系持續(xù)的時(shí)間越長(zhǎng)、越穩(wěn)定，越能表明雙方的同居是他們?cè)谥饔^上有這種追求始然。

如果某人與婚外某異性在固定的場(chǎng)所共同生活了一個(gè)多月，還有證據(jù)表明雙方在同居的兩年前就建立了不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，并有姘居行為。這就表明雙方的同居是在同居前已有較穩(wěn)定的不正當(dāng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，積極追求著“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。基于這一事實(shí)，即便他們實(shí)際同居的時(shí)間并不長(zhǎng)，也理應(yīng)認(rèn)定他們已構(gòu)成“同居”關(guān)系。其次，判斷有配偶者與他人同居是否達(dá)到與婚外異性“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的程度，還存在一個(gè)如何選擇比較對(duì)象的問(wèn)題。如果與合法婚姻關(guān)系中的持續(xù)、穩(wěn)定的夫妻生活相比，這種同居持續(xù)了一年都不能算長(zhǎng)；反之與那些偶然的，無(wú)固定場(chǎng)所的男女雙方的通奸關(guān)系和姘居關(guān)系相比，這種同居即便不到一個(gè)月也不為短。顯然《解釋》中關(guān)于“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的規(guī)定，是與后一種情況相比較而言的。再次，可見(jiàn)僅以時(shí)間的長(zhǎng)短來(lái)判斷是否構(gòu)成“同居”是沒(méi)有法律依據(jù)的，也是“不利于具體案件的審理，不完全符合實(shí)際”的。有配偶者與他人同居的法律懲罰《婚姻法》共有三處出現(xiàn)“有配偶者與他人同居”的規(guī)定，第一處是《婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”，是從保障婚姻原則的貫徹提出的禁止性規(guī)定;第二處是《婚姻法》第三十二條規(guī)定的準(zhǔn)予離婚的理由“重婚或者有配偶者與他人同居的”，是從保護(hù)合法婚姻關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定的要求提出的;第三處是《婚姻法》第四十六條規(guī)定的婚姻損害賠償“因有配偶者與他人同居”而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)提出婚姻損害賠償，是對(duì)“有配偶者與他人同居”的懲罰，是從保護(hù)對(duì)因此而離婚的無(wú)過(guò)錯(cuò)方合法權(quán)益提出的?！坝信渑颊吲c他人同居”，是不道德的行為，是違反《婚姻法》的行為。其直接后果是敗壞社會(huì)風(fēng)尚，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，嚴(yán)重的還會(huì)導(dǎo)致其他更惡劣的后果，這是因?yàn)椤坝信渑颊摺笔侵钙湟延泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系，“與他人同居”是指有合法婚姻關(guān)系人又與異性不以夫妻相稱，以公開(kāi)或者半公開(kāi)的形式，或短期不穩(wěn)定的共同生活、居住在一起，這種行為，嚴(yán)重侵害了合法婚姻關(guān)系無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)益，夫妻間相互在性生活的忠實(shí)，是婚姻關(guān)系健康、和諧至關(guān)重要的因素，而“有配偶者與他人同居”則是夫妻間性生活不忠實(shí)的行為，是對(duì)婚姻關(guān)系的穩(wěn)定、和諧的破壞，也是社會(huì)主義道德風(fēng)所不允許的?！坝信渑颊吲c他人同居”與“婚外戀”的區(qū)別

婚姻法離婚的條件之一是“有配偶者與他人同居”，這和婚外戀是有區(qū)別的.通俗的說(shuō)，婚外戀是指重婚與有配偶者與他人同居以外的男女關(guān)系，以婚外行為為特征的婚外男女關(guān)系。

從法律上講，婚外戀只是道德問(wèn)題。人們對(duì)婚外戀往往以"通奸、第三者、婚外情”等詞予以形容.而根據(jù)婚姻法司法解釋一的規(guī)定僅僅依據(jù)婚姻法第四條規(guī)定"夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛(ài)幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系"為依據(jù)起訴離婚的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴.

因此，婚外戀并不是離婚的法律要件之一.但一些當(dāng)事人對(duì)此往往存在誤解。有些人為了離婚時(shí)能得到賠償，千方百計(jì)去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(jù)，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，但并非離婚的法定要件，也非要求損害賠償?shù)姆梢?

