律師實務(wù)第五章

第五章行政訴訟訴訟中的律師實務(wù)

時事熱點唐慧，湖南永州人，“永州11歲幼女被迫賣淫案”中受害者11歲的樂樂的母親。2012年8月3日，湖南省永州市公安局零陵分局以“擾亂社會秩序”為由，對唐慧處以“勞動教養(yǎng)1年6個月”，隨后唐慧被押送至湖南株洲的白馬垅勞教所。2013年1月12日，稱“再次受到傷害”的唐慧說，將就勞教賠償問題提起行政訴訟。此外，她還將于明日前往湖南省政法委，檢舉兩名警察奸淫其女兒。唐慧訴永州市勞教委一案于2013年4月12日開庭，永州市中級人民法院一審判決駁回唐慧的訴訟請求。是誰造就了哭泣的母親？Herecomesyourfooter

2時事熱點唐慧案的重要事跡2012年8月湖南省永州市公安局零陵分局以唐慧在法院辦公樓滯留15天并要求法院判處7被告人死刑、在有關(guān)機關(guān)門口阻車堵門等行為“擾亂社會秩序”為由，對唐慧處以“勞動教養(yǎng)1年6個月”。2012年11月5日，唐慧因其被勞動教養(yǎng)申請國家賠償。2013年1月，永州市勞教委決定對唐慧不予國家賠償。唐慧對此不服，2013年1月22日到永州市中級人民法院，正式對永州市勞動教養(yǎng)管理委員會提起行政訴訟。2013年1月23日，唐慧向永州市中級人民法院提起行政賠償訴訟，要求永州市勞教委賠償侵犯人身自由的賠償金1463.85元，書面賠禮道歉并支付精神損害撫慰金1000元。2013年4月12日，永州市中院駁回唐慧要求永州市勞教委行政賠償?shù)恼埱蟆?013年4月12日，唐慧當(dāng)庭表示將繼續(xù)上訴。Herecomesyourfooter

3時事熱點宣判后唐慧蹲地哭10分鐘下午4時40分，唐慧走出法庭被記者堵著采訪。唐慧說，開庭前她曾寄托勝訴的希望，這次希望再次破滅，讓她很失望。講完此話，她蹲在地上哭起來?？蘖?0分鐘后，唐慧蹲在法庭門前，不再說話。唐慧在微博上說：“這段時間，我接到好多好心人的信息，希望給我女兒捐款。但是我想說，感謝大家的好意，我不想接受大家的捐款，我想靠我自己的雙手賺錢，我有能力，我要自己賺錢養(yǎng)活我女兒，我還要盡量多賺錢幫助其他的孩子。我謝謝各位好心人的幫助，大家可以把這些錢送給其他更需要幫助的人。我會好好生活。是誰造就了哭泣的母親？Herecomesyourfooter

4時事熱點唐慧案件反映了司法體系一種怎樣的現(xiàn)狀？法律真的已經(jīng)淪為富人的工具了嗎？作為法律知識的學(xué)習(xí)者和從業(yè)者，我們該如何看待這些事情？每一個人都是樂樂，每一個人都是唐慧？中國還有多少不合理的制度需要改革？夜未央，東方既白Herecomesyourfooter

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行政訴訟是指公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)的具體行政行為不服，認為行政機關(guān)及其工作人員的具體行政行為，侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院起訴，由人民法院對其具體行政行為的合法性適當(dāng)性進行審理、裁決的活動。具體行政行為，是指行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員，法律,法規(guī)授權(quán)的組織，行政機關(guān)的組織、或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。簡而言之，即指行政機關(guān)行使行政權(quán)力，對特定的公民、法人和其他組織作出的有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的單方行為。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

