第三編 基本權(quán)利與保障

第三編

基本權(quán)利及保障公民基本權(quán)利的概述一、公民與國(guó)籍公民通常是指具有某個(gè)國(guó)家國(guó)籍的自然人。我國(guó)公民的國(guó)籍取得方式：1、出生國(guó)籍(出生地主義+血統(tǒng)主義-否定雙重國(guó)籍)2、繼有國(guó)籍（三個(gè)選擇性條件）2、基本權(quán)利的概念（1）憲法規(guī)定（2）公民為實(shí)現(xiàn)自己必不可少的利益、主張或自由，從而為或不為某種行為的資格或可能性（消極權(quán)利積極權(quán)利）3、基本權(quán)利的特征（1）固有性和法定性（2）不受侵犯性和受制約性（3）普遍性和特殊性【美國(guó)】1965年格里斯沃爾德訴康涅狄格州案【案情】格里斯沃爾德是康涅狄格州家庭計(jì)劃中心的執(zhí)行主管，兼任耶魯醫(yī)學(xué)院教授。從1961年11月1日開始，就為本轄區(qū)內(nèi)的已婚夫婦提供有關(guān)避孕的咨詢。同時(shí)還為婦女提供醫(yī)學(xué)檢查，開具適合的避孕藥具。中心只收少量費(fèi)用，甚至免費(fèi)。但十天后，當(dāng)局將其逮捕。康涅狄格州法律規(guī)定：避孕是違法行為——50元以上的罰款，單處或并處60天以上、1年以下的監(jiān)禁。幫助、教唆、勸說(shuō)、指使、雇傭或命令他人實(shí)施違法行為——比照實(shí)行犯追訴和懲罰。格里斯沃爾德被當(dāng)局以幫助他人實(shí)施避孕處以100元罰款并拘留。格里斯沃爾德對(duì)處罰決定不服，向法院提起了訴訟。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)定：康涅狄格州關(guān)于禁止避孕的法令違反了美國(guó)憲法第14條修正案關(guān)于公民隱私權(quán)保護(hù)的規(guī)定而無(wú)效。

【分析】

法律依據(jù)：美國(guó)憲法修正案第一條：禁止美國(guó)國(guó)會(huì)制訂任何法律以確立國(guó)教；妨礙宗教信仰自由；剝奪言論自由；侵犯新聞自由與集會(huì)自由；干擾或禁止向政府請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。（保護(hù)結(jié)社自由及其在社團(tuán)中的隱私權(quán)是該修正案所保障的外圍性權(quán)利。）美國(guó)憲法修正案第三條：未經(jīng)房主同意，士兵平時(shí)不得駐扎在任何民宅。（保護(hù)隱私的另一面：空間隱私）美國(guó)憲法第四修正案：“任何人的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和查封”

美國(guó)憲法第五修正案：不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。美國(guó)憲法第十四修正案：任何州，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。美國(guó)憲法第九修正案：本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權(quán)利。

（第五和第十四修正案保護(hù)的免受聯(lián)邦和州政府侵害的自由并不限于前八條修正案所特別列出的權(quán)利）爭(zhēng)論焦點(diǎn)：隱私權(quán)是否屬于憲法的基本權(quán)利。觀點(diǎn)一：是憲法的基本權(quán)利

憲法規(guī)定的基本權(quán)利具有派生性：正義標(biāo)準(zhǔn)（最高法院意見）權(quán)利法案所開列的保證書有自己的伴影圈，它的形成來(lái)自支撐權(quán)利法案存在與主旨的保證條款的放射。觀點(diǎn)二：憲法中找不到隱私權(quán)的規(guī)定，政府有權(quán)侵入個(gè)人隱私，除非憲法特別禁止。（司法節(jié)制）二、基本權(quán)利的法律形式與分類（一）基本權(quán)利的法律形式1、封閉結(jié)構(gòu)——明示規(guī)定憲法權(quán)利（1）專章式（中國(guó)憲法）（2）修正案例列舉（美國(guó)《權(quán)利法案》）2、開放結(jié)構(gòu)——“法不禁止即自由”（英國(guó)）3、折中形式——明示規(guī)定，默示保留（美國(guó)、韓國(guó)）美國(guó)：修正案第9條：“本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權(quán)利。”基本權(quán)利擴(kuò)大的方式：修正案方式（《權(quán)利法案》）、法院的解釋（司法釋憲）二、基本權(quán)利的分類（一）二分法：自由權(quán)與社會(huì)權(quán)（權(quán)利的價(jià)值屬性、與國(guó)家權(quán)力之間的關(guān)系）

