律師實(shí)務(wù)第五章

第五章行政訴訟訴訟中的律師實(shí)務(wù)

時(shí)事熱點(diǎn)唐慧，湖南永州人，“永州11歲幼女被迫賣淫案”中受害者11歲的樂(lè)樂(lè)的母親。2012年8月3日，湖南省永州市公安局零陵分局以“擾亂社會(huì)秩序”為由，對(duì)唐慧處以“勞動(dòng)教養(yǎng)1年6個(gè)月”，隨后唐慧被押送至湖南株洲的白馬垅勞教所。2013年1月12日，稱“再次受到傷害”的唐慧說(shuō)，將就勞教賠償問(wèn)題提起行政訴訟。此外，她還將于明日前往湖南省政法委，檢舉兩名警察奸淫其女兒。唐慧訴永州市勞教委一案于2013年4月12日開庭，永州市中級(jí)人民法院一審判決駁回唐慧的訴訟請(qǐng)求。是誰(shuí)造就了哭泣的母親？Herecomesyourfooter

2時(shí)事熱點(diǎn)唐慧案的重要事跡2012年8月湖南省永州市公安局零陵分局以唐慧在法院辦公樓滯留15天并要求法院判處7被告人死刑、在有關(guān)機(jī)關(guān)門口阻車堵門等行為“擾亂社會(huì)秩序”為由，對(duì)唐慧處以“勞動(dòng)教養(yǎng)1年6個(gè)月”。2012年11月5日，唐慧因其被勞動(dòng)教養(yǎng)申請(qǐng)國(guó)家賠償。2013年1月，永州市勞教委決定對(duì)唐慧不予國(guó)家賠償。唐慧對(duì)此不服，2013年1月22日到永州市中級(jí)人民法院，正式對(duì)永州市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)提起行政訴訟。2013年1月23日，唐慧向永州市中級(jí)人民法院提起行政賠償訴訟，要求永州市勞教委賠償侵犯人身自由的賠償金1463.85元，書面賠禮道歉并支付精神損害撫慰金1000元。2013年4月12日，永州市中院駁回唐慧要求永州市勞教委行政賠償?shù)恼?qǐng)求。2013年4月12日，唐慧當(dāng)庭表示將繼續(xù)上訴。Herecomesyourfooter

3時(shí)事熱點(diǎn)宣判后唐慧蹲地哭10分鐘下午4時(shí)40分，唐慧走出法庭被記者堵著采訪。唐慧說(shuō)，開庭前她曾寄托勝訴的希望，這次希望再次破滅，讓她很失望。講完此話，她蹲在地上哭起來(lái)?？蘖?0分鐘后，唐慧蹲在法庭門前，不再說(shuō)話。唐慧在微博上說(shuō)：“這段時(shí)間，我接到好多好心人的信息，希望給我女兒捐款。但是我想說(shuō)，感謝大家的好意，我不想接受大家的捐款，我想靠我自己的雙手賺錢，我有能力，我要自己賺錢養(yǎng)活我女兒，我還要盡量多賺錢幫助其他的孩子。我謝謝各位好心人的幫助，大家可以把這些錢送給其他更需要幫助的人。我會(huì)好好生活。是誰(shuí)造就了哭泣的母親？Herecomesyourfooter

4時(shí)事熱點(diǎn)唐慧案件反映了司法體系一種怎樣的現(xiàn)狀？法律真的已經(jīng)淪為富人的工具了嗎？作為法律知識(shí)的學(xué)習(xí)者和從業(yè)者，我們?cè)撊绾慰创@些事情？每一個(gè)人都是樂(lè)樂(lè)，每一個(gè)人都是唐慧？中國(guó)還有多少不合理的制度需要改革？夜未央，東方既白Herecomesyourfooter

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行政訴訟是指公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為，侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院起訴，由人民法院對(duì)其具體行政行為的合法性適當(dāng)性進(jìn)行審理、裁決的活動(dòng)。具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員，法律,法規(guī)授權(quán)的組織，行政機(jī)關(guān)的組織、或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。簡(jiǎn)而言之，即指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力，對(duì)特定的公民、法人和其他組織作出的有關(guān)其權(quán)利義務(wù)的單方行為。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