《婚姻法》規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。如果以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住就構(gòu)成重婚。至于多長(zhǎng)時(shí)間才算持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，法律并沒(méi)有明確的規(guī)定。從上面的介紹可看出，有配偶者與他人同居與婚外戀是不同的，有配偶者與他人同居的行為嚴(yán)重違反了《婚姻法》的規(guī)定，合法夫妻的無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)依法予以制止，但這種行為并不違反《刑法》的規(guī)定，如果有配偶者與他人以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住，則構(gòu)成重婚，應(yīng)依法受到《刑法》的處罰。

錄音錄像等電子視聽(tīng)證據(jù)的法律效力

一、法律（一）《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第69條人民法院對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。（二）最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》第65條當(dāng)事人以錄音、錄像等視聽(tīng)資料形式實(shí)施的民事行為，如有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人作為證人或者有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第55條的規(guī)定，可以認(rèn)定有效。（三）最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（此規(guī)定為法院現(xiàn)行審判此類糾紛的主要法律依據(jù)）

第68條以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。第70條一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：……（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件；二、問(wèn)題1.錄音錄像成為有效證據(jù)需具備的條件2.偷拍偷錄的錄音錄像證據(jù)的效力三．分析

（一）錄音錄像成為有效證據(jù)需具備的條件在司法實(shí)踐中，欲使錄音、錄像證據(jù)成為人民法院認(rèn)定案件事實(shí)的有效證據(jù)，一般要具備以下三個(gè)條件：1.當(dāng)事人出示的錄音、錄像證據(jù)未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內(nèi)容未被篡改，具有客觀真實(shí)性和連貫性。（真實(shí)性）2.錄音、錄像證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定。（合法性）如果錄音、錄像證據(jù)的持有者采用了侵犯他人的隱私或者違反法律禁止性的規(guī)定，比如在其工作處所或者住所以竊聽(tīng)方式取得的錄音資料，就屬于違反法律禁止性規(guī)定取得的證據(jù)，人民法院對(duì)其合法性則予否認(rèn)。3.對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有提出反駁或反駁理由不成立。（關(guān)聯(lián)性）法院在把錄音、錄像證據(jù)作為定案依據(jù)時(shí)，還要對(duì)錄音、錄像證據(jù)是否有疑點(diǎn)進(jìn)行審查。如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)錄音、錄像資料表示質(zhì)疑，并提出足夠的證據(jù)加以反駁，那么該錄音、錄像證據(jù)便失去證明力；如果沒(méi)有足夠的證據(jù)加以反駁，法院就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該錄音、錄像證據(jù)的證明力。

（二）偷拍偷錄的錄音錄像證據(jù)的效力私自錄音、錄像取得的錄音、錄像資料能否作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，一概肯定或者全盤(pán)否定都不可取。1.“合法取證”并不必然以對(duì)方當(dāng)事人的同意或知情為前提一般來(lái)說(shuō)，只要談話人意志處于自由的狀態(tài)，談話的內(nèi)容也是其真實(shí)意思的表示，雖然錄音、錄像時(shí)其不知情，但這樣的行為并不違法，而往往是債權(quán)人出于保護(hù)自身合法權(quán)益的無(wú)奈之舉。一般情況下，只要債權(quán)人提供的錄音、錄像證據(jù)能夠和案件的其他證據(jù)相印證，人民法院是會(huì)認(rèn)定此類錄音、錄像證據(jù)的效力的。實(shí)踐中有些證據(jù)通過(guò)正常、合法手段往往是無(wú)法取得的，因?yàn)楫?dāng)某人知道從自己所取證據(jù)會(huì)對(duì)自己不利時(shí)，他是不可能“事先同意”并配合的。特別是視聽(tīng)資料與傳統(tǒng)證據(jù)相比，它能夠捕捉記錄下現(xiàn)場(chǎng)的聲音、影像，能夠真實(shí)、形象、具體地再現(xiàn)已發(fā)生的某種時(shí)空狀態(tài)下的場(chǎng)景事實(shí)。但這種捕捉記錄的時(shí)空性很強(qiáng)，錯(cuò)過(guò)了當(dāng)時(shí)的時(shí)間、地點(diǎn)就不可能再原貌出現(xiàn)。另外，要把取證手段的合法性同所取證據(jù)反映事實(shí)的客觀性區(qū)別開(kāi)，二者是形式和內(nèi)容的關(guān)系。在質(zhì)證過(guò)程中應(yīng)把對(duì)證據(jù)內(nèi)容的審查放在首位，并以此作為定案的關(guān)鍵，在此基礎(chǔ)上再考查取證的手段及證據(jù)的來(lái)源。如所取證據(jù)真實(shí)再現(xiàn)了案件的客觀情況，有利于法庭查清事實(shí)，辨明是非，那么既使舉證方采取了非常規(guī)取證手段，法庭也不應(yīng)置證據(jù)內(nèi)容的客觀性于不顧。在某些時(shí)候，私自錄音、錄像它純粹是一種抑止違法行為、進(jìn)行自力救濟(jì)的必要的甚至是唯一的可選手段。2.偷拍偷錄的證據(jù)只能作為輔證使用，并受到其他證據(jù)規(guī)則的規(guī)制根據(jù)法律規(guī)定，偷拍偷錄的視聽(tīng)電子證據(jù)不能作為主證或直接證據(jù)獨(dú)立地證明案件事實(shí)，只能在有其他證據(jù)佐證并能夠形成證據(jù)鏈條的情況下，才能被法院采納作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。秘密取得的資料作為證據(jù)運(yùn)用時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有效力，但應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則包括，1）不能偽造，偽造則屬于我國(guó)《民事訴訟法》第102條規(guī)定的應(yīng)予制裁的違法行為；2）對(duì)涉及國(guó)家秘密，商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)，必須嚴(yán)格保密，除向法院提供外，不得向他人公開(kāi)散布；3）不能侵犯我國(guó)《郵政法》規(guī)定的公民通信自由權(quán)，不得私拆他人信件；4）不能以暴力、威脅、欺騙、引誘等非法手段取證。按上述規(guī)則取來(lái)的證據(jù)在法庭出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證后，只要能反映案件的客觀事實(shí)，即能作證據(jù)起證明作用。3.作為對(duì)一方當(dāng)事人不利的證據(jù)，秘密取得的視聽(tīng)電子證據(jù)可以用于支持舉證方的主張《證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。秘密取得的視聽(tīng)電子證據(jù)所記載的內(nèi)容往往不利于一方當(dāng)事人。在正常情況下，該方當(dāng)事人并不會(huì)配合取證。如果對(duì)方當(dāng)事人（視聽(tīng)證據(jù)取得者）提出相關(guān)主張，并能夠以視聽(tīng)證據(jù)作為輔助和補(bǔ)充，并符合相關(guān)規(guī)定，則可以準(zhǔn)用《證據(jù)規(guī)定》第75條，人民法院應(yīng)該予以采納并支持該主張。

