第一章刑法摡說

姓名Tel:E-maienjiwenji@126.com文姬QQ18732395許霆案2006年4月21日晚10時，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機取款。結果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬元。當晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復操作多次。后經(jīng)警方查實，許霆先后取款171筆，合計17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。事后，二人各攜贓款潛逃。同年11月7日，郭安山向公安機關投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。潛逃一年的許霆，17.5萬元贓款因投資失敗而揮霍一空，2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2008年3月31日下午，廣州中院作出改判，認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元，追繳贓款17.3826萬元。內(nèi)容刑法概說刑法的基本原則刑法的效力范圍犯罪概念與犯罪構成犯罪客體犯罪客觀方面犯罪主體犯罪主觀方面正當行為犯罪故意的停止形態(tài)共同犯罪罪數(shù)形態(tài)刑事責任犯罪論刑罰論刑罰概說刑罰的體系和種類刑罰的裁量刑罰裁量制度刑罰執(zhí)行制度刑罰的消滅緒言一、刑法學的研究對象刑法及其所規(guī)定的犯罪、刑事責任和刑罰二、刑法學的研究體系（一）刑法總論通行：犯罪論——刑事責任論——刑罰論（二）刑法分論通常與刑法分則體系一致三、刑法學的研究方法階級分析法；歷史研究法；比較研究法；案例研究法第一章刑法概說廣義刑法79刑法97刑法刑法解釋刑法典、單行刑法、附屬刑法類推原則、罪刑法定原則擴大解釋、類推解釋、當然解釋幾個重點的概念第一節(jié)刑法的概念和性質(zhì)

概念：我國刑法是指為了維護國家與人民利益，根據(jù)工人階級和廣大人民群眾的意志，以國家名義頒布的，規(guī)定犯罪、刑事責任及刑罰的法律規(guī)范的總和。性質(zhì)：刑法的階級性質(zhì)刑法是由掌握政權的統(tǒng)治階級根據(jù)自身意志和利益制定的，是統(tǒng)治階級意志的反映;刑法規(guī)定的基本內(nèi)容是犯罪、刑事責任和刑罰，維護的是統(tǒng)治階級的利益，作為統(tǒng)治階級的專政工具而存在。2.刑法的法律性質(zhì)與其他部門法比較，刑法呈現(xiàn)兩個顯著的不同點:其一，調(diào)控范圍的廣泛性其二，強制手段的嚴厲性刑法是部門法的保護法，是最后一道防線。

刑法的謙抑性第二節(jié)刑法的創(chuàng)制與完善廣義刑法指一切規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律規(guī)范的總和。包括刑法典、單行刑法以及非刑事法律中的刑事責任條款（又稱附屬刑法規(guī)范）。97刑法典：罪刑法定原則79刑法典：類推原則廣義刑法與狹義刑法狹義刑法即指刑法典。刑法典79刑法典類推原則第一百六十條聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。第一百一十八條以走私、投機倒把為常業(yè)的，走私、投機倒把數(shù)額巨大的或者走私、投機倒把集團的首要分子，處三年以上十年以下有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。第一百八十七條國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。三大口袋罪：投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪97刑法典罪刑法定原則第三條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

第四條對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。

第五條刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。三大原則：罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則、罪責刑相適應原則（罪刑均衡原則）單行刑法和刑法修正案單行刑法：規(guī)定特定犯罪及其刑事責任、刑罰的法律規(guī)范，是刑法典的重要補充97刑法典以來，最高立法機關已頒行單行刑法關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定（1998年12月29日）中華人民共和國刑法修正案（1999年12月25日）中華人民共和國刑法修正案（二）（2001年8月31日）中華人民共和國刑法修正案（三）（2001年12月29日）中華人民共和國刑法修正案（四）（2002年12月28日）中華人民共和國刑法修正案（五）（2005年2月28日）中華人民共和國刑法修正案（六）（2006年6月29日）中華人民共和國刑法修正案（七）（2009年2月28日）中華人民共和國刑法修正案（八）（2011年2月25日）中華人民共和國刑法修正案（九）（2015年8月29日）單行刑法和刑法修正案附屬刑法刑法修正案九取消死刑網(wǎng)絡安全恐怖主義貪污受賄1.增加規(guī)定財產(chǎn)刑；2.增加信息網(wǎng)絡等宣揚恐怖主義犯罪；增加煽動、脅迫群眾的犯罪；增加規(guī)定持有資料的犯罪；增加規(guī)定拒不提供證據(jù)的犯罪；