6行政訴訟所要解決的是行政糾紛行政糾紛是行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位之間，以及行政機(jī)關(guān)與公民之間，因行政管理而引起的爭(zhēng)議。行政糾紛雙方當(dāng)事人爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)是某一具體行政行為是否正確，合法。特點(diǎn)：行政訴訟的一方必然是政府機(jī)關(guān)。（如果行政法授權(quán)某個(gè)非行政機(jī)關(guān)的單位行使某項(xiàng)行政權(quán)力，則該單位可能成為行政訴訟的一方當(dāng)事人而行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，不能排除該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)有關(guān)的法律后果）行政糾紛是有由于國(guó)家行政機(jī)關(guān)或特定組織行使行政管理職權(quán)而引起的。行政訴訟中實(shí)施某種具體的行政管理行為的行政機(jī)關(guān)為被告的特征。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

7行政糾紛雙方在行政法律關(guān)系中地位不平等行政糾紛由于一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)，因此雙方當(dāng)事人的地位不平等，行政機(jī)關(guān)處于主動(dòng)和優(yōu)越的地位，以國(guó)家強(qiáng)制力使行政相對(duì)人服從行政機(jī)關(guān)的管理。這與民事糾紛不同，民事糾紛的雙方當(dāng)事人在民事法律關(guān)系中，地位始終是平等的。因此《行政訴訟法》才規(guī)定了不同與民事訴訟的行政訴訟舉證責(zé)任，以便更有利于保護(hù)公民，法人的合法權(quán)益。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

8行政訴訟是人民法院解決行政糾紛的活動(dòng)

人民法院是行政訴訟的主管機(jī)關(guān)。人民法院解決具體行政行為引起的爭(zhēng)議，只有歸人民法院主管的行政糾紛，才屬于行政訴訟的范疇。因?yàn)橛幸恍┬姓m紛的解決并不經(jīng)過(guò)人民法院。如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政人員的獎(jiǎng)懲，任免等人事決定。

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)解決糾紛的制度。由于行政復(fù)議解決的是行政糾紛，而且往往法律、行政法規(guī)規(guī)定，在提交人民法院解決行政糾紛之前，相對(duì)人可以或必須先向做出引起爭(zhēng)議決定的上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議該決定。行政復(fù)議的主管機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，它所遵循的程序是行政程序，而不是司法審判的訴訟程序。屬于一種行政活動(dòng)，而非行政訴訟范疇。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

9律師代理行政訴訟的概念和特征

因提起訴訟的是公民、法人或其他組織。律師代理訴訟的目的在于解決行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的行政爭(zhēng)議。特點(diǎn)主要表現(xiàn)在行政訴訟與民事訴訟等其他訴訟制度的不同點(diǎn)上。

行政訴訟制度都是從民事訴訟制度分離出來(lái)的。其發(fā)展初期，往往適用民事訴訟程序。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

101.委托人權(quán)限不一致性

由于在行政管理中行政管理相對(duì)人的地位不平等，因此，為了保護(hù)原告的合法權(quán)益。《行政訴訟法》對(duì)被告行政機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)利作了某些限制，如規(guī)定被告無(wú)起訴權(quán)、無(wú)反訴權(quán)、無(wú)自行收集證據(jù)權(quán)。因此在代理實(shí)務(wù)中，若代理原告方，則享有律師代理的全部權(quán)利，若代理被告方，則其權(quán)利與被告的權(quán)利一樣亦受到相應(yīng)的限制。

2.舉證責(zé)任由被告承擔(dān)

原告知要舉出具體行政行為和侵害事實(shí)存在的證據(jù)即可。

被告則應(yīng)就該行為的合法性、適用性加以舉證，否則，將承擔(dān)敗訴的責(zé)任。

3.處理行政訴訟案件的法律依據(jù)的廣泛性行政行為作出的法律依據(jù)大多是行政法規(guī)，涉及面廣，要求律師必須掌握豐富的行政法規(guī)、規(guī)章。才能有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第一節(jié)律師代理行政訴訟概述Herecomesyourfooter

11只有人民法院可以進(jìn)行審判的行政案件，律師才能接受當(dāng)事人、法定代理人的委托代為訴訟。行政訴訟法規(guī)定人民法院可以受理的行政案件《行政訴訟法》11條的規(guī)定，人民法院可以受理的行政案件具體如下：1、對(duì)行政機(jī)關(guān)行政處罰不服的案件；行政處罰有以下7種：1.警告。2.罰款。3.沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物。4.責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。5.暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照。6.行政拘留；7.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。2、對(duì)行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制措施不服的案件；行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。