案例材料13：工商所罰款是否合理?

王某系從事飲食業(yè)的個(gè)體工商戶，出售自制的蛋糕，王某所出售的蛋糕未經(jīng)有關(guān)部門(mén)進(jìn)行檢驗(yàn)。這一行為被某工商所查獲。根據(jù)《個(gè)體飲食業(yè)監(jiān)督管理辦法(試行)》的規(guī)定，對(duì)此類違法行為，應(yīng)予以警告、沒(méi)收違禁區(qū)食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上、五倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。在工商所查獲前王某出售蛋糕共獲利680元。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，工商所沒(méi)收了王某尚未出售的蛋糕，沒(méi)收其違法所得680元，并且工商所認(rèn)為王某曾因傷害罪而被判刑4年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以蹇某2500元的罰款。

思考與討論:工商所對(duì)王某的違法行為進(jìn)行的行政處罰是否符合行政法的合理和合法這一基本原則?案例解析

工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則，主要表現(xiàn)在對(duì)王某的罰款行為上。本案中，根據(jù)法定的罰款幅度的規(guī)定，工商所對(duì)王某處以2500元的罰款屬于法定的幅度內(nèi)，其行為沒(méi)有超越法律，不與法律相抵觸，是合法的。但工商所在法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)行使得不恰當(dāng)，對(duì)王某進(jìn)行2500元的罰款，除以其違法事實(shí)情節(jié)等為依據(jù)外，于一種不正當(dāng)?shù)目紤]而作出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，屬不合理的行為。行政合理性原則的含義和具體要求

行政合理性原則是行政法治原則的另一個(gè)重要內(nèi)容。它是指行政機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出行政決定，而且要求這種決定應(yīng)符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。

行政合理性原則是根據(jù)實(shí)際行政活動(dòng)的需要，基于自由裁量權(quán)而產(chǎn)生和存在的。

行政合理性原則的具體要求包括以下三方面：

1．行政行為的動(dòng)因應(yīng)符合法律目的。凡有悖于法律目的的行為都是不合理的行為。

2．行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，要有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)。行政行為不得違背社會(huì)公平觀念或法律精神，不得存在法律動(dòng)機(jī)以外的目的或追求。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政活動(dòng)時(shí)必須出于公心，平等地對(duì)待行政相對(duì)方。

3．行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理。即應(yīng)符合事情的常規(guī)或規(guī)律。

行政合法性原則和行政合理性原則共同構(gòu)成行政法治原則。合法性原則主要解決行政合法與非法問(wèn)題，合理性原則解決行政是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。案例材料14：雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，損失誰(shuí)來(lái)承擔(dān)?

據(jù)《中國(guó)教育報(bào)》報(bào)道，2003年5月16日下午，山東青島市某小學(xué)舉辦“校長(zhǎng)杯”籃球比賽，比賽過(guò)程中，六年級(jí)學(xué)生王某帶球上籃時(shí)，被跳起攔球的溫某撞倒，右脛骨損傷，經(jīng)鑒定，王某的損傷屬于九級(jí)傷殘。王某的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、傷殘賠償金等共計(jì)24970．37元。王某起訴要求賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損失等60600元。

思考與討論本案對(duì)王某的損失應(yīng)如何處理?案例解析

公平責(zé)任原則：指受害人和加害人對(duì)損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但是出于對(duì)受害人的損失補(bǔ)償，責(zé)令加害人對(duì)受害人的財(cái)產(chǎn)損失予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臍w責(zé)原則。選用公平原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮3當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件。對(duì)王某的損害，各方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，學(xué)校也屬于3當(dāng)事人，所以對(duì)王某的損害，應(yīng)當(dāng)從公平原則出發(fā)，由學(xué)校、王某和溫某分擔(dān)責(zé)任。民事責(zé)任的歸責(zé)原則