1、自由權(quán)：公民權(quán)利與政治權(quán)利（國(guó)家不加干預(yù)而自由享有的權(quán)利——人身自由權(quán)、言論自由權(quán)、選舉權(quán)等）2、社會(huì)權(quán)：經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利（通過(guò)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的積極介入而保障的權(quán)利——?jiǎng)趧?dòng)保障權(quán)、休息權(quán)、生存權(quán)、受教育權(quán)等）

《世界人權(quán)宣言》（八類）：社會(huì)保障權(quán)、適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、自由選擇職業(yè)權(quán)、獲得公正的、優(yōu)惠的報(bào)酬權(quán)、平等工資權(quán)、組織和參加工會(huì)權(quán)、休息和休假權(quán)、受教育要權(quán)。我國(guó)憲法：社會(huì)保障權(quán)（如退休制度、物質(zhì)幫助的權(quán)等）

、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、婚姻家庭方面的權(quán)利、勞動(dòng)者的休息權(quán)8.根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，下列選項(xiàng)中哪一種情況不是公民獲得物質(zhì)幫助權(quán)的條件？

A.公民在年老時(shí)

B.公民在疾病時(shí)

C.公民在遭受自然災(zāi)害時(shí)

D.公民在喪失勞動(dòng)能力時(shí)青島三考生狀告教育部2011年８月２２日，要狀告教育部的３名青島考生與其代理律師一起乘飛機(jī)趕到北京，并于下午３時(shí)召開了一個(gè)小型的新聞發(fā)布會(huì)。這３名考生分別是青島鐵一中高三（４）班姜妍、青島一中高三（４）班欒倩和青島十五中高三（９）班的張?zhí)熘椋齻儯橙藢⒎謩e向教育部提起行政訴訟，訴教育部所做出的關(guān)于２００１年全國(guó)普通高校高等教育招生計(jì)劃的行政行為侵犯了她們的平等受教育權(quán)。其代理律師李強(qiáng)和楊培銀認(rèn)為，教育部根據(jù)不同地域范圍對(duì)招生人數(shù)做不同限定，這種限定使得不同地域考生被劃分成高低不同的等級(jí)，并在不同等級(jí)中參加高考。等級(jí)之間分?jǐn)?shù)標(biāo)準(zhǔn)線差異巨大，從而直接侵犯了包括３名原告在內(nèi)的廣大考生的平等受教育權(quán)。兩位律師說(shuō)，考生的訴訟要求是請(qǐng)求最高人民法院能向教育部發(fā)司法建議書，以避免今后再發(fā)生類似的行為。２３日上午，考生們向最高人民法院遞交訴訟狀。新的社會(huì)權(quán)：環(huán)境權(quán)：早期憲法未規(guī)定，僅為國(guó)家的責(zé)任，并不是公民的權(quán)利。20世紀(jì)中葉之后，環(huán)境公害事件頻發(fā)，政府的管理漸顯乏力，現(xiàn)實(shí)要求環(huán)境權(quán)入憲

。

1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第42條規(guī)定：“每個(gè)人都有享受良好的環(huán)境和了解環(huán)境狀況的可靠信息以及要求賠償因破壞生態(tài)所造成的健康或財(cái)產(chǎn)損失的權(quán)利”。

1996年南非憲法：享有一個(gè)健康的環(huán)境作為一項(xiàng)基本的人權(quán)予以承認(rèn)。發(fā)展權(quán)：1986年聯(lián)合國(guó)《發(fā)展權(quán)利宣言》正式地將發(fā)展權(quán)利作為一項(xiàng)獨(dú)立的基本人權(quán)對(duì)待。“各國(guó)應(yīng)在國(guó)家一級(jí)采取一切必要措施實(shí)現(xiàn)發(fā)展權(quán)利，并確保除其他事項(xiàng)外，所有人在獲得基本資源、教育、保健服務(wù)、糧食、住房、就業(yè)、收入水平分配等方面機(jī)會(huì)均等。”

