2023年中央廣播電視大學開放教育法學?？飘厴I(yè)論文

中央廣播電視大學開放教育法學?？飘厴I(yè)論文試論主線違約制度姓名：吳超學號：8工作單位：寧夏公路管理局所在分校：中寧分校指導教師：何建忠寧夏廣播電視大學制2023年6月論文提綱一、主線違約的界定1、主線違約的相關規(guī)定之分析2、主線違約的主觀過錯之分析3、主線違約的界定二、主線違約的責任與補救三、主線違約的重要例外四、一點立法建議內容提要主線違約是指當事人一方完全不履行協(xié)議義務或不完全履行協(xié)議重要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據協(xié)議有權期待的經濟利益的情形。主線違約責任或補救方法重要可采用補償損失、解除協(xié)議、宣告協(xié)議無效等三種。主線違約的免責理由重要是不可抗力，它是指協(xié)議訂立后發(fā)生的當事人訂立協(xié)議時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在主線違約問題上，我國《協(xié)議法》規(guī)定的不夠具體、明確，要對之區(qū)別規(guī)定并進行立法上的完善。關鍵詞：主線違約；主線違約責任；不可抗力；協(xié)議法試論主線違約制度主線違約是指當事人一方完全不履行協(xié)議義務或不完全履行協(xié)議重要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據協(xié)議有權期待的經濟利益的情形。主線違約責任或補救方法重要可采用補償損失、解除協(xié)議、宣告協(xié)議無效等三種。主線違約的免責理由重要是不可抗力，它是指協(xié)議訂立后發(fā)生的當事人訂立協(xié)議時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。在主線違約問題上，我國《協(xié)議法》規(guī)定的不夠具體、明確，筆者建議對之區(qū)別規(guī)定并進行立法上的完善。一、主線違約的界定（一）主線違約的相關規(guī)定之分析在英國普通法上，協(xié)議條款分為違反條件和違反擔保。假如一方當事人違反協(xié)議中的重要條款，帶有主線性的條款，危及協(xié)議成立的目的時，即構成違反條件；假如一方當事人違反協(xié)議中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及協(xié)議成立的目的時，即稱為違反擔保。在美國判例法上有關于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該協(xié)議取得重要利益。雖然英美國家沒有采用主線違約的提法，但我們可以認為，其中的違反條件和重大違約就是一種主線違約行為，由于它已使協(xié)議的存在失去了實際意義。1980年《聯(lián)合國國際貨品銷售協(xié)議公約》（以下簡稱《公約》）第25條規(guī)定：“假如一方當事人違反協(xié)議的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于事實上剝奪了他根據協(xié)議規(guī)定有權期待得到的東西，即為主線違反協(xié)議,除非違反協(xié)議的一方不預知并且同樣一個通情達理的人處在相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果?！币虼?，《公約》衡量是否主線違反協(xié)議，有三個條件：第一，違反協(xié)議結果的嚴重限度，即是否在事實上剝奪了另一反給根據協(xié)議有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處在相同情況中的同樣通情達理的第三人。①我國1999年《協(xié)議法》第94條第（4）項規(guī)定，當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)協(xié)議的，當事人可以解除協(xié)議。這種情形可以說是對主線違約的規(guī)定，但在主線違約的構成，責任與補救等方面規(guī)定得不夠具體、明確。第107條規(guī)定：“當事人一方不履行協(xié)議義務或履行協(xié)議義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采用補救措施或者補償損失等違約責任?！薄安宦男袇f(xié)議義務”涉及完全不履行協(xié)議義務和不完全履行協(xié)議義務，前者如貨品買賣協(xié)議賣方不交貨或買方不付款，借貸協(xié)議中借方到期不還本付息等，這應屬主線違約；后者如不完全履行的是協(xié)議中的重要義務，也應屬主線違約，如不完全履行的是協(xié)議中的次要義務，則不應屬主線違約?！