1、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

1）含義：是指當(dāng)事人的主觀過(guò)錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)是行為人決定其行動(dòng)的一種故意或過(guò)失的主觀心理狀態(tài)。

2）適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任的意義：

①在一般侵權(quán)中，只要行為人盡到了應(yīng)有的合理的注意義務(wù)，即使發(fā)生損害也不負(fù)賠償責(zé)任。

②在過(guò)錯(cuò)責(zé)任下，對(duì)一般侵權(quán)責(zé)任實(shí)行“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。

③適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，第三人或受害人的過(guò)錯(cuò)對(duì)責(zé)任承擔(dān)有重要影響。

2、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

1）含義：指當(dāng)事人實(shí)施了加害行為，盡管其主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，便根據(jù)法律規(guī)定（民通106條系3款）仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則。

2）適用情形（民通規(guī)定）：

①?gòu)氖赂叨任ｋU(xiǎn)活動(dòng)致人損害的行為

②污染環(huán)境致人損害的行為

③飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的行為

④產(chǎn)品不合格致人損害的行為

3、公平責(zé)任原則

1）含義：指損害雙方的當(dāng)事人均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但如不補(bǔ)償受害人的損失又顯失公平的，法院可根據(jù)具體情況和公平觀念，要求當(dāng)事人分擔(dān)損害后果。

2）適用中的注意事項(xiàng)：

①適用的前提是當(dāng)事人既無(wú)過(guò)錯(cuò)，又不能推定過(guò)錯(cuò)，也不存在法定的承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的情況。

②當(dāng)事人如何分擔(dān)責(zé)任，由法官根據(jù)個(gè)案的具體情況，包括損害事實(shí)與各方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力進(jìn)行綜合衡量，力求公平。

③在法條中的體現(xiàn)（民通和民通意見(jiàn)）：緊急避險(xiǎn)致人損害的（險(xiǎn)情由自然原因形成；行為人采取的措施無(wú)不當(dāng)）；為對(duì)方利益或共同利益中致人損害的（可責(zé)令對(duì)方或受益人給予受害人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償）。案例材料15：發(fā)送短信騷擾他人是否應(yīng)該受到處罰？

李剛平時(shí)吊兒郎當(dāng)，在工作中經(jīng)常消極怠工，對(duì)于他來(lái)說(shuō)，無(wú)故曠工是常事。前不久，李剛因?yàn)樯米噪x崗給公司造成了重大損失。鑒于李剛多次嚴(yán)重違反單位相關(guān)紀(jì)律又屢教不改，公司領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)集體研究，決定對(duì)李剛給予辭退處理。事后，李剛一直認(rèn)為自己被辭退是因同事張麗在領(lǐng)導(dǎo)面前打小報(bào)告所致，所以對(duì)張麗耿耿于懷。為報(bào)復(fù)，他頻繁地給張麗發(fā)送不堪人目和侮辱人格的短信息，張麗為此一直不得安寧。

思考與討論發(fā)送短信騷擾他人應(yīng)該根據(jù)什么法律進(jìn)行什么處罰？案例分析

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第四十二條第五款規(guī)定：多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。案例材料16：對(duì)聯(lián)能代寫(xiě)嗎?

2007年10月，某書(shū)畫(huà)裝裱店與著名書(shū)法家趙某簽訂了一份委托書(shū)法作品創(chuàng)作合同。雙方約定，趙某在2008年2月以前交付裝裱店20副對(duì)聯(lián)作品，裝裱店支付趙某5000元報(bào)酬。2007年12月，趙某因不慎跌倒致使右臂受傷，不能創(chuàng)作。于是他委托自己的兒子代為書(shū)寫(xiě)了全部對(duì)聯(lián)，以此交付裝裱店，裝裱店支付了全部報(bào)酬。但是不久裝裱店感到作品風(fēng)格與趙某不同，遂請(qǐng)專家作鑒定，結(jié)果發(fā)現(xiàn)屬他人作品。思考與討論1、趙某能否委托他的兒子代理其創(chuàng)作?為什么？2．趙某兒子的行為是否屬于無(wú)權(quán)代理?為什么？案例分析

1、趙某不能委托他的兒子代理其創(chuàng)作?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。”本案中合同既約定由趙某創(chuàng)作全部20副對(duì)聯(lián)，同時(shí)書(shū)法創(chuàng)作具有很強(qiáng)的人身屬性，必須由本人親自實(shí)施，是不得代理的行為，趙某無(wú)權(quán)委托他人代為履行。

2．趙某兒子的行為不屬于無(wú)權(quán)代理。無(wú)權(quán)代理是指沒(méi)有代理權(quán)而以他人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的民事行為，它包括沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無(wú)權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的行為，即使有合法的委托也不行。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。案例材料17：商品房一房二賣誰(shuí)享有所有權(quán)