6行政訴訟所要解決的是行政糾紛行政糾紛是行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與社會團體、企業(yè)事業(yè)單位之間，以及行政機關(guān)與公民之間，因行政管理而引起的爭議。行政糾紛雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點是某一具體行政行為是否正確，合法。特點：行政訴訟的一方必然是政府機關(guān)。（如果行政法授權(quán)某個非行政機關(guān)的單位行使某項行政權(quán)力，則該單位可能成為行政訴訟的一方當(dāng)事人而行政機關(guān)的授權(quán)，不能排除該行政機關(guān)承擔(dān)有關(guān)的法律后果）行政糾紛是有由于國家行政機關(guān)或特定組織行使行政管理職權(quán)而引起的。行政訴訟中實施某種具體的行政管理行為的行政機關(guān)為被告的特征。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

7行政糾紛雙方在行政法律關(guān)系中地位不平等行政糾紛由于一方當(dāng)事人是行政機關(guān)，因此雙方當(dāng)事人的地位不平等，行政機關(guān)處于主動和優(yōu)越的地位，以國家強制力使行政相對人服從行政機關(guān)的管理。這與民事糾紛不同，民事糾紛的雙方當(dāng)事人在民事法律關(guān)系中，地位始終是平等的。因此《行政訴訟法》才規(guī)定了不同與民事訴訟的行政訴訟舉證責(zé)任，以便更有利于保護公民，法人的合法權(quán)益。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

8行政訴訟是人民法院解決行政糾紛的活動

人民法院是行政訴訟的主管機關(guān)。人民法院解決具體行政行為引起的爭議，只有歸人民法院主管的行政糾紛，才屬于行政訴訟的范疇。因為有一些行政糾紛的解決并不經(jīng)過人民法院。如行政機關(guān)對行政人員的獎懲，任免等人事決定。

行政復(fù)議是行政機關(guān)解決糾紛的制度。由于行政復(fù)議解決的是行政糾紛，而且往往法律、行政法規(guī)規(guī)定，在提交人民法院解決行政糾紛之前，相對人可以或必須先向做出引起爭議決定的上級機關(guān)申請復(fù)議該決定。行政復(fù)議的主管機關(guān)是行政機關(guān)，它所遵循的程序是行政程序，而不是司法審判的訴訟程序。屬于一種行政活動，而非行政訴訟范疇。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

9律師代理行政訴訟的概念和特征

因提起訴訟的是公民、法人或其他組織。律師代理訴訟的目的在于解決行政機關(guān)與行政相對人之間的行政爭議。特點主要表現(xiàn)在行政訴訟與民事訴訟等其他訴訟制度的不同點上。

行政訴訟制度都是從民事訴訟制度分離出來的。其發(fā)展初期，往往適用民事訴訟程序。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

101.委托人權(quán)限不一致性

由于在行政管理中行政管理相對人的地位不平等，因此，為了保護原告的合法權(quán)益?！缎姓V訟法》對被告行政機關(guān)的訴訟權(quán)利作了某些限制，如規(guī)定被告無起訴權(quán)、無反訴權(quán)、無自行收集證據(jù)權(quán)。因此在代理實務(wù)中，若代理原告方，則享有律師代理的全部權(quán)利，若代理被告方，則其權(quán)利與被告的權(quán)利一樣亦受到相應(yīng)的限制。

2.舉證責(zé)任由被告承擔(dān)

原告知要舉出具體行政行為和侵害事實存在的證據(jù)即可。

被告則應(yīng)就該行為的合法性、適用性加以舉證，否則，將承擔(dān)敗訴的責(zé)任。

3.處理行政訴訟案件的法律依據(jù)的廣泛性行政行為作出的法律依據(jù)大多是行政法規(guī)，涉及面廣，要求律師必須掌握豐富的行政法規(guī)、規(guī)章。才能有效地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

11只有人民法院可以進行審判的行政案件，律師才能接受當(dāng)事人、法定代理人的委托代為訴訟。行政訴訟法規(guī)定人民法院可以受理的行政案件《行政訴訟法》11條的規(guī)定，人民法院可以受理的行政案件具體如下：1、對行政機關(guān)行政處罰不服的案件；行政處罰有以下7種：1.警告。2.罰款。3.沒收違法所得、沒收非法財物。4.責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。5.暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照。6.行政拘留；7.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。2、對行政機關(guān)行政強制措施不服的案件；行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