第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

123、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的案件；4、認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的案件；5、申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的案件；“人身權(quán)”是指自然人的人身和法人或者其他組織實(shí)體不可分離的無(wú)直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)”是指有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。工商行政管理機(jī)關(guān)有保護(hù)生產(chǎn)廠家產(chǎn)品商標(biāo)和消費(fèi)者利益的職責(zé)，專利管理機(jī)關(guān)有保護(hù)生產(chǎn)廠家產(chǎn)品商標(biāo)和消費(fèi)者利益的職責(zé)，公安機(jī)關(guān)有保護(hù)廣大人民群眾和企業(yè)事業(yè)單位生命財(cái)產(chǎn)安全的職責(zé)等。6、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的案件；7、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的案件；8、認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。1238屬于侵權(quán)；456屬于瀆職；7屬于違法

第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

13其他法律、行政法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的案件1對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；2不服確認(rèn)專利、商標(biāo)權(quán)處理決定的案件.具體包括：（1）是否應(yīng)授予發(fā)明專利的爭(zhēng)議案件（2）宣布授予的發(fā)明專利無(wú)效或者維持發(fā)明專利權(quán)的爭(zhēng)議案件（3）實(shí)施強(qiáng)制許可的案件。3不服集會(huì)游行示威處罰決定的案件行政訴訟法規(guī)定的涉外行政案件外國(guó)人，無(wú)國(guó)籍人，外國(guó)人，外國(guó)組織在華提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)委托中華人民共和國(guó)律師機(jī)構(gòu)的律師。據(jù)此，律師也可以代理外國(guó)人，無(wú)國(guó)籍人，外國(guó)人，外國(guó)組織作為原告提起訴訟的涉外行政案件。第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

14人民法院不予受理的行政爭(zhēng)議案件1國(guó)防、外交等國(guó)家行為引起的爭(zhēng)議，即國(guó)家主權(quán)行為。①行政機(jī)關(guān)為保衛(wèi)國(guó)家領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空主權(quán)，防偽外來(lái)侵犯所做出的有關(guān)軍費(fèi)，軍需及其他涉及軍事的規(guī)章、決定、決議、命令等行為。②行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)外政策而實(shí)行的各種外事活動(dòng)的決定、命令等行為。（國(guó)家機(jī)關(guān)及其首腦對(duì)這些行為只承擔(dān)政治責(zé)任，而不承擔(dān)法律責(zé)任）2行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)，具有普遍約束力的決定，屬于抽象行政行為，對(duì)抽象行政行為人民法院無(wú)權(quán)審查，公民、法人或者組織也不得向法院提起行政訴訟的。（注意p160）3內(nèi)部行政行為第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

154法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為所謂最終裁決權(quán)，指法律正式授權(quán)行政機(jī)關(guān)的決定為最終決定，也就是只限于全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律所授予的最終裁決權(quán)。其中規(guī)定，對(duì)被行政處罰不服的可以向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴，要求復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟。如果選擇向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，上一級(jí)公安機(jī)關(guān)的復(fù)議裁決是終局裁決。5.公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照《刑事訴訟法》的明確授權(quán)實(shí)施的行為。解釋：這類行為既包括這些機(jī)關(guān)在刑事案件的立案?jìng)刹橹兴扇〉木袀?、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等刑事強(qiáng)制措施，也包括在偵查過(guò)程中為搜集、取得證據(jù)而采取的諸如勘驗(yàn)、檢查、搜查行為，對(duì)物證、書證的扣押、鑒定等行為。6.調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為。7.不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。8.駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為。9.對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。第二節(jié)律師代理行政訴訟的范圍Herecomesyourfooter

16接受委托、了解案情、確定代理審查該行為爭(zhēng)議是否屬于人民法院的受案范圍屬于前述8類案件之列，即可接受案件第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

17審查委托人的資格是否合格1原告資格。必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。行政訴訟的原告是認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，而向人民法院起訴的公民、法人或者其他組織。行政訴訟的原告限于兩種人：行政處理決定的對(duì)象和行政處理對(duì)象的被侵害人。2被告資格。有明確的被告。原告在起訴時(shí)必須指明誰(shuí)侵犯了自己的合法權(quán)益，要對(duì)誰(shuí)起訴。包括以下五種：