耿昌懷與周榮海自1996年始有債權(quán)債務(wù)往來(lái)，周榮海欠原告?zhèn)鶆?wù)6萬(wàn)余元，為此雙方曾于1996年訴至法院經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致還款意見(jiàn)。1998年12月10日，耿昌懷實(shí)際以14萬(wàn)元的價(jià)格向周榮海購(gòu)得屬其所有的商品房一套，由周榮海出具了14萬(wàn)元的收條給耿昌懷。雙方為少繳房產(chǎn)稅費(fèi)于1998年12月14日簽訂了房地產(chǎn)買賣契約一份載明：周榮海將房以6萬(wàn)元的價(jià)格賣給耿昌懷。當(dāng)日，雙方到房產(chǎn)管理局繳納了房產(chǎn)交易稅及房產(chǎn)契稅并辦理了上述房屋的所有權(quán)證。至此，原告取得了該房屋的所有權(quán)。耿昌懷取得產(chǎn)權(quán)證后實(shí)際一直未入住。在此期間，周榮海隱瞞與耿昌懷交易的事實(shí)又與第三人交易該房，并從第三人處9次取得房款計(jì)12．8萬(wàn)元，將該房鑰匙交給第三人，第三人一直居住至今。后耿昌懷向周榮海索要債務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn)第三人占居該房，與第三人協(xié)商退房未果遂訴至法院。思考討論：

1、耿昌懷能夠從第三人手中要回房子嗎？為什么？

2、惡意出賣人應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任?為什么？案例分析

1、耿昌懷能夠從第三人手中要回房子。原告耿昌懷與周榮海之間的房屋買賣行為因周榮海實(shí)際收得原告購(gòu)房款且雙方到房產(chǎn)管理部門(mén)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記手續(xù)，故該買賣行為合法有效應(yīng)予保護(hù)，而被告（第三人）與周榮海之間的房屋，雙方雖完成了交付房款和房屋的義務(wù)，該行為是成立的，但因其未辦理房屋產(chǎn)權(quán)過(guò)戶、登記等手續(xù)，有違法律，該行為不具有公信的效力，不能對(duì)抗原告耿昌懷對(duì)該房的所有權(quán)。

被告（第三人）因此造成的損失應(yīng)向惡意行為人周榮海追索，但不應(yīng)因此影響原告對(duì)該房屋享有占有、使用的權(quán)利。依照《民事訴訟法》和《民法通則》的規(guī)定，判決原告耿昌懷對(duì)房屋享有所有權(quán)，限被告于中國(guó)于判決生效后十日內(nèi)騰空上述房屋內(nèi)自己的物品并將該房退還交付給原告。

2、惡意出賣人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任?！皭阂獬鲑u人”應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任包括：①返還已付購(gòu)房款12．8萬(wàn)元以及同其銀行貸款利息，并賠償因違約所造成的全部損失；②可依照最高人民法院頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定接受懲罰性賠償責(zé)任?？蛇m用懲罰性賠償責(zé)任的5種情形：一是商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；二是商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；三是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；四是在訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

五是訂立合同時(shí)，出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。由此5種情形導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷、解除時(shí)，買受人除可請(qǐng)示出賣人返還已付房款及利息、賠償損失外，還可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付房款1倍的賠償責(zé)任。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的效力

物權(quán)法第九條：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國(guó)家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。釋義：不動(dòng)產(chǎn)一般是指性質(zhì)上不能移動(dòng)或者雖然可以移動(dòng)但移動(dòng)會(huì)損害其價(jià)值的物。由于不動(dòng)產(chǎn)具有重要的經(jīng)濟(jì)意義，所以法律規(guī)定了嚴(yán)格的不動(dòng)產(chǎn)登記制度來(lái)確定其歸屬。不動(dòng)產(chǎn)登記是指權(quán)利人申請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)將不動(dòng)產(chǎn)上的物權(quán)變動(dòng)事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿上的事實(shí)。從私法意義上講，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的主要目的有二：一是明確不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，二是保障不動(dòng)產(chǎn)的交易安全。完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度不僅是財(cái)產(chǎn)交易有序化的必要條件，也是物權(quán)制度賴以生存的重要基礎(chǔ)。

依照本條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)必須辦理登記手續(xù)，否則不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。這表明我國(guó)采取不動(dòng)產(chǎn)實(shí)質(zhì)登記主義。在實(shí)質(zhì)登記主義下，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不僅需要當(dāng)事人的法律行為，還需要登記。法律行為和登記雙重法律事實(shí)決定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力。與形式登記主義不同，形式登記主義下，當(dāng)事人的法律行為是決定物權(quán)變動(dòng)的唯一依據(jù)，登記與否僅僅是對(duì)抗第三人的要件。本條中“法律另有規(guī)定的除外”主要是指非依法律行為的物權(quán)變動(dòng)，這主要包含在本法第28-30條的幾種無(wú)需公示即可直接生效的特殊情形。案例材料18：免費(fèi)灑水造成損害誰(shuí)來(lái)買單