123、認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的案件；4、認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的案件；5、申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的案件；“人身權(quán)”是指自然人的人身和法人或者其他組織實體不可分離的無直接財產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利?！柏敭a(chǎn)權(quán)”是指有直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。工商行政管理機關(guān)有保護生產(chǎn)廠家產(chǎn)品商標(biāo)和消費者利益的職責(zé)，專利管理機關(guān)有保護生產(chǎn)廠家產(chǎn)品商標(biāo)和消費者利益的職責(zé)，公安機關(guān)有保護廣大人民群眾和企業(yè)事業(yè)單位生命財產(chǎn)安全的職責(zé)等。6、認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的案件；7、認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件；8、認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件。1238屬于侵權(quán)；456屬于瀆職；7屬于違法

第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

13其他法律、行政法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的案件1對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；2不服確認專利、商標(biāo)權(quán)處理決定的案件.具體包括：（1）是否應(yīng)授予發(fā)明專利的爭議案件（2）宣布授予的發(fā)明專利無效或者維持發(fā)明專利權(quán)的爭議案件（3）實施強制許可的案件。3不服集會游行示威處罰決定的案件行政訴訟法規(guī)定的涉外行政案件外國人，無國籍人，外國人，外國組織在華提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)委托中華人民共和國律師機構(gòu)的律師。據(jù)此，律師也可以代理外國人，無國籍人，外國人，外國組織作為原告提起訴訟的涉外行政案件。第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

14人民法院不予受理的行政爭議案件1國防、外交等國家行為引起的爭議，即國家主權(quán)行為。①行政機關(guān)為保衛(wèi)國家領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空主權(quán)，防偽外來侵犯所做出的有關(guān)軍費，軍需及其他涉及軍事的規(guī)章、決定、決議、命令等行為。②行政機關(guān)為實現(xiàn)國家對外政策而實行的各種外事活動的決定、命令等行為。（國家機關(guān)及其首腦對這些行為只承擔(dān)政治責(zé)任，而不承擔(dān)法律責(zé)任）2行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。行政機關(guān)制定的行政法規(guī)，具有普遍約束力的決定，屬于抽象行政行為，對抽象行政行為人民法院無權(quán)審查，公民、法人或者組織也不得向法院提起行政訴訟的。（注意p160）3內(nèi)部行政行為第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

154法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的具體行政行為所謂最終裁決權(quán)，指法律正式授權(quán)行政機關(guān)的決定為最終決定，也就是只限于全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律所授予的最終裁決權(quán)。其中規(guī)定，對被行政處罰不服的可以向上一級公安機關(guān)提出申訴，要求復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟。如果選擇向上一級公安機關(guān)申請復(fù)議的，上一級公安機關(guān)的復(fù)議裁決是終局裁決。5.公安、國家安全等機關(guān)依照《刑事訴訟法》的明確授權(quán)實施的行為。解釋：這類行為既包括這些機關(guān)在刑事案件的立案偵查中所采取的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等刑事強制措施，也包括在偵查過程中為搜集、取得證據(jù)而采取的諸如勘驗、檢查、搜查行為，對物證、書證的扣押、鑒定等行為。6.調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為。7.不具有強制力的行政指導(dǎo)行為。8.駁回當(dāng)事人對行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為。9.對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為。第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

16接受委托、了解案情、確定代理審查該行為爭議是否屬于人民法院的受案范圍屬于前述8類案件之列，即可接受案件第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

17審查委托人的資格是否合格1原告資格。必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。行政訴訟的原告是認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，而向人民法院起訴的公民、法人或者其他組織。行政訴訟的原告限于兩種人：行政處理決定的對象和行政處理對象的被侵害人。2被告資格。有明確的被告。原告在起訴時必須指明誰侵犯了自己的合法權(quán)益，要對誰起訴。包括以下五種：