3.增加強制他人犯罪。擬對走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪（46）1.加強公民個人信息保護；2.網(wǎng)絡服務提供者的義務；3.違法網(wǎng)站的打擊；4.偽基站；5.網(wǎng)上傳播虛假信息1.修改貪污受賄犯罪的定罪量刑標準。2.加大對行賄犯罪的處罰力度。3.嚴密懲治行賄犯罪的法網(wǎng)。刑法修正案九1.修改偽造、變造居民身份證的犯罪規(guī)定，將證件的范圍擴大到護照、社會保障卡、駕駛證等證件；2.增加規(guī)定組織考試作弊等犯罪。3.增加規(guī)定虛假訴訟犯罪。1.修改強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪，擴大適用范圍；2.對于收買婦女、兒童的行為一律作出犯罪評價。3.增加規(guī)定對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監(jiān)護、看護職責的人虐待被監(jiān)護、看護的人，情節(jié)惡劣的，追究刑事責任。保障人權社會誠信刑法修正案九毒品犯罪獨立公正行使審判權社會秩序增加泄露不公開審理案件信息；修改擾亂法庭秩序罪；增加單位拒不執(zhí)行判決、裁定罪的規(guī)定生產(chǎn)、運輸易制毒化學品的行為作出專門規(guī)定修改危險駕駛罪、搶奪罪；增加生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材；增加擾亂國家機關工作秩序、資助他人擾亂社會秩序的規(guī)定為犯罪；修改邪教組織犯罪。加強社會治理，維護社會治安附屬刑法非刑事法律中的刑法規(guī)范或者刑事責任條款附屬刑法單行刑法和刑法修正案概括式——構成犯罪的，依法追究刑事責任如，《價格法》第46條規(guī)定：價格工作人員泄露國家秘密、商業(yè)秘密、濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。具體式——有具體的罪狀和相應的法定刑原《鐵路法》第63條第1款規(guī)定：“聚眾攔截列車不聽制止的，對首要分子和骨干分子依照刑法第159條的規(guī)定追究刑事責任。”第2款規(guī)定：“聚眾沖擊鐵路行車調(diào)度機構不聽制止的，對首要分子和骨干分子依照刑法第158條的規(guī)定追究刑事責任?！钡谌?jié)刑法的體系即指刑法典的組成與結構。我國的刑法典由總則、分則和附則三個部分組成。其中，總則、分則各為一編，編下設章、節(jié)、條、款、項等層次。1、刑法典第一編為總則，共5章，分別為刑法的任務、基本原則和適用范圍，犯罪，刑罰，刑罰的具體運用，其他規(guī)定。2、第二編為分則，共10章，分別規(guī)定了10類犯罪，依次為:危害國家安全罪，危害公共安全罪，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，侵犯公民人身權利、民主權利罪，侵犯財產(chǎn)罪，妨害社會管理秩序罪，危害國防利益罪，貪污賄賂罪，瀆職罪，軍人違反職責罪。3、第三部分為附則，即《刑法》第452條，規(guī)定修訂后的刑法典施行的日期以及修訂后的刑法典與以往單行刑法的關系。法律條文與法律規(guī)范的區(qū)分一個法律條文可以包含兩個以上的罪名的規(guī)定；一個罪名可以由幾個法律條文組成；“但書”：刑法第13條最后一句“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”一、解釋主體按解釋主體對刑法的解釋進行分類：立法解釋司法解釋：以判例引導，以成文形式直接解釋學理解釋第四節(jié)刑法的解釋方法以解釋目標分類，可以分為：主觀解釋：主張或者強調(diào)立法解釋，追求立法原意或者立法本意；客觀解釋：主張根據(jù)社會現(xiàn)實需要探尋刑法文本客觀上所表現(xiàn)出來的意義。二、解釋目標根據(jù)具體的解釋方法，可以作兩個維度的分類1.從形式上對刑法條文的解釋技巧分類：平義解釋、當然解釋、擴大解釋、縮小解釋、類推解釋和反對解釋；2.