李某與女友元魚(yú)在某花園大酒店舉行婚禮，宴請(qǐng)各方賓朋。肖某乘興與同桌劃拳斗酒。因拳技不佳，頻頻輸酒，肖某只好將瓶中酒一飲而盡，他頓時(shí)覺(jué)得喉嚨似有一硬物卡住，并不時(shí)有陣陣地刺痛。肖某馬上到附近醫(yī)院就診，經(jīng)過(guò)醫(yī)生的仔細(xì)觀察，診斷證明其喉嚨被一細(xì)鐵絲卡住。肖某于當(dāng)天動(dòng)了手術(shù)，并在醫(yī)院躺了一個(gè)星期，前后共花去各項(xiàng)費(fèi)用3200元。原本盡興而去卻是心痛而回，肖某認(rèn)為都是酒中鐵絲惹的禍，于是就到酒店討說(shuō)法，要求賠償損失。酒店以酒水免費(fèi)為由拒絕賠償。無(wú)奈，肖某只好訴至法院，請(qǐng)求法院判決酒店賠償其損失3200元。思考與討論本案責(zé)任人是誰(shuí)?為什么?案例解析

酒店應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案肖某接受新郎李某的宴請(qǐng)，到某花園大酒店去喝酒，事實(shí)上就與該酒店形成了一種服務(wù)合同關(guān)系。因此該酒店作為服務(wù)一方的經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)當(dāng)保證其提供的各種服務(wù)(不管是有償還是無(wú)償)都是有利于消費(fèi)者的，而不能危害消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)的安全，否則就得承擔(dān)賠償責(zé)任。另外酒水含有瑕疵(酒水中有鐵絲)，從而造成本案肖某的損害，酒水的生產(chǎn)廠家有過(guò)錯(cuò)，同樣也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任.但作為消費(fèi)者肖某來(lái)講，他有權(quán)按照自己的意愿選擇索賠對(duì)象，既然肖某選擇酒店賠償，酒店就得承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，該酒店在對(duì)肖某作出賠償后，依照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則可向酒水的生產(chǎn)廠家要求索賠，但這屬于另一民事法律關(guān)系，酒店不能據(jù)此推卸責(zé)任。案例材料19：撿拾他人存折拒不交出并提款該如何定性?

鮑某是某企業(yè)職工。一日，鮑某與同事程某、林某到隔壁辦公室打掃衛(wèi)生，程某發(fā)現(xiàn)辦公桌底下有一張存折，被鮑某撿到手，接著鮑某去另一辦公室接電話。接完電話在上廁所的路上，鮑某掏出存折看，方知是同事王某的活期存折，存額為15000元?；氐睫k公室后，鮑某將存折鎖到自己的抽屜里，沒(méi)有聲張。

當(dāng)天下午，王某找到鮑某問(wèn)是否見(jiàn)到她丟失的存折時(shí)，鮑某稱，在接電話時(shí)，把存折扔到桌子上，不知被誰(shuí)拿走了。幾天后，鮑某持此存折到儲(chǔ)蓄所提出現(xiàn)金15000元，并到另一儲(chǔ)蓄所把所提出的款存入自己的名下。思考與討論鮑某行為是不當(dāng)?shù)美⒈I竊罪還是侵占罪?案例解析

鮑某行為是侵占罪。根據(jù)《刑法》第二百七十條規(guī)定，侵占罪是指以非法占有為目的，將代為他人保管的數(shù)額較大的對(duì)物或者將他人數(shù)額較大的遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還的行為。從侵占罪的概念看，侵占他人財(cái)物有三種情形：一是侵占代為保管的他人財(cái)物，二是侵占他人遺忘物，三是侵占他人埋藏物。

結(jié)合本案案情，我們不難看出鮑某的行為屬于侵占他人遺忘物一類的犯罪。其主要特征是：所侵犯的對(duì)象是他人數(shù)額較大的遺忘物；客觀方面表現(xiàn)為將他人遺忘物非法占為己有，拒不交出；在主觀上具有非法占有的故意。這里的“遺忘物”，是指所有人或持有人因一時(shí)疏忽，將其遺忘或丟失在某特定地點(diǎn)或場(chǎng)合的財(cái)物，遺忘者本人并未放棄對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)。

本案例中寫(xiě)有姓名的活期存折是戶主王某因疏忽大意，不慎掉落在辦公桌下的地上，是遺忘物，并非無(wú)主物和遺失物。遺忘物一般是剛剛遺忘，由于間隔時(shí)間不長(zhǎng)，遺忘者大多能清晰地記得財(cái)物被遺忘的具體地點(diǎn)與時(shí)間，因而，本案中的存折因不慎掉落在特定場(chǎng)所——王某的辦公桌底下，并不意味著存折已脫離王某的保管，更不意味著王某對(duì)該存折放棄所有權(quán)，鮑某撿到后私自藏匿，拒不交出，從犯罪客體上講，無(wú)疑是侵犯了公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，符合侵占罪的客體要件。再?gòu)姆缸镏饔^方面看，鮑某的行為也具備侵占罪構(gòu)成要件。