1995年《格魯吉亞共和國(guó)憲法》第16條規(guī)定：人人擁有自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利。

1996年《烏克蘭憲法》第23條規(guī)定：每個(gè)人都有在侵犯他人自由與權(quán)利的情況下自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利，都對(duì)保證其個(gè)性自由而全面發(fā)展的社會(huì)負(fù)有義務(wù)。區(qū)別自由權(quán)社會(huì)權(quán)權(quán)利的價(jià)值屬性自由實(shí)質(zhì)平等與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系消極的防御性權(quán)利：國(guó)家不作為，不干預(yù)積極權(quán)利：國(guó)家積極作為，提供一定的保障救濟(jì)方式可訴性不具可訴性（權(quán)利界限模糊，司法機(jī)關(guān)難以實(shí)施）——新變化（向可訴性方向轉(zhuǎn)變）3、區(qū)別社會(huì)權(quán)的新變化：可訴性南非法院的有益嘗試：2000年GovernmentoftheRepublicofSouthAfricavGrootboom

【案情】一個(gè)由390個(gè)成年人和510個(gè)小孩組成的群體因?yàn)椴豢叭淌茉幼〉貝毫拥臈l件而集體搬遷到一塊由私人擁有的土地上，名叫Grootboom的成年人是他們中的一員。但搬到這塊土地后不久，他們又被政府強(qiáng)行驅(qū)逐出來(lái)，于是他們又集體搬到了同一地區(qū)的一個(gè)運(yùn)動(dòng)場(chǎng)。而政府又應(yīng)私人土地所有者的要求命令他們離開這塊土地，并且在政府命令的最后期限期滿前頭一天就用推土機(jī)強(qiáng)行鏟平了這群人的臨時(shí)居所。由于受到強(qiáng)制性驅(qū)逐，他們?cè)鹊母C棚不是被推土機(jī)鏟平就是被放火燒掉了，他們的許多物品也因此被損壞殆盡，這就使這些人陷入了既不能回到原居住地，又不能搭建新住處的悲慘境地。

于是他們請(qǐng)求開普地區(qū)的高級(jí)法院給各級(jí)政府發(fā)布緊急命令，要求政府立即給他們提供臨時(shí)性的住處或者房子，直到他們獲得永久性的住處為止。

開普省高等法院作出判決:兒童以及他們的父母有權(quán)獲得《南非共和國(guó)憲法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的庇護(hù)所,國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)或部門有責(zé)任立即向他們提供帳篷、活動(dòng)廁所和定期供應(yīng)水。被告不服,向憲法法院提出上訴。憲法法院一致的裁決指出,憲法要求政府積極行動(dòng)改善成千上萬(wàn)處于困境中的人民。政府必須提供住房、醫(yī)療保健、充足的食物和水以及社會(huì)保障給那些不能維持生存的人。南非憲法法院一些主要觀點(diǎn)：

1．闡述了關(guān)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利的可訴性問(wèn)題。認(rèn)為，可訴性的問(wèn)題不能抽象予以決定，而只能“在具體個(gè)案的基礎(chǔ)上仔細(xì)探索”。

2．確認(rèn)國(guó)家違反了消極保護(hù)的義務(wù)。認(rèn)為，政府的驅(qū)逐行動(dòng)比原先通知的早了一天，并且被告所擁有的物品和建筑材料都在驅(qū)逐過(guò)程中被毀掉或者燒掉了，政府的這種行為違反了憲法第26條第1款承認(rèn)之獲得充分住房權(quán)所體現(xiàn)的消極義務(wù)。

（二）三分法1、公民權(quán)利、政治權(quán)利與社會(huì)權(quán)利（二分法上進(jìn)一步細(xì)化）（1）劃分標(biāo)準(zhǔn)：人在不同狀態(tài)下不同屬性及價(jià)值上的差異（2）區(qū)別：公民權(quán)利：自然狀態(tài)下，自由價(jià)值（不受政府干預(yù)）政治權(quán)利：社會(huì)政治狀態(tài)下，民主價(jià)值（參與）社會(huì)權(quán)利：社會(huì)狀態(tài)下，實(shí)質(zhì)平等（自我發(fā)展，政府提供保障））基本權(quán)利的效力（一）基本權(quán)利對(duì)國(guó)家的效力（公法效力）1、對(duì)立法機(jī)關(guān)的效力（1）立法依據(jù)（2）違憲審查：違憲立法無(wú)效2、對(duì)行政機(jī)關(guān)的效力3、對(duì)司法機(jī)關(guān)的效力（二）基本權(quán)利對(duì)第三人的效力（私法的效力）