奥男袇f(xié)議義務不符合約定”指雖然履行了協(xié)議義務，但與協(xié)議規(guī)定的條件不符。例如賣方所交貨品與協(xié)議規(guī)定的質量、數量、包裝等標準不符，這顯然不構成主線違約，可用換作、修理等方法進行補救。第108條規(guī)定：“當事人一方明確表達或者自己的行為表白不履行協(xié)議義務的，對方可以在履行期限屆滿之前規(guī)定其承擔違約責任。”該條事實上是預期違約中的兩種情形，即明示預期違約和默示預期違約。對于前者，債權人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為主線違約。對于后者，假如債務人的信用狀況嚴重惡化而致履行不能，自然也應作為主線違約解決。可見，第107條和第108條只是一般性規(guī)定，對主線違約并未具體規(guī)定，而要視情況由法官認定。（二）主線違約的主觀過錯之分析大陸法系國家認為，協(xié)議債務人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。因此，大際法系國家采用的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務人，法無其它規(guī)定，應就其故意或過失的行為負其責任?！焙笳呷纭斗▏穹ǖ洹返?147條：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來因素時，即使在其個人方面無惡意，債務人對于其不履行或延遲履行債務，如有必要，應支付損害補償。”英美法系國家不以當事人有過失作為構成違約的必要條件，而認為一切協(xié)議都是“擔?！?，只要債務人不能達成擔保的結果，就是違約?！豆s》也沒有采用過失責任原則，只要一方違反協(xié)議，并給他方導致?lián)p失，他就要負損害補償責任，至于他違反協(xié)議有無過失，在所不問。根據中國《協(xié)議法》第107—108條和第120—121條的規(guī)定，只要違約，就應承擔違約責任；雙方都違約的，應當各自承擔相應的責任；即使一方因第三人的因素導致違約的，仍應承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決?？梢姡覈囊?guī)定與《公約》的規(guī)定是基本一致的。筆者認為，對于主線違約，應采用無過錯責任原則或嚴格責任原則，其宗旨在于合理補償債權人的損失。其理由有兩點，第一，這是由主線違約的性質決定的。一旦主線違約，當事人的整個協(xié)議目的落空，嚴重損害了當事人訂約的預期利益，因此，有必要歸之以嚴格責任，督促協(xié)議當事人謹慎履行協(xié)議義務，合法行使協(xié)議權利。第二，符合法律規(guī)定，《民法通則》第106條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！币话阏J為，該條款是對公平責任，無過錯責任的法律規(guī)定，換言之，該條款為嚴格責任合用提供了法律依據②。同時也符合《協(xié)議法》和《公約》有關規(guī)定。（三）主線違約的界定歸納上述分析，同時借鑒《公約》的有關規(guī)定，我們不妨可以給主線違約作如下界定：當事人一方完全不履行協(xié)議義務或不完全履行協(xié)議重要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據協(xié)議有權期待的經濟利益，即構成主線違約，而不問其主觀過錯與否。二、主線違約的責任與補救任何違約都會引起一定的法律責任，或者可以采用相應的補救措施。在這里，違約責任和違約補救的實質含義是相同的，只是角度不同。主線違約責任與補救是指協(xié)議當事人主線違約行為引起的法律后果和補救方法。根據《公約》的規(guī)定，是否構成主線違反協(xié)議，對當事人也許采用何種救濟方法有直接的關系。假如某種違約行為已經構成主線違反協(xié)議，受損害的一方就有權宣告撤消協(xié)議，并有權規(guī)定補償損失或采用其他救濟方法；假如不構成主線違反協(xié)議，則受損害的一方不能撤消協(xié)議，而只能規(guī)定損害補償或采用其他補救方法③。英國《貨品買賣法》規(guī)定，“違反要件方可給予對方解除契約的權利，違反保證則對方只能規(guī)定損害補償?！薄渡谭ā芬粫赋?，“條件是協(xié)議的致命條款，為協(xié)議的根基，違反它，受害方假如樂意的話，即有權撤消協(xié)議并主張違約損害。”“擔保并非協(xié)議的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產生撤消權，而只能起訴主張所受損失的損害補償。④”在美國判例法所形成的原則是，只有當一方的違約構成重大違約時，對方才可以規(guī)定解除協(xié)議，否則，只能規(guī)定損害補償。