1公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。

2經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告;復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

3兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。

4由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。

5行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

18審查該案行政爭(zhēng)議是否超過(guò)訴訟時(shí)效根據(jù)《行政訴訟法》和《若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，起訴的期限有以下幾種情況：（1）公民、法人或其他組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而直接向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟。法律另有規(guī)定的除外。（2）公民、法人或其他組織不服行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，可以在收到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，公民、法人或者其他組織可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。法律另有規(guī)定的除外。（3）公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或其他組織可以在期滿之日起3個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟。（4）行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為包括復(fù)議決定時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

19（5）公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。但是，對(duì)涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過(guò)20年，對(duì)其他具體行政行為從作出之日起超過(guò)5年提起訴訟的，人民法院不予受理。2起訴期限的延長(zhǎng)?！缎姓V訟法》第40條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定?！币娱L(zhǎng)起訴期限必須符合以下三個(gè)條件：（1）起訴期限耽誤的原因須是不可抗力的事由或其他特殊情況。（2）當(dāng)事人申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，應(yīng)當(dāng)在不可抗力或者其他特殊障礙消除后10日內(nèi)提出，超過(guò)10日，就喪失了申請(qǐng)延長(zhǎng)起訴期限的權(quán)利。（3）當(dāng)事人申請(qǐng)延長(zhǎng)法定的起訴期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

20要求委托人提供必要的事實(shí)和證據(jù)材料雖然規(guī)定舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，但作為原告也必須提供起訴的事實(shí)，否則，法院不會(huì)受理。被告應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)定性文件。審查委托人的訴訟請(qǐng)求是否合理合法如果委托人的請(qǐng)求部分合理，部分不合理，律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真做好委托人的工作，勸其放棄不合理的訴訟請(qǐng)求。律師決定接受委托人的訴訟代理委托后，要起草授權(quán)委托書。授權(quán)委托書必須說(shuō)明委托事項(xiàng)和權(quán)限，然后由委托人簽名或蓋章，并提交人民法院。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

21律師及應(yīng)訴中的律師代理工作起訴中的律師代理工作審查該行政爭(zhēng)議是否具備起訴的條件1有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)依據(jù)。2屬于人民法院受案范圍和訴訟人民法院管轄行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件?！钡谌?jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

223審查此案是否屬于法律、法規(guī)規(guī)定必須先行復(fù)議的案件。（如果屬于，律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，不服復(fù)議決定再行起訴）①對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。（如果先申請(qǐng)了行政復(fù)議，在復(fù)議期間，即復(fù)議決定作出之前，其起訴不能行使，只有在復(fù)議決定作出之后，才能提起訴訟；如果法律法規(guī)規(guī)定必須先經(jīng)復(fù)議才能向法院起訴，則按規(guī)定先申請(qǐng)復(fù)議）②屬于法院受案范圍的案件，行政管理相對(duì)人必須先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定仍不服的，才可以向法院起訴。③屬于法院受案范圍的案件，行政管理相對(duì)人可以向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴。申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議決定為最終裁決，當(dāng)事人不服的，不能再向法院起訴。在這種情況下，代理律師應(yīng)明確告知當(dāng)事人，如果選擇項(xiàng)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，就喪失了起訴權(quán)，從維護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益出發(fā)，幫助他們正確的選擇。④我國(guó)對(duì)申請(qǐng)復(fù)議的期限沒(méi)有做統(tǒng)一規(guī)定，主要有5日，10日，15日，30日，3個(gè)月五種情況。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

23認(rèn)真撰寫起訴狀

原告的基本情況，代理律師的姓名，所在律師事務(wù)所的名稱，被告的基本情況，如果有第三人，應(yīng)寫明第三人的基本情況，請(qǐng)求事項(xiàng)及理由，案件的具體事實(shí)及有關(guān)證據(jù)。行政訴訟起訴狀范文：起訴狀原告：姓名：性別：男出生年月：1975年9月14日；民族：漢籍貫：職業(yè)：公務(wù)員；工作單位：區(qū)工商局；住址：區(qū)東門路1-2-1-201；電話：被告：名稱：市公安局交通警察支隊(duì)二大隊(duì)；電話：請(qǐng)求事項(xiàng)：