（1）無(wú)效力說(shuō)（2）有效力說(shuō)美國(guó)：“國(guó)家行為視同理論”德國(guó)：“第三者效力原理”日本：“私人間效力原理”

憲法基本權(quán)利在私人的法律關(guān)系中具有直接的效力，法院可以直接援引憲法基本權(quán)利條款作為判案依據(jù)。

德國(guó)“第三者效力”直接適用間接適用魏瑪憲法：基本權(quán)利可在私法個(gè)案中直接適用路特案：基本權(quán)利在私法中間接適用【德國(guó)】1950年路特案（“聯(lián)合抵制電影案”）【案情】1950年9月20日，在漢堡舉行的“德國(guó)電影周”的開幕式上，當(dāng)時(shí)的漢堡市新聞處長(zhǎng)路特（ErichLuth）以漢堡新聞協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)的身份致詞時(shí)，呼吁電影制片商、發(fā)行商和影劇院抵制在納粹期間因?qū)а莘椽q太人影片而臭名昭著的哈郎（VeitHarlan）所導(dǎo)演的影片《不朽的愛人》。

《不朽的愛人》的制片商要求路特作出解釋，于是路特在報(bào)紙上發(fā)表了一封公開信，指出：

哈郎是納粹電影的頭號(hào)導(dǎo)演，是納粹煽動(dòng)屠殺猶太人的重要人物之一，他的復(fù)出必定會(huì)撕開那些尚未愈合的傷口，并重新喚起已逐漸消退的那些有害于德國(guó)重建的不信任，因此抵制這位有失體面的導(dǎo)演的影片不僅是所有正直德國(guó)人的權(quán)利，甚至也是他們的義務(wù)?！恫恍嗟膼廴恕返闹破毯桶l(fā)行商訴至漢堡地方法院：

法院禁止被告路特呼吁德國(guó)影劇院和發(fā)行商不要接受《不朽的愛人》以及德國(guó)觀眾不要前去觀賞《不朽的愛人》?！餄h堡地方法院一審判決：

認(rèn)為被告的言論違反了德國(guó)民法典《德國(guó)民法典》第826章禁止“違反良好道德故意損害他人”的規(guī)定，判決原告勝訴。原告在地區(qū)法院獲得禁令，禁止路特號(hào)召聯(lián)合抵制該片的行為?！餄h堡上訴法院維持一審判決?！镌嫦蚵?lián)邦憲法法院提起憲法訴訟：

認(rèn)為法院的判決侵害了其受到基本法（即德國(guó)憲法）保障的言論自由權(quán)。★憲法法院判決法院決定違憲：

1、基本權(quán)利對(duì)私法的“輻射效應(yīng)”：

《基本法》確立了以人格及人性尊嚴(yán)能在社會(huì)共同體中自由發(fā)展為中心基本權(quán)利的價(jià)值秩序，立法必須符合基本權(quán)利的價(jià)值系統(tǒng)。在適用私法的私人爭(zhēng)議中，法官對(duì)私法的運(yùn)用和解釋必須合乎憲法，以使現(xiàn)存法律的內(nèi)涵與基本權(quán)利的價(jià)值體系協(xié)調(diào)一致。2、基本權(quán)利與私人利益相沖突時(shí)的“利益的權(quán)衡”：言論自由是最重要的人權(quán)之一，如果言論形成了對(duì)公共福祉至關(guān)重要的公共輿論，這時(shí)私人利益，特別是個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益則須退居其后。★德國(guó)聯(lián)邦憲法法院判決：撤銷漢堡地方法院的判決。秦春梅訴湖北隨州第四中學(xué)