1公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關(guān)是被告。

2經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。

3兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。

4由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關(guān)是被告。

5行政機關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

18審查該案行政爭議是否超過訴訟時效根據(jù)《行政訴訟法》和《若干問題的解釋》的規(guī)定，起訴的期限有以下幾種情況：（1）公民、法人或其他組織不服行政機關(guān)的具體行政行為而直接向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提起行政訴訟。法律另有規(guī)定的除外。（2）公民、法人或其他組織不服行政機關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機關(guān)逾期不作決定的，公民、法人或者其他組織可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。（3）公民、法人或者其他組織申請行政機關(guān)履行法定職責(zé)，行政機關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織可以在期滿之日起3個月內(nèi)提起行政訴訟。（4）行政機關(guān)作出具體行政行為包括復(fù)議決定時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

19（5）公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。但是，對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年，對其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。2起訴期限的延長?！缎姓V訟法》第40條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請延長期限，由人民法院決定?！币娱L起訴期限必須符合以下三個條件：（1）起訴期限耽誤的原因須是不可抗力的事由或其他特殊情況。（2）當(dāng)事人申請延長期限，應(yīng)當(dāng)在不可抗力或者其他特殊障礙消除后10日內(nèi)提出，超過10日，就喪失了申請延長起訴期限的權(quán)利。（3）當(dāng)事人申請延長法定的起訴期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

20要求委托人提供必要的事實和證據(jù)材料雖然規(guī)定舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，但作為原告也必須提供起訴的事實，否則，法院不會受理。被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)定性文件。審查委托人的訴訟請求是否合理合法如果委托人的請求部分合理，部分不合理，律師應(yīng)當(dāng)認真做好委托人的工作，勸其放棄不合理的訴訟請求。律師決定接受委托人的訴訟代理委托后，要起草授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須說明委托事項和權(quán)限，然后由委托人簽名或蓋章，并提交人民法院。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

21律師及應(yīng)訴中的律師代理工作起訴中的律師代理工作審查該行政爭議是否具備起訴的條件1有具體的訴訟請求和事實依據(jù)。2屬于人民法院受案范圍和訴訟人民法院管轄行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。中級人民法院管轄下列第一審行政案件：確認發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件?！钡谌?jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

223審查此案是否屬于法律、法規(guī)規(guī)定必須先行復(fù)議的案件。（如果屬于，律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行向行政機關(guān)申請復(fù)議，不服復(fù)議決定再行起訴）①對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。（如果先申請了行政復(fù)議，在復(fù)議期間，即復(fù)議決定作出之前，其起訴不能行使，只有在復(fù)議決定作出之后，才能提起訴訟；如果法律法規(guī)規(guī)定必須先經(jīng)復(fù)議才能向法院起訴，則按規(guī)定先申請復(fù)議）②屬于法院受案范圍的案件，行政管理相對人必須先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議決定仍不服的，才可以向法院起訴。③屬于法院受案范圍的案件，行政管理相對人可以向行政機關(guān)申請復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴。申請復(fù)議的，復(fù)議決定為最終裁決，當(dāng)事人不服的，不能再向法院起訴。在這種情況下，代理律師應(yīng)明確告知當(dāng)事人，如果選擇項行政機關(guān)申請復(fù)議，就喪失了起訴權(quán)，從維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，幫助他們正確的選擇。④我國對申請復(fù)議的期限沒有做統(tǒng)一規(guī)定，主要有5日，10日，15日，30日，3個月五種情況。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

23認真撰寫起訴狀

原告的基本情況，代理律師的姓名，所在律師事務(wù)所的名稱，被告的基本情況，如果有第三人，應(yīng)寫明第三人的基本情況，請求事項及理由，案件的具體事實及有關(guān)證據(jù)。行政訴訟起訴狀范文：起訴狀原告：姓名：性別：男出生年月：1975年9月14日；民族：漢籍貫：職業(yè)：公務(wù)員；工作單位：區(qū)工商局；住址：區(qū)東門路1-2-1-201；電話：被告：名稱：市公安局交通警察支隊二大隊；電話：請求事項：