鮑某的行為不屬于民法意義上的不當(dāng)?shù)美８鶕?jù)《民法通則》第九十二條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法的根據(jù)，取得不正當(dāng)利益，造成他人損失的事實(shí)。它與侵占罪是有較大區(qū)別的，其一，不當(dāng)?shù)美聦?shí)的發(fā)生，不是由于不當(dāng)?shù)美说姆欠ㄐ袨樵斐傻?，而是由于利益受損人或者第三人的過(guò)錯(cuò)造成的，這是不當(dāng)?shù)美c侵占行為的根本區(qū)別所在。其二，區(qū)分侵占行為與不當(dāng)?shù)美?，必須看行為人撿得的是遺忘物還是遺失物。

鮑某的行為也不應(yīng)定盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次竊取公私財(cái)物的行為。侵占罪與盜竊罪的顯著區(qū)別在于：一是在主觀上非法占有的故意所形成的時(shí)間不同，侵占罪行為人的犯罪故意是在代管、持有或撿得他人財(cái)物之后才產(chǎn)生的；而盜竊罪的犯罪故意是在實(shí)施盜竊行為之前就形成了。本案中的鮑某起初并沒(méi)有非法占有王某財(cái)物的故意，只是在撿到巨額活期存折后由于利益驅(qū)動(dòng)才產(chǎn)生非法占有的故意的。

二是在客觀方面實(shí)施的行為方式不同，鮑某所持有的王某的存折是在打掃衛(wèi)生時(shí)順手撿到的，并不是偷來(lái)的，不具有秘密竊取的性質(zhì)，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。綜上所述，本案中的鮑某撿拾他人辦公桌下的存折并提款，且數(shù)額較大的行為，符合侵占罪的特征和主客觀要件，應(yīng)以侵占罪追究其刑事責(zé)任。案例材料20：深圳機(jī)場(chǎng)女工梁麗“撿”黃金案

梁麗2008年開(kāi)始被清潔公司委派到深圳機(jī)場(chǎng)打掃衛(wèi)生。2008年12月9日，梁麗在打掃衛(wèi)生時(shí)“撿”走了一個(gè)被她當(dāng)成“遺忘物”的紙箱，從此她的命運(yùn)發(fā)生了改變。經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審理查明，2008年12月9日8時(shí)許，東莞一家珠寶公司的員工王某在深圳機(jī)場(chǎng)辦理行李托運(yùn)手續(xù)時(shí)，被值機(jī)人員指示到另一個(gè)柜臺(tái)辦理。王某于是離開(kāi)柜臺(tái)，并將一個(gè)裝有一只小紙箱的行李手推車留在柜臺(tái)前１米的黃線處。當(dāng)時(shí)沒(méi)有人知道，小紙箱裝有14555克黃金首飾，價(jià)值約300萬(wàn)元。

現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視頻顯示，王某離開(kāi)33秒后，梁麗出現(xiàn)在這個(gè)紙箱旁。大約半分鐘后，梁麗將紙箱搬進(jìn)了機(jī)場(chǎng)一間廁所。王某４分鐘后返回，發(fā)現(xiàn)紙箱不見(jiàn)了，隨即向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。當(dāng)日9時(shí)40分許，梁麗吃早餐時(shí)告訴同事，撿到一個(gè)比較重的紙箱。隨后，兩名同事經(jīng)梁麗同意，將紙箱打開(kāi)并取走兩包黃金首飾。梁麗從同事那里得知紙箱內(nèi)是黃金首飾后，將紙箱放到自己的清潔手推車底層后離開(kāi)，并從紙箱內(nèi)取出一件首飾交由同事到黃金首飾店鑒別，證實(shí)是黃金首飾。

當(dāng)日14時(shí)許，梁麗下班后將紙箱帶回住處，從紙箱取出一部分黃金首飾放入其丈夫放在床邊的衣服口袋內(nèi)，紙箱就放置于床底下。16時(shí)許，同事找到梁麗，告知機(jī)場(chǎng)有旅客丟失黃金并已報(bào)警。當(dāng)日18時(shí)許，民警到梁麗家中詢問(wèn)其是否從機(jī)場(chǎng)帶回物品，梁麗否認(rèn)。民警遂對(duì)其進(jìn)行勸說(shuō)，直到床下存放的紙箱被民警發(fā)現(xiàn)，梁麗才承認(rèn)該紙箱就是從機(jī)場(chǎng)帶回的。當(dāng)民警繼續(xù)追問(wèn)是否還有首飾未交出，梁麗仍予否認(rèn)。民警隨后從梁麗丈夫的衣服口袋內(nèi)查獲另一部分黃金首飾。最終民警將大部分黃金首飾追回，但尚有136克黃金首飾去向不明。隨即，深圳警方以涉嫌盜竊罪將梁麗逮捕。思考討論：1、對(duì)于梁麗究竟是“撿”還是“盜”，到底應(yīng)該以侵占罪起訴還是以盜竊罪起訴?為什么？2、如果失主不向法院起訴，梁麗是否可以無(wú)罪釋放？案例分析