從實質(zhì)上對刑法條文的解釋理由分類：文理解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋3.解釋的方法（理由）是無限的，只是形成特定概念的是常用的。例如：盜竊罪是非法占有為目的，竊取他人占有的財物；而侵占罪是將代為保管的他人財物非法占為己有，拒不退還；或者將他人遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不退還；三、解釋方法請問：非法取得死人身上的財物如何定性？（1）死者不可能占有，所以成立侵占罪；（2）死者（或者死者繼承人）仍然可以占有，成立盜竊罪；（3）兇手取得，為盜竊罪；第三人取得，為侵占罪；包括：文理解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋1.文理解釋：根據(jù)刑法用語可能具有的含義進行解釋。如358條強迫賣淫罪：強迫他人賣淫，有下列情形之一的，處10年……(四)強奸后迫使賣淫的；是否包括女子強迫和男子發(fā)生性關系，而強迫男子賣淫的情況？注：我國236條強奸罪：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的…四、解釋理由2.體系解釋：根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的意義：（1）妥當處理此罪與彼罪之間的區(qū)分；例如：危險駕駛罪是過失，還是故意例如：詐騙罪的規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的…學理上指出詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為：行為人欺詐——對方產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分（交付）財產(chǎn)——行為人或者第三人獲得財產(chǎn)——被害人遭受損失。例如：強調(diào)“交付”的目的是：區(qū)別于盜竊罪（間接正犯）A.甲在超市中，將一支昂貴的鋼筆夾帶在自己的衣服中帶出來。B.甲在超市中，將一支昂貴的鋼筆夾帶在一件衣服中，交付了衣服的錢就出來了；C.甲將一件便宜衣服的價碼換到一件貴重衣服的價碼上，售貨員沒有識別出來，將貴衣服便宜賣了。D.甲去乙家偷昂貴的西裝，沒想到乙4歲的兒子在家，就騙他說自己是乙的同事，是乙要他回來取衣服的，乙的兒子信以為真，讓甲取走衣服。E.甲直接去敲乙家的門，乙家只有7歲的兒子在家，他騙乙的兒子說是爸爸的同事，令乙的兒子將乙的昂貴西裝交付給甲。（2）保持用語的統(tǒng)一性：同類犯罪中相同用語含義一致。如237條第1款：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處……其他方法，僅限于與前面暴力、脅迫相當?shù)姆椒ā＃?）當然解釋，也是一種體系解釋方法。如263條搶劫罪，第（六）項冒充軍警搶劫的，處十年以上……是否包括真正的軍警人員搶劫？如227條倒賣車票、船票罪，那倒賣飛機票是否包括在內(nèi)？舉重以明輕，是出罪；舉輕以明重，是入罪。所以舉輕以明重可能不符合罪刑法定原則。司法考試復習中常見的當然解釋有：1.根據(jù)《刑法》第240條“拐賣婦女、兒童罪”的規(guī)定，以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的屬于本罪的加重處罰情形，那么，以出賣為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的行為，自然屬于本罪的加重處罰情形；2.根據(jù)《刑法》第264條“盜竊罪”的規(guī)定，既然盜竊銀行金融機構和盜竊國家珍貴文物的行為已經(jīng)被取消了死刑，那么，盜竊一般財物，即使數(shù)額再大，也不得判處死刑。3.歷史解釋：實質(zhì)根據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋常用的資料有：草案的說明，審議結果報告，立法機關的審議意見或者有關部門的意見等等。歷史解釋不同于探尋立法原意的主觀解釋。4.