秦春梅，22歲，湖北隨州曾都區(qū)尚市鎮(zhèn)戰(zhàn)士村一組2000年8月高考錄取通知書沒收到2001年6月18日秦的同學(xué)的母親拿到6月9日《隨州日?qǐng)?bào)》4版《揚(yáng)創(chuàng)新精神競(jìng)世紀(jì)風(fēng)流——蓬勃發(fā)展的四中》2000年錄取名單中有秦的名字2001年6月23日秦的父母在秦班主任那里領(lǐng)到錄取通知書，要求2000年9月15日上午去武漢第二師范學(xué)校報(bào)到2001年8月，以侵犯受教育權(quán)為由，將母校告上法庭，要求賠償精神損害撫慰金50000元。2002年9月1日判賠償精神損害撫慰金20000元基本權(quán)利的限制一、限制基本權(quán)利的依據(jù)和內(nèi)涵二、限制基本權(quán)利的目的與原則（一）限制基本權(quán)利的目的國(guó)家利益、社會(huì)利益和公共利益（二）限制基本權(quán)利的原則1、法律保留原則只允許立法機(jī)關(guān)對(duì)基本權(quán)利加以限制，其他機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)進(jìn)行限制。2、比例原則妥當(dāng)性原則、必要性原則、權(quán)衡原則彭水詩(shī)案

秦中飛是重慶市彭水縣教委的一名科員，2006年8月15日中午午休時(shí)，百無(wú)聊賴的秦中飛將《虞美人》改編成了一首反映彭水現(xiàn)狀的打油詩(shī)，并通過(guò)短信和QQ發(fā)給朋友。這首詞一般人看來(lái)普通，但熟知當(dāng)?shù)毓賵?chǎng)的人，卻能從中解讀出某些隱喻，因?yàn)閮?nèi)容涉及該縣幾個(gè)轟動(dòng)的社會(huì)事件。時(shí)隔半月之后，警察找上門來(lái)了——重慶彭水縣公安局認(rèn)為他的短信內(nèi)容涉嫌“誹謗罪”，理由是詞中有三句話，分別影射了彭水縣委縣政府三個(gè)領(lǐng)導(dǎo)——前任彭水縣委書記馬平（因涉嫌職務(wù)犯罪已被檢察機(jī)關(guān)逮捕），現(xiàn)任縣長(zhǎng)周偉，縣委書記藍(lán)慶華。于是在9月1日晚對(duì)他進(jìn)行刑事拘留，10天后，經(jīng)縣檢察院批準(zhǔn)，正式將其執(zhí)行逮捕。在被關(guān)押了近29天后，又被“取保候?qū)彙薄?0月7日，公安局將此案移送檢察院起訴。檢方的起訴意見書稱，秦中飛捏造了一首引起群眾公憤的詞，利用QQ和短信方式進(jìn)行發(fā)送，嚴(yán)重危害該縣社會(huì)秩序和破壞了藍(lán)慶華、周偉的名譽(yù)，觸犯刑法第246條之規(guī)定，涉嫌誹謗罪。在檢察院審查起訴的過(guò)程中，媒體深入報(bào)道了這一事件。一時(shí)間引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注。中央領(lǐng)導(dǎo)也對(duì)此作出了批示，重慶市有關(guān)部門也組成調(diào)查組展開調(diào)查。調(diào)查組調(diào)查核實(shí)后認(rèn)定，這是一起政法部門不依法辦案，黨政領(lǐng)導(dǎo)非法干預(yù)司法的案件。于是，10月24日，彭水縣公安局決定撤銷該案，承認(rèn)錯(cuò)誤，并對(duì)秦中飛表示道歉?？h檢察院也主動(dòng)提出給秦中飛申請(qǐng)國(guó)家賠償。10月25日，秦中飛拿到了因被錯(cuò)誤關(guān)押29天的2125.7元國(guó)家賠償金。沁園春·彭水馬兒跑遠(yuǎn)，偉哥滋陰，華仔膿胞?？唇袢张硭?，滿眼瘴氣，官民沖突，不可開交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民難移，徒增苦惱。官場(chǎng)月黑風(fēng)高，抓人權(quán)財(cái)權(quán)有絕招。嘆白云中學(xué)，空中樓閣，生源痛失，老師外跑?；⒖谫e館，竟落虎口，留得沙沱彩虹橋。俱往矣，當(dāng)痛定思痛，不要騷搞。三、限制基本權(quán)利的憲法界限1、總的原則性限制2、基本權(quán)利條款附加具體的限制3、憲法未做具體限制，但規(guī)定依法限制的原則三、我國(guó)公民基本權(quán)利的限制1、憲法所規(guī)定的公民義務(wù)本身就是對(duì)權(quán)利的直接限制。例如第35條：任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)也必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。2、少數(shù)權(quán)利條款明確規(guī)定了權(quán)利的界限。第52條：公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。3、某些權(quán)利通過(guò)前綴而加以限制。第36條：國(guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)；第50條：國(guó)家保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)利和利益。4、某些權(quán)利可以通過(guò)法律而加以限制。第34條規(guī)定了普遍的公民選舉和被選舉權(quán)，“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外?！逼降葯?quán)平等權(quán)的憲法表述：1、平等保護(hù)（美國(guó)憲法修正案）2、法律面前人人平等（我國(guó)與德國(guó)）3、法律上一律平等（日本）平等權(quán)的雙重理解:1、作為原則的平等2、作為權(quán)利的平等兩種“平等”：1、法律適用上的平等2、法律內(nèi)容上的平等自由權(quán)“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中?！薄癕anwasbornfree,andeverywhereheisinchains。”