1、撤銷被告作出的號(hào)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處理決定書；

2、責(zé)令被告就其工作人員的行為向原告道歉；

3、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

24事實(shí)及理由：

2008年元月23日，原告駕兩輪摩托車到區(qū)國(guó)稅局（區(qū)長(zhǎng)安大道）接妻子。其時(shí)幾名著公安制式服裝但未配帶警徽、警號(hào)及肩章等警察標(biāo)志的男子在國(guó)稅局門前“執(zhí)法”。原告返回時(shí)因天氣寒冷，將頭盔取下交由妻子配戴，自己則戴著羽絨服帽子。可剛上路時(shí)就被“曹某”（未表明身份，文書上署名姓曹）攔下。在查看了原告的摩托車手續(xù)后，“曹某”抬手就去撕扯原告的帽子，說(shuō)不喜歡別人戴著帽子與之說(shuō)話。原告就其無(wú)禮行為提出質(zhì)疑，雙方發(fā)生口角。僵持一段時(shí)間后，“曹某”拿出一本簡(jiǎn)易告知書說(shuō)，只要原告“留下大名”就可以“放一馬”。原告為了盡快脫身，迫于無(wú)奈，草草瀏覽文書見并無(wú)罰款，以為只是警告了事就簽了名。“曹某”扯下第二聯(lián)塞給原告后隨即離去。在整個(gè)過(guò)程中，“曹某”一直未表明身份且態(tài)度惡劣，動(dòng)作粗暴無(wú)禮，更未出示執(zhí)法證件，其行為完全偏離了一個(gè)執(zhí)法人員所應(yīng)該具備的基本行為準(zhǔn)則。原告回家之后發(fā)現(xiàn)告知書上陳述其在淦河大道實(shí)施違法行為，并且用黑色鋼筆虛填罰款50元。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

25

2008年3月11日，原告以情節(jié)輕微、事實(shí)不清、程序不合法為由向市交警支隊(duì)申請(qǐng)行政復(fù)議，市交警支隊(duì)程序科工作人員先是不肯受理，表示從未受理過(guò)這類復(fù)議，接著勸原告算了，免得以后交警“盯著搞”，說(shuō)曹某當(dāng)時(shí)未出示執(zhí)法證原因在于原告未要求其亮證，并說(shuō)程序不合法是交警的事，不影響對(duì)原告的罰款。在原告的一再要求下，交警支隊(duì)受理了復(fù)議。2008年4月下旬，原告接到支隊(duì)通知說(shuō)復(fù)議結(jié)果已出來(lái)，要原告去拿。原告于2008年4月25日到支隊(duì)時(shí)又被告知，因程序科陳科長(zhǎng)出差，公章不在，到“五·一”后再說(shuō)。2008年5月13日，原告終于收到交警支隊(duì)復(fù)議決定書，復(fù)議決定書中避重就輕地表述原告的復(fù)議理由是“認(rèn)為情節(jié)輕微”，并認(rèn)定該案事實(shí)清楚，程序合法，作出維持原處罰的復(fù)議決定。

在整個(gè)事件過(guò)程中，被告倚仗其強(qiáng)勢(shì)地位，賤踏人權(quán)，蔑視法律，其工作人員所表現(xiàn)出來(lái)的極端不負(fù)責(zé)任的官僚作風(fēng)令原告深感不解和震驚。原告認(rèn)為，被告所作出的0115120號(hào)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處理決定極其不當(dāng)，理由有三：第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

26一、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十四條第一款規(guī)定，“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法證件”?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十九條也規(guī)定“交通警察實(shí)施道路交通安全管理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定的職權(quán)和程序”進(jìn)行。被告工作人員“曹某”在整個(gè)執(zhí)法過(guò)程中既沒(méi)有出示執(zhí)法證件，也沒(méi)有表明身份。本案中執(zhí)法實(shí)施者與署名是否是同一人、其有無(wú)執(zhí)法資格到現(xiàn)在尚是疑問(wèn)。同時(shí)，“曹某”嚴(yán)重違反行政處罰告知程序，不但剝奪了原告的陳述、申辯權(quán)利，更是虛填處罰金額，騙取原告的簽字，其行為令人不齒?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定，“沒(méi)有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。第四十一條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依據(jù)本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立”。由此可見，被告嚴(yán)重違反法定程序作出的行政處罰是無(wú)效的，應(yīng)予撤銷。