根據中國《協(xié)議法》的規(guī)定，協(xié)議一方違約時，另一方有權規(guī)定繼續(xù)履行、補償損失、解除協(xié)議或采用其他合理的補救措施。在履行義務或采用其他合理的補救措施后，對方尚有其他損失的，應當補償損失。上述規(guī)定，筆者認為主線違約責任或補救方法重要可采用補償損失、解除協(xié)議、宣告協(xié)議無效等三種。關于補償損失的范圍問題，一般應涉及財產的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及協(xié)議履行后也許獲得的利益，在貨品買賣協(xié)議中就是利潤。關于補償限額問題，應考慮兩個因素：第一，不得超過主線違約一方訂立協(xié)議時預見到或者應當預見到因主線違約而也許導致的損失。第二，受害方因對方主線違約而嚴重影響到的訂約時的預期利益大小。關于解除協(xié)議的問題，解除協(xié)議即撤消協(xié)議從而使協(xié)議雙方權利義務歸于消滅的行為，但是解除協(xié)議并不影響非違約方規(guī)定主線違約方補償損失的權利。關于宣告協(xié)議無效的問題，主線違約方應對協(xié)議無效導致另一方的經濟損失負補償責任，并且宣告協(xié)議無效、補償損失并不影響非違約方采用其他補救方法。三、主線違約的重要例外在發(fā)生主線違約時，原則上不允許免去主線違約責任，由于主線違約破壞了協(xié)議的根基，使非違約方的整個協(xié)議目的落空。因此，對于免去主線違約或重大違約責任的協(xié)議條款應予以限制，這一法政策已為多數國家所奉行，在我國也應如此⑤。筆者認為主線違約的免責理由重要為不可抗力。不可抗力是指協(xié)議訂立后發(fā)生的當事人訂立協(xié)議時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常涉及自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象。前者如地震、水災、火災、風災等引起的事件。后者如由戰(zhàn)爭、罷工、封鎖禁運等引起的事件。因此，協(xié)議當事人因不可抗力事件的出現(xiàn)而違約時，可根據不可抗力的影響限度，部分或所有免去責任。那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免去補償責任。即根據不可抗力的影響限度免去因不可抗力而主線違約一方所導致的補償損失責任。同時我們認為，為了維持長期的經濟合作關系和順利解決違約事件，規(guī)定因不可抗力而主線違約一方作適當補償。由于主線違約的不可抗力較其他非主線違約的不可抗力的免去責任范圍和影響要大得多，這對受害方來說，其風險是很大的。2、解除協(xié)議。發(fā)生不可抗力致使主線違約，另一方有權撤消協(xié)議，消滅協(xié)議權利義務關系。值得注意的是，這里的“解除協(xié)議”與前文所述的主線違約責任中的“解除協(xié)議”的法律效果是不同的，由于主線違約引起的解除協(xié)議，并不影響受害方規(guī)定補償損失的權利，但由于不可抗力引起的主線違約，則屬于免責情形，由此引起的解除協(xié)議，受害方并不能規(guī)定補償損失，最多只能規(guī)定適當補償損失。3、免去不等于不負任何責任。一般而言，因不可抗力而主線違約的一方當事人，無論屬于上述何種法律后果，都應承擔如下義務：第一，告知義務，即將遭受不可抗力而主線違約的事實及時告知給對方，以減輕也許給對方導致的損失。假如未及時告知，致使加重對方損失的，應對加重損失部分承擔補償責任；第二，采用適當措施的義務，即采用適當措施防止損失的擴大，沒有采用適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失規(guī)定負責；第三，提供證明的義務，即在合理期限內提供有關機關出具的不可抗力的證明文獻。假如提供不出證明的，仍應承擔主線違約責任。四、一點立法建議可見，主線違約不同于一般違約，它的構成要件十分嚴格，它的法律后果也是違約責任中最重的一種，所以我們要謹慎對待，從嚴把握主線違約的構成要件。一方面要防止主線違約的濫用，另一方面要對違約情況調查清楚，要區(qū)分主線違約與非主線違約，一般主線違約與不可抗力的主線違約。同時我們要區(qū)別規(guī)定，在立法上相應完善主線違約制度，便于協(xié)議當事人交易時結識把握，便于法律、仲裁機關解決協(xié)議糾紛。因此，筆者不妨建議在《協(xié)議法》第七章違約責任部分第108條后面增長一條如下：“當事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結果嚴重影響到對方根據協(xié)議有權期待的經濟利益，則構成主線違約，對方可以解除協(xié)議或宣告協(xié)議無