1、撤銷被告作出的號公安交通管理簡易程序處理決定書；

2、責(zé)令被告就其工作人員的行為向原告道歉；

3、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。

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24事實及理由：

2008年元月23日，原告駕兩輪摩托車到區(qū)國稅局（區(qū)長安大道）接妻子。其時幾名著公安制式服裝但未配帶警徽、警號及肩章等警察標(biāo)志的男子在國稅局門前“執(zhí)法”。原告返回時因天氣寒冷，將頭盔取下交由妻子配戴，自己則戴著羽絨服帽子?？蓜偵下窌r就被“曹某”（未表明身份，文書上署名姓曹）攔下。在查看了原告的摩托車手續(xù)后，“曹某”抬手就去撕扯原告的帽子，說不喜歡別人戴著帽子與之說話。原告就其無禮行為提出質(zhì)疑，雙方發(fā)生口角。僵持一段時間后，“曹某”拿出一本簡易告知書說，只要原告“留下大名”就可以“放一馬”。原告為了盡快脫身，迫于無奈，草草瀏覽文書見并無罰款，以為只是警告了事就簽了名?！安苣场背断碌诙?lián)塞給原告后隨即離去。在整個過程中，“曹某”一直未表明身份且態(tài)度惡劣，動作粗暴無禮，更未出示執(zhí)法證件，其行為完全偏離了一個執(zhí)法人員所應(yīng)該具備的基本行為準(zhǔn)則。原告回家之后發(fā)現(xiàn)告知書上陳述其在淦河大道實施違法行為，并且用黑色鋼筆虛填罰款50元。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

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2008年3月11日，原告以情節(jié)輕微、事實不清、程序不合法為由向市交警支隊申請行政復(fù)議，市交警支隊程序科工作人員先是不肯受理，表示從未受理過這類復(fù)議，接著勸原告算了，免得以后交警“盯著搞”，說曹某當(dāng)時未出示執(zhí)法證原因在于原告未要求其亮證，并說程序不合法是交警的事，不影響對原告的罰款。在原告的一再要求下，交警支隊受理了復(fù)議。2008年4月下旬，原告接到支隊通知說復(fù)議結(jié)果已出來，要原告去拿。原告于2008年4月25日到支隊時又被告知，因程序科陳科長出差，公章不在，到“五·一”后再說。2008年5月13日，原告終于收到交警支隊復(fù)議決定書，復(fù)議決定書中避重就輕地表述原告的復(fù)議理由是“認為情節(jié)輕微”，并認定該案事實清楚，程序合法，作出維持原處罰的復(fù)議決定。

在整個事件過程中，被告倚仗其強勢地位，賤踏人權(quán)，蔑視法律，其工作人員所表現(xiàn)出來的極端不負責(zé)任的官僚作風(fēng)令原告深感不解和震驚。原告認為，被告所作出的0115120號公安交通管理簡易程序處理決定極其不當(dāng)，理由有三：第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

26一、《中華人民共和國行政處罰法》第三十四條第一款規(guī)定，“執(zhí)法人員當(dāng)場作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法證件”?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第七十九條也規(guī)定“交通警察實施道路交通安全管理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定的職權(quán)和程序”進行。被告工作人員“曹某”在整個執(zhí)法過程中既沒有出示執(zhí)法證件，也沒有表明身份。本案中執(zhí)法實施者與署名是否是同一人、其有無執(zhí)法資格到現(xiàn)在尚是疑問。同時，“曹某”嚴(yán)重違反行政處罰告知程序，不但剝奪了原告的陳述、申辯權(quán)利，更是虛填處罰金額，騙取原告的簽字，其行為令人不齒。《中華人民共和國行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。第四十一條規(guī)定，“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依據(jù)本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”。由此可見，被告嚴(yán)重違反法定程序作出的行政處罰是無效的，應(yīng)予撤銷。