1、物品是在機(jī)場(chǎng)辦證、托運(yùn)大廳的行李車上，梁麗是機(jī)場(chǎng)工作人員，在這種情形下拿走旅客物品，跟普通老百姓在大馬路上撿到無(wú)主物品，性質(zhì)是完全不同的。應(yīng)該屬于侵占罪。2、如果失主不向法院起訴，梁麗可以無(wú)罪釋放。侵占罪，屬“不告不理”的自訴案件。案中300萬(wàn)金飾的失主表示，由于丟失的黃金絕大部分已經(jīng)追回，所以不打算控告梁麗。檢察機(jī)關(guān)最終認(rèn)定梁麗犯盜竊罪的證據(jù)不足，認(rèn)定其行為構(gòu)成侵占罪，屬“不告不理”的自訴案件。這就意味著，梁麗已經(jīng)沒(méi)有被追究侵占罪的風(fēng)險(xiǎn)，梁麗徹底自由了。為此事，她失去自由已經(jīng)10個(gè)月之久了?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第170條規(guī)定刑事自訴案件的受理范圍：

（一）告訴才處理的案件；

（刑訴司法解釋）1.侮辱、誹謗案，但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外；2.暴力干涉婚姻自由案；3.虐待案；4.侵占案。

（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；（刑訴司法解釋）1.故意傷害案；2.非法侵入住宅案；3.侵犯通信自由案；4.重婚案；5.遺棄案；6.生產(chǎn)、銷售偽劣商品案，但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外；7.侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案，但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外；8.屬于刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定的對(duì)被告人可能判處三年以下刑罰的案件。

【以上八項(xiàng)案件，法院受理后對(duì)于證據(jù)不足的可移送公安機(jī)關(guān)受理，認(rèn)為被告人可能判處三年以下有期徒刑的應(yīng)移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。?/p>

（三）被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的案件案例材料21：本報(bào)10月31日訊因向家人要錢遭拒，株洲男子譚某在10月27日打電話稱“黃花機(jī)場(chǎng)部分航班上有危險(xiǎn)物品”，逼停11架航班，更有2架航班被迫返航，這是黃花機(jī)場(chǎng)自成立以來(lái)首次接到爆炸物威脅電話（詳見(jiàn)本報(bào)10月28日A07版、10月30日A12版）。今天中午，長(zhǎng)沙黃花國(guó)際機(jī)場(chǎng)再次接到多個(gè)威脅電話，稱在多趟航班上放有爆炸物，導(dǎo)致4個(gè)航班受到影響。經(jīng)查，威脅電話均為虛假恐怖信息。10月31日中午12時(shí)14分，首都航空J(rèn)D5662次航班從長(zhǎng)沙飛往杭州。“12點(diǎn)45分機(jī)場(chǎng)接到爆炸物威脅電話，飛機(jī)緊急備降南昌?！秉S花機(jī)場(chǎng)工作人員介紹，這是自黃花機(jī)場(chǎng)成立以來(lái)的第二次收到爆炸物威脅電話，包括長(zhǎng)沙-杭州JD5662次、哈爾濱-長(zhǎng)沙-深圳CZ3743次、蘭州-長(zhǎng)沙-杭州MF8258次、福州-長(zhǎng)沙-成都3U8998次4個(gè)航班受到影響。當(dāng)日下午4時(shí)許，黃花機(jī)場(chǎng)有關(guān)負(fù)責(zé)人披露，威脅電話均為虛假恐怖信息，系譚某一人所打，目前嫌疑人已被公安部門(mén)控制。問(wèn)：譚某犯了什么罪？將面臨怎樣的處罰？案例分析《解釋》規(guī)定：編造恐怖信息，傳播或者放任傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，應(yīng)認(rèn)定為編造虛假恐怖信息罪。明知是他人編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，應(yīng)認(rèn)定為故意傳播虛假恐怖信息罪。編造、故意傳播虛假恐怖信息，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，具有下列情形之一的，在五年以下有期徒刑范圍內(nèi)酌情從重處罰：（一）致使航班備降或返航；或者致使列車、船舶等大型客運(yùn)交通工具中斷運(yùn)行的；（二）多次編造、故意傳播虛假恐怖信息的；（三）造成直接經(jīng)濟(jì)損失二十萬(wàn)元以上的；（四）造成鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道區(qū)域范圍居民生活秩序嚴(yán)重混亂的；（五）具有其他酌情從重處罰情節(jié)的。如果出現(xiàn)造成三人以上輕傷或者一人以上重傷，或是造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上等