二、2008年3月23日，原告一直未離開過(guò)城區(qū)，更未到過(guò)淦河大道。0115120號(hào)公安交通管理簡(jiǎn)易程序處理決定書中陳述原告在“淦河大道實(shí)施違法行為”完全是無(wú)中生有?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第三十條規(guī)定，“違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰”。被告以虛構(gòu)的違法事實(shí)對(duì)原告進(jìn)行處罰，理應(yīng)撤銷。

第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

27三、原告到區(qū)國(guó)稅局接妻子時(shí)，“曹某”等人在區(qū)國(guó)稅局門前“執(zhí)法”，“曹某”看著原告駕摩托車駛上公路，之間行駛距離不過(guò)十余米。遭到“曹某”非法檢查后原告立即戴回了頭盔，不說(shuō)“曹某”沒(méi)有及時(shí)指正原告的行為有養(yǎng)貓放鼠嫌疑，論事實(shí)情節(jié)實(shí)在輕微，而原告的行為也未造成任何危害后果，完全符合《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第八十七條“對(duì)于情節(jié)輕微，未影響道路通行的，指出違法行為，給予口頭警告后放行”和《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定。綜上所述，原告認(rèn)為被告作出的行政處罰在程序?qū)嵤┥蠂?yán)重違法，在事實(shí)調(diào)查中無(wú)中生有，在情節(jié)認(rèn)定上處理過(guò)當(dāng)，完全背離了行政處罰所應(yīng)遵循的公平、公正的基本原則，必須予以撤銷。望法院公正判決！此致xx區(qū)人民法院具狀人：＿＿＿＿＿＿＿2008年5月15日附：1、本訴狀副本1份。

2、行政處理決定書1份。

3、其它材料3份。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

28對(duì)被告所舉證進(jìn)行質(zhì)證法律規(guī)定被告對(duì)做出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任。原告代理律師應(yīng)該對(duì)被告所提供的證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格審查，必要時(shí)對(duì)其提出質(zhì)疑。代理律師可從以下幾個(gè)反面提出質(zhì)疑：1證據(jù)是否客觀、真實(shí)，有無(wú)偽證、假證和不合情理的證據(jù)2證據(jù)是否充分，該證據(jù)是否能證明案件的真實(shí)情況。3證據(jù)之間是否存在矛盾或部分內(nèi)容不一致，影響案件事實(shí)認(rèn)定的情況。4收集證據(jù)是否合法，有無(wú)取證時(shí)違反法定程序或在訴訟過(guò)程中收集的證據(jù)的情況。5證據(jù)是否有效，有無(wú)沒(méi)有作證能力的人提供證言或非法定行政訴訟證據(jù)的情況。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

29應(yīng)訴中的律師代理工作1向人民法院指出原告的起訴不符合起訴條件（有無(wú)管轄不當(dāng)、是否須經(jīng)復(fù)議而未復(fù)議的）2向人民法院提交做出具體行政行為的有關(guān)資料①證明行政處理決定所基于的事實(shí)客觀存在的材料，即事實(shí)根據(jù)。②證明行政處理決定適用法律正確③其他一切能證明案件的事實(shí)材料3向人民法院提交答辯狀及其副本（行政訴訟統(tǒng)一規(guī)定為十天，代理律師應(yīng)在法定期限內(nèi)向人民法院提交答辯狀）第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

30起訴應(yīng)訴階段的暫緩執(zhí)行問(wèn)題第一，被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的。哪些情況是需要停止執(zhí)行的，法律沒(méi)有規(guī)定，由被告行政機(jī)關(guān)依據(jù)案件的具體情況和國(guó)家賦予的行政權(quán)，對(duì)其認(rèn)為需要停止執(zhí)行的，作出止執(zhí)行的決定。

第二，人民法院裁定停止執(zhí)行的。原告從自己的利益出發(fā)，要求暫緩執(zhí)行具體行政行為的，人民法院也認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益的，裁定停止執(zhí)行。原告的代理律師從保護(hù)原告的合法利益出發(fā)，如果該具體行政行為繼續(xù)執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，要以原告的名義申請(qǐng)人民法院裁定暫緩執(zhí)行。

第三，法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)行政管理的實(shí)際情況和需要，有法律、法規(guī)明確規(guī)定在訴訟期間，停止具體行政行為的執(zhí)行。