二、2008年3月23日，原告一直未離開過城區(qū)，更未到過淦河大道。0115120號公安交通管理簡易程序處理決定書中陳述原告在“淦河大道實施違法行為”完全是無中生有?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十條規(guī)定，“違法事實不清的，不得給予行政處罰”。被告以虛構(gòu)的違法事實對原告進行處罰，理應(yīng)撤銷。

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27三、原告到區(qū)國稅局接妻子時，“曹某”等人在區(qū)國稅局門前“執(zhí)法”，“曹某”看著原告駕摩托車駛上公路，之間行駛距離不過十余米。遭到“曹某”非法檢查后原告立即戴回了頭盔，不說“曹某”沒有及時指正原告的行為有養(yǎng)貓放鼠嫌疑，論事實情節(jié)實在輕微，而原告的行為也未造成任何危害后果，完全符合《中華人民共和國道路交通安全法》第八十七條“對于情節(jié)輕微，未影響道路通行的，指出違法行為，給予口頭警告后放行”和《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定。綜上所述，原告認為被告作出的行政處罰在程序?qū)嵤┥蠂?yán)重違法，在事實調(diào)查中無中生有，在情節(jié)認定上處理過當(dāng)，完全背離了行政處罰所應(yīng)遵循的公平、公正的基本原則，必須予以撤銷。望法院公正判決！此致xx區(qū)人民法院具狀人：＿＿＿＿＿＿＿2008年5月15日附：1、本訴狀副本1份。

2、行政處理決定書1份。

3、其它材料3份。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

28對被告所舉證進行質(zhì)證法律規(guī)定被告對做出的具體行政行為負舉證責(zé)任。原告代理律師應(yīng)該對被告所提供的證據(jù)進行嚴(yán)格審查，必要時對其提出質(zhì)疑。代理律師可從以下幾個反面提出質(zhì)疑：1證據(jù)是否客觀、真實，有無偽證、假證和不合情理的證據(jù)2證據(jù)是否充分，該證據(jù)是否能證明案件的真實情況。3證據(jù)之間是否存在矛盾或部分內(nèi)容不一致，影響案件事實認定的情況。4收集證據(jù)是否合法，有無取證時違反法定程序或在訴訟過程中收集的證據(jù)的情況。5證據(jù)是否有效，有無沒有作證能力的人提供證言或非法定行政訴訟證據(jù)的情況。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

29應(yīng)訴中的律師代理工作1向人民法院指出原告的起訴不符合起訴條件（有無管轄不當(dāng)、是否須經(jīng)復(fù)議而未復(fù)議的）2向人民法院提交做出具體行政行為的有關(guān)資料①證明行政處理決定所基于的事實客觀存在的材料，即事實根據(jù)。②證明行政處理決定適用法律正確③其他一切能證明案件的事實材料3向人民法院提交答辯狀及其副本（行政訴訟統(tǒng)一規(guī)定為十天，代理律師應(yīng)在法定期限內(nèi)向人民法院提交答辯狀）第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

30起訴應(yīng)訴階段的暫緩執(zhí)行問題第一，被告認為需要停止執(zhí)行的。哪些情況是需要停止執(zhí)行的，法律沒有規(guī)定，由被告行政機關(guān)依據(jù)案件的具體情況和國家賦予的行政權(quán)，對其認為需要停止執(zhí)行的，作出止執(zhí)行的決定。

第二，人民法院裁定停止執(zhí)行的。原告從自己的利益出發(fā)，要求暫緩執(zhí)行具體行政行為的，人民法院也認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益的，裁定停止執(zhí)行。原告的代理律師從保護原告的合法利益出發(fā)，如果該具體行政行為繼續(xù)執(zhí)行會造成難以彌補的損失時，要以原告的名義申請人民法院裁定暫緩執(zhí)行。