目的解釋：根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文的真實含義的解釋方法。在采用文理解釋、體系解釋、歷史解釋不能得出唯一結論的時候，需要采用目的解釋方法來最終決定。例如：危險駕駛罪的規(guī)范目的是什么？規(guī)范保護：80mg/100ml這一行政規(guī)范不可改變；法益保護：即使達到80mg/100ml，如果沒有不能駕駛的，那就不能被定罪；平義解釋、宣言解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、反對解釋、補正解釋1.平義解釋：按照刑法用語最平白的字義進行解釋。如強迫賣淫罪中的“賣淫”的平義解釋是：女子賣淫；而解釋為男子賣淫，則是擴大解釋；如攜帶兇器盜竊中的“兇器”的平義解釋是：尖銳的器械；而將硫酸解釋為兇器，則是擴大解釋；五、解釋技巧2.宣言解釋：法文的含義不明確或者存在爭議時，解釋者通過論理分析、體系解釋、歷史解釋等，主體性地確定不明確的法文的含義，或者選擇與以往不同的更為妥當?shù)暮x，或者對以往的解釋進行修正的一種解釋方法。如，關于盜竊罪，幾十年來的定義是“秘密竊取公私財物”；秘密性：本來是為了區(qū)分盜竊與搶奪；但是限于公然盜竊的很多，不符合社會發(fā)展，被取消了；而區(qū)分盜竊和搶奪的關鍵在于是否使用對物暴力；3.限制解釋：在法條含義過于寬泛時，限制法文的文義，縮小法文外延的解釋。如301條聚眾淫亂罪：對于裸聊行為是否入罪？這里將聚眾行為解釋為具有公開性的三人以上淫亂，所以不具有公開性的，網(wǎng)絡上小范圍的裸聊行為，不能入罪。如盜竊金融機構：許霆案，最開始定為盜竊金融機構被判無期；在許霆案中，利用ATM機的錯誤不能算盜竊金融機構。一審重審時仍認定為盜竊金融機構，但特別減刑，由無期改為5年。司法考試復習中常見的限制解釋有：1.將《刑法》第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”中的“情報”，縮小解釋為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項”；2.將《刑法》第263條“搶劫罪”中“持槍搶劫”的“槍”，縮小解釋為能發(fā)射子彈的真槍，不包括仿真手槍和其他假槍；3.將《刑法》第263條“搶劫罪”中“入戶搶劫”的“戶”，縮小解釋為他人生活的與外界相對隔離的住所。集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建的工棚等，一般不能認定為“戶”。4.擴大解釋如1997年盜竊罪司法解釋規(guī)定：盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點，具有下列情形之一的，可以追究刑事責任：（1）以破壞性手段盜竊造成公私財物損失的；（2）盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的；（3）造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的這是擴大解釋，還是類推解釋？（1）是否在文義的“射程”之內(nèi)？（2）是否超出公民的預測？司法考試復習中常見的擴大解釋有：1.最高人民法院在解釋《刑法》第49條中的“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”的規(guī)定時，就將“審判的時候”擴大解釋為從羈押到執(zhí)行的整個訴訟過程，而非僅僅指法院審判階段；對案件起訴到法院以前，被告人在羈押期間做人工流產(chǎn)的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，不能適用死刑；懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為“審判的時候懷孕的婦女”，不能適用死刑；2.2004年12月29日全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》將刑法規(guī)定的“信用卡”擴大解釋為“商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”；3.《刑法》第116條破壞交通工具罪的對象是“火車、汽車、電車、船只、航空器”，對這里的“汽車”作擴大解釋，即包括大型拖拉機；“電車”應作擴大解釋，即包括電瓶車和纜車。5.反對解釋：根據(jù)刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋技巧。如241條第6款規(guī)定：收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，……可以不追究刑事責任；反對解釋的結論是：收買被拐賣的婦女、兒童，阻礙其返回原居住地的，……應當追究刑事責任；（刑法修正案九已經(jīng)更改：一律追究刑事責任）司法考試復習中常見的反對解釋有：根據(jù)《刑法》第50條的規(guī)定，死緩犯沒有故意犯罪的，“二年期滿后，減為無期徒刑”。那么，沒有滿二年的就不得減為無期徒刑，此即反對解釋。6.補正解釋：在刑法文字發(fā)生錯誤時，統(tǒng)觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋技巧。如191條洗錢罪第1款：明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，……“沒收”是概念使用錯誤，因為刑法64條規(guī)定：被害人的合法財產(chǎn)應當及時返還；所以，這里應該是沒收或者返還被害人。例1關于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的？（2009-2-1）A．將盜竊罪對象的"公私財物"解釋為"他人的財物"，屬于縮小解釋B．將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的"出售"解釋為"購買和銷售"，屬于當然解釋;C．對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴張解釋;D．