——盧梭：社會(huì)契約論自由的三種類型：1、政治自由（politicalliberty）。法律以民主的方式所創(chuàng)造，個(gè)人就是自由的。這是一種自我管理的政治自由。政治自由的實(shí)現(xiàn)要求，在與治理的政治和法律結(jié)構(gòu)相關(guān)的社會(huì)決策中有真正參與的機(jī)會(huì)，而且它意味著投票權(quán)和擔(dān)任政府公職的資格，以及保護(hù)言論、集會(huì)和結(jié)社自由。2、法律自由（legalliberty）。“自由就是做法律所允許的任何事的權(quán)利?！保系滤锅F）法律自由是當(dāng)代自由民主國(guó)家有關(guān)法治理論的主流理解。3、個(gè)人自由（personalliberty）。個(gè)體有權(quán)保持一種免受政府干涉的身心完整性。這一觀念“是自由主義傳統(tǒng)中一種標(biāo)準(zhǔn)的自由觀”。當(dāng)國(guó)家權(quán)力劃分為不同的部分，并且把法律適用的權(quán)力委托給一個(gè)獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)時(shí)，可以強(qiáng)化個(gè)人自由的保護(hù)。通過(guò)防止權(quán)力過(guò)度集中在某個(gè)單一機(jī)構(gòu)、設(shè)立一種相互競(jìng)爭(zhēng)的分權(quán)制衡機(jī)制，將有助于努力實(shí)現(xiàn)人的自由。其中，司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立于其他政府部門，有著特殊的重要意義。把法律適用的權(quán)力配置給獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)，可以確保一個(gè)完善的法律機(jī)構(gòu)可用于檢視政府行為的合法律性。它使得一種制度結(jié)構(gòu)和程序是必要的——通過(guò)有效的政府分權(quán)，這一結(jié)構(gòu)和程序被設(shè)計(jì)用來(lái)增進(jìn)實(shí)現(xiàn)公民自由的可能性。在性質(zhì)上，它不同于前述三個(gè)層面的自由，因?yàn)樗且环N用來(lái)增進(jìn)自由的結(jié)構(gòu)性安排，而非自由本身的一種類型。自由的制度化保障（institutionalizedpreservationofliberty）言論自由的意義1、言論自由與人性相關(guān)，人是一種語(yǔ)言動(dòng)物。禁錮言論等于摧殘人性。2、言論自由是所有其他自由的前提。3、言論自由還是民主政治得以開展和維持的前提。言論自由密爾在論自由一書中，總結(jié)了壓制言論自由的幾大危害：第一，如果有任何見解被迫沉默，那么我們可以肯定知道：這種見解可能是正確的；否認(rèn)它就等于假設(shè)我們自己一貫正確。第二，盡管被迫沉默的見解可能有錯(cuò)，它經(jīng)常含有部分真理；且既然對(duì)于任何議題，占據(jù)普遍優(yōu)勢(shì)的見解很少或從不代表全部真理，那么只有通過(guò)不同意見的交鋒，才有任何可能提供真理的其余部分。第三，即使被接受的見解不但正確，而且代表全部真理，除非它受到有力和激烈的挑戰(zhàn)，絕大多數(shù)接受者將以偏見的方式接受之，而很少能感受到其理性基礎(chǔ)。不僅如此，學(xué)說(shuō)本身將處于失去意義或受到削弱的危險(xiǎn)中。絕對(duì)主義的言論自由觀雨果·布萊克（HugoBlack）：“我相信，第一修正案賦予了信奉任何政治制度、討論一切政府事務(wù)和呼吁有目的地改變既存秩序的絕對(duì)權(quán)利?！钡栏窭梗╓illiamDouglas）：“第一修正案的表達(dá)方式是絕對(duì)的－－言論自由不可限制。因此相比其他公民權(quán)利，言論自由享有一種優(yōu)先的地位?！?/p>