第三，法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)行政管理的實際情況和需要，有法律、法規(guī)明確規(guī)定在訴訟期間，停止具體行政行為的執(zhí)行。

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31

代理律師應(yīng)依據(jù)法律，幫助被代理人適時提出停止具體行政行為的申請，或要求人民法院制止行政機關(guān)違法的執(zhí)行活動，或與被告具體交涉，提出停止執(zhí)行具體行政行為的要求。原告代理律師如果發(fā)現(xiàn)被告的行為屬以下具體行政行為，應(yīng)主動與被告進行交涉，向其提出停止執(zhí)行具體行政行為的要求：具體行政行為明顯屬于濫用職權(quán)而作出的；具體行政行為明顯屬于超越職權(quán)作出的；具體行政行為無法律依據(jù)作出的；具體行政行為明顯屬于適用法律錯誤的；純屬行政機關(guān)錯誤認為相對人行為違法并給予處罰的。經(jīng)主動交涉，被告不采納律師意見時，律師應(yīng)及時幫助原告申請法院裁定停止執(zhí)行。

總之，從維護被代理人的合法權(quán)益出發(fā)，在法律允許的范圍內(nèi)，幫助被代理人采取措施，避免因具體行政行為的執(zhí)行而給當(dāng)事人雙方繼續(xù)造成損害。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

32行走，也是一種閱讀中國的南方和北方Herecomesyourfooter

33時事熱點南方的城市則多半是“女性”的。有人還言之鑿鑿，說得活靈活現(xiàn)，說什么杭州是大家閨秀，蘇州是小家碧玉，南京是侯門誥命，上海是洋場少婦（當(dāng)然是舊上海）；或成都是寶欽初嫁，重慶是徐娘半老，廣州是文君賣酒，武漢是木蘭從軍，而廈門則是純情少女，并且似乎還情竇未開等等?？傊?，南北之分決定了男女之別，北方的粗獷和南方的靈秀，造就了兩地城市不同的風(fēng)貌。

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34時事熱點那是大蒜生紫皮，辣椒掛燈籠，高粱紅了一地，苞谷黃了滿山的地方；是朔風(fēng)勁吹，紅日高懸，城頭旌旗獵獵，大道塵土飛揚的地方；是慷慨悲歌，壯士遠行，哥哥走西口，好漢上梁山的地方；是強人落草，響馬劫縹，梟雄逐鹿問鼎，豪俠比武論劍的地方；也是架起燒鍋大塊吃肉，粗瓷海碗大碗喝酒，不以成敗論英雄，卻以酒量論英雄的地方。這樣的地方，當(dāng)然是男性的；這些地方的城市，當(dāng)然也多半是男性的。

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35行走也是一種閱讀在路上永遠是一種感覺讀更多的書走更多的路自然遠勝于人文，“養(yǎng)氣”仍需身體力行每去過一個地方，沒一個地方便深深印入腦海Herecomesyourfooter

36法庭審理中律師的主要工作開庭審理時行政訴訟的中心環(huán)節(jié)，也是律師在代理行政訴訟中的重要階段。律師才適應(yīng)認真閱讀有關(guān)卷案材料，熟悉雙方當(dāng)事人和案件的情況，在此基礎(chǔ)上擬好代理詞做好出庭前的一切準(zhǔn)備工作。幫助委托人行使申請回避的權(quán)利第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

37參與法庭調(diào)查審判人員在訴訟參與人的參加下，在法庭上依照法定程序調(diào)查、核實案件事實和證據(jù)的訴訟活動。代理律師應(yīng)把握調(diào)查動向，并針對各種證據(jù)的真實性、合法性提出自己的看法，幫助法庭搞清案件事實，以便法庭公正地進行審判，從而真正維護委托人的合法權(quán)益。法庭調(diào)查階段是開庭審理的核心，是案件進入實體審理的一個重要階段。1詢問當(dāng)事人，包括詢問被告，第三人，以及律師為自己的當(dāng)事人做補充和提示。（p172）2詢問證人和宣讀證言。3詢問鑒定人，宣讀鑒定結(jié)論。4出示物證、書證和視聽資料5宣讀勘驗筆錄和勘驗結(jié)果第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