第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

31

代理律師應(yīng)依據(jù)法律，幫助被代理人適時(shí)提出停止具體行政行為的申請(qǐng)，或要求人民法院制止行政機(jī)關(guān)違法的執(zhí)行活動(dòng)，或與被告具體交涉，提出停止執(zhí)行具體行政行為的要求。原告代理律師如果發(fā)現(xiàn)被告的行為屬以下具體行政行為，應(yīng)主動(dòng)與被告進(jìn)行交涉，向其提出停止執(zhí)行具體行政行為的要求：具體行政行為明顯屬于濫用職權(quán)而作出的；具體行政行為明顯屬于超越職權(quán)作出的；具體行政行為無(wú)法律依據(jù)作出的；具體行政行為明顯屬于適用法律錯(cuò)誤的；純屬行政機(jī)關(guān)錯(cuò)誤認(rèn)為相對(duì)人行為違法并給予處罰的。經(jīng)主動(dòng)交涉，被告不采納律師意見時(shí)，律師應(yīng)及時(shí)幫助原告申請(qǐng)法院裁定停止執(zhí)行。

總之，從維護(hù)被代理人的合法權(quán)益出發(fā)，在法律允許的范圍內(nèi)，幫助被代理人采取措施，避免因具體行政行為的執(zhí)行而給當(dāng)事人雙方繼續(xù)造成損害。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

32行走，也是一種閱讀中國(guó)的南方和北方Herecomesyourfooter

33時(shí)事熱點(diǎn)南方的城市則多半是“女性”的。有人還言之鑿鑿，說(shuō)得活靈活現(xiàn)，說(shuō)什么杭州是大家閨秀，蘇州是小家碧玉，南京是侯門誥命，上海是洋場(chǎng)少婦（當(dāng)然是舊上海）；或成都是寶欽初嫁，重慶是徐娘半老，廣州是文君賣酒，武漢是木蘭從軍，而廈門則是純情少女，并且似乎還情竇未開等等?？傊?，南北之分決定了男女之別，北方的粗獷和南方的靈秀，造就了兩地城市不同的風(fēng)貌。

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34時(shí)事熱點(diǎn)那是大蒜生紫皮，辣椒掛燈籠，高粱紅了一地，苞谷黃了滿山的地方；是朔風(fēng)勁吹，紅日高懸，城頭旌旗獵獵，大道塵土飛揚(yáng)的地方；是慷慨悲歌，壯士遠(yuǎn)行，哥哥走西口，好漢上梁山的地方；是強(qiáng)人落草，響馬劫縹，梟雄逐鹿問(wèn)鼎，豪俠比武論劍的地方；也是架起燒鍋大塊吃肉，粗瓷海碗大碗喝酒，不以成敗論英雄，卻以酒量論英雄的地方。這樣的地方，當(dāng)然是男性的；這些地方的城市，當(dāng)然也多半是男性的。

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35行走也是一種閱讀在路上永遠(yuǎn)是一種感覺(jué)讀更多的書走更多的路自然遠(yuǎn)勝于人文，“養(yǎng)氣”仍需身體力行每去過(guò)一個(gè)地方，沒(méi)一個(gè)地方便深深印入腦海Herecomesyourfooter

36法庭審理中律師的主要工作開庭審理時(shí)行政訴訟的中心環(huán)節(jié)，也是律師在代理行政訴訟中的重要階段。律師才適應(yīng)認(rèn)真閱讀有關(guān)卷案材料，熟悉雙方當(dāng)事人和案件的情況，在此基礎(chǔ)上擬好代理詞做好出庭前的一切準(zhǔn)備工作。幫助委托人行使申請(qǐng)回避的權(quán)利第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

37參與法庭調(diào)查審判人員在訴訟參與人的參加下，在法庭上依照法定程序調(diào)查、核實(shí)案件事實(shí)和證據(jù)的訴訟活動(dòng)。代理律師應(yīng)把握調(diào)查動(dòng)向，并針對(duì)各種證據(jù)的真實(shí)性、合法性提出自己的看法，幫助法庭搞清案件事實(shí)，以便法庭公正地進(jìn)行審判，從而真正維護(hù)委托人的合法權(quán)益。法庭調(diào)查階段是開庭審理的核心，是案件進(jìn)入實(shí)體審理的一個(gè)重要階段。1詢問(wèn)當(dāng)事人，包括詢問(wèn)被告，第三人，以及律師為自己的當(dāng)事人做補(bǔ)充和提示。（p172）2詢問(wèn)證人和宣讀證言。3詢問(wèn)鑒定人，宣讀鑒定結(jié)論。4出示物證、書證和視聽資料5宣讀勘驗(yàn)筆錄和勘驗(yàn)結(jié)果第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

38參與法庭辯論律師的主要任務(wù)是：發(fā)表代理詞和對(duì)方當(dāng)事人及代理人進(jìn)行辯論。代理律師應(yīng)詳細(xì)闡明委托人的訴訟請(qǐng)求和所依據(jù)的事實(shí)根據(jù)，并針對(duì)行政機(jī)關(guān)所作出的具體行政行為適用法律是否適當(dāng)，程序是否合法，證據(jù)是否確鑿、充分等問(wèn)題進(jìn)行辯論，從而使法院全面了解案件事實(shí)和論據(jù)。代理律師應(yīng)根據(jù)事實(shí)和法律，就本案發(fā)表全面系統(tǒng)的意見，充分論證被代理方訴訟請(qǐng)求的合理性，反駁對(duì)方的論點(diǎn)，為法院查清事實(shí)，分清是非，正確裁判奠定基礎(chǔ)。1與適用法律有關(guān)的事實(shí)問(wèn)題（作出處罰的主體是否合法、是否為有權(quán)機(jī)關(guān)；作出處罰的程序是否合法；被處罰人是否為有完全責(zé)任能力人；被處罰的違法行為程度的輕重，應(yīng)處罰行為有無(wú)減輕處罰的情節(jié)等）2適用法律的問(wèn)題。規(guī)章與法律、法規(guī)是否相抵觸，不同規(guī)章之間是否相互矛盾該具體行政行為適用的法律條款是否合適。律師代理工作的重點(diǎn)就應(yīng)放在法庭調(diào)查和法庭辯論階段。第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

39執(zhí)行中的律師代理工作申請(qǐng)執(zhí)行的期限，如果對(duì)方或一方當(dāng)事人是個(gè)人的，期限為一年，如果雙方是法人或者其他組織的，期限為六個(gè)月。對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的措施1、對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；2、在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處五十元至一百元的罰款；3、向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；4、拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任；第三節(jié)律師在行政訴訟中的幾項(xiàng)代理工作Herecomesyourfooter

40行政復(fù)議的優(yōu)勢(shì)1與行政訴訟二審終審制相比，行政復(fù)議時(shí)間短2《實(shí)施條例》第一次在立法上設(shè)立了“行政復(fù)議”調(diào)解制度只有以下兩種情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以按照自愿，合法的原則進(jìn)行調(diào)節(jié)：（并不是所有行政糾紛都適用行政調(diào)解）1公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的2當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛。注意：行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求范圍內(nèi),不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的行政復(fù)議決定。第四節(jié)律師代理行政訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題Herecomesyourfooter

41行政復(fù)議申請(qǐng)書的撰寫及證明材料的提交行政復(fù)議申請(qǐng)書中載明下列事項(xiàng)：（一）申請(qǐng)人的基本情況，包括：公民的姓名、性別、年齡、身份證號(hào)碼、工作單位、住所、郵政編碼；法人或者其他組織的名稱、住所、郵政編碼和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；

（二）被申請(qǐng)人的名稱；

（三）行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)和理由；

（四）申請(qǐng)人的簽名或者蓋章；

（五）申請(qǐng)行政復(fù)議的日期。有下列情形之一的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)提供證明材料：（一）認(rèn)為被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，提供曾經(jīng)要求被申請(qǐng)人履行法定職責(zé)而被申請(qǐng)人未履行的證明材料；（二）申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求的，提供受具體行政行為侵害而造成損害的證明材料；（三）法律、法規(guī)規(guī)定需要申請(qǐng)人提供證據(jù)材料的其他情形。第四節(jié)律師代理行政訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題Herecomesyourfooter

42律師代理原告參加行政訴訟應(yīng)注意的問(wèn)題1幫助原告向法院提供證明具體行政行為存在的證據(jù)如書面材料，證人證言，視聽資料等2要幫助原告積極向法院提供自己主張的事實(shí)存在的證據(jù)3幫助原告向法院提供證明被告具體行政行為的不當(dāng)或違法的證據(jù)4注意適時(shí)采取取證保全