戈德堡（Goldberg）：“依我之見，憲法第一和第十四修正案賦予公民和報(bào)業(yè)一種批評(píng)官員的職務(wù)行為的絕對(duì)、無(wú)條件的特權(quán)，而不管這種特權(quán)的濫用和過(guò)份行使可能帶來(lái)什么危害。”言論自由的限制：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第19條：這些限制必須是由法律所規(guī)定的并且為下列所需：（1）尊重他人權(quán)利或者是名譽(yù)；（2）保障國(guó)家安全或者是公共秩序，或者是公共健康或道德。第20條：1、任何鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)之宣傳，應(yīng)以法律禁止之。2、任何鼓吹種族、民族或宗教的言論，構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴者，應(yīng)以法律禁止之?！懊黠@而現(xiàn)存的危險(xiǎn)”——美國(guó)言論自由限制原則的發(fā)展

Schenckv.UnitedStates被告申克（Schenck）是美國(guó)社會(huì)黨總書記，為抵制戰(zhàn)爭(zhēng)和征兵制度向應(yīng)征男丁散發(fā)傳單，煽動(dòng)他們依憲法第十三條修正案所宣稱的權(quán)利反抗在軍隊(duì)中服役，抨擊征兵制度為違反憲法的暴政。傳單并舉例說(shuō)可用和平手段，例如以請(qǐng)?jiān)阜椒ㄒ髧?guó)會(huì)廢除征兵法。申克等人被控違反了1917年的聯(lián)邦《反間諜法》(EspionageActof1917)。申克辯稱，《反間諜法》在本案之適用抵觸憲法第一修正案言論出版自由條款，上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院全體一致確認(rèn)其有罪。霍姆斯法官在司法意見中指出：我們承認(rèn)，被告?zhèn)鲉嗡f(shuō)的一切，若在平時(shí)的許多場(chǎng)合，都屬憲法所保障的權(quán)利。但一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時(shí)的環(huán)境來(lái)確定。對(duì)言論自由作最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起驚慌。禁令所禁止的一切可能造成暴力后果的言論也不受保護(hù)。一切有關(guān)言論的案件，其問(wèn)題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且現(xiàn)存的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)際禍害。如果有這種危險(xiǎn)，國(guó)會(huì)就有權(quán)阻止。這是一個(gè)是否迫近和程度的問(wèn)題。當(dāng)國(guó)家處于戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下，許多平時(shí)可容忍的言論，因其妨礙戰(zhàn)事而變得不能容許了，法院也不認(rèn)為它們是憲法所保障的權(quán)利。”Abramsv.UnitedStates

5名出生于俄羅斯但居留在美國(guó)的被告，在紐約以亞伯拉罕之名租賃一間屋子。他們自稱革命者、無(wú)政府主義者或社會(huì)主義者。他們購(gòu)買了全體的印刷設(shè)備，印刷了5000份傳單，傳單的內(nèi)容是譴責(zé)美國(guó)對(duì)帝國(guó)主義干涉蘇聯(lián)無(wú)動(dòng)于衷（題為：虛偽的美國(guó)及其同盟），另一篇題為“工人們，覺醒吧”，并宣稱“我們對(duì)野蠻干預(yù)的回答必然是大罷工！工人們，準(zhǔn)備戰(zhàn)斗！”在