38參與法庭辯論律師的主要任務(wù)是：發(fā)表代理詞和對方當(dāng)事人及代理人進行辯論。代理律師應(yīng)詳細闡明委托人的訴訟請求和所依據(jù)的事實根據(jù)，并針對行政機關(guān)所作出的具體行政行為適用法律是否適當(dāng)，程序是否合法，證據(jù)是否確鑿、充分等問題進行辯論，從而使法院全面了解案件事實和論據(jù)。代理律師應(yīng)根據(jù)事實和法律，就本案發(fā)表全面系統(tǒng)的意見，充分論證被代理方訴訟請求的合理性，反駁對方的論點，為法院查清事實，分清是非，正確裁判奠定基礎(chǔ)。1與適用法律有關(guān)的事實問題（作出處罰的主體是否合法、是否為有權(quán)機關(guān)；作出處罰的程序是否合法；被處罰人是否為有完全責(zé)任能力人；被處罰的違法行為程度的輕重，應(yīng)處罰行為有無減輕處罰的情節(jié)等）2適用法律的問題。規(guī)章與法律、法規(guī)是否相抵觸，不同規(guī)章之間是否相互矛盾該具體行政行為適用的法律條款是否合適。律師代理工作的重點就應(yīng)放在法庭調(diào)查和法庭辯論階段。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

39執(zhí)行中的律師代理工作申請執(zhí)行的期限，如果對方或一方當(dāng)事人是個人的，期限為一年，如果雙方是法人或者其他組織的，期限為六個月。對行政機關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的措施1、對應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；2、在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對該行政機關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；3、向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行處理，并將處理情況告知人民法院；4、拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任；第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項代理工作Herecomesyourfooter

40行政復(fù)議的優(yōu)勢1與行政訴訟二審終審制相比，行政復(fù)議時間短2《實施條例》第一次在立法上設(shè)立了“行政復(fù)議”調(diào)解制度只有以下兩種情況，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿，合法的原則進行調(diào)節(jié)：（并不是所有行政糾紛都適用行政調(diào)解）1公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的2當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。注意：行政復(fù)議機關(guān)在申請人的行政復(fù)議請求范圍內(nèi),不得作出對申請人更為不利的行政復(fù)議決定。第四節(jié)律師代理行政訴訟應(yīng)注意的問題Herecomesyourfooter

41行政復(fù)議申請書的撰寫及證明材料的提交行政復(fù)議申請書中載明下列事項：（一）申請人的基本情況，包括：公民的姓名、性別、年齡、身份證號碼、工作單位、住所、郵政編碼；法人或者其他組織的名稱、住所、郵政編碼和法定代表人或者主要負責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）被申請人的名稱；

（三）行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實和理由；

（四）申請人的簽名或者蓋章；

（五）申請行政復(fù)議的日期。有下列情形之一的，申請人還應(yīng)當(dāng)提供證明材料：（一）認為被申請人不履行法定職責(zé)的，提供曾經(jīng)要求被申請人履行法定職責(zé)而被申請人未履行的證明材料；（二）申請行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求的，提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料；（三）法律、法規(guī)規(guī)定需要申請人提供證據(jù)材料的其他情形。第四節(jié)律師代理行政訴訟應(yīng)注意的問題Herecomesyourfooter

42律師代理原告參加行政訴訟應(yīng)注意的問題1幫助原告向法院提供證明具體行政行為存在的證據(jù)如書面材料，證人證言，視聽資料等2要幫助原告積極向法院提供自己主張的事實存在的證據(jù)3幫助原告向法院提供證明被告具體行政行為的不當(dāng)或違法的證據(jù)4注意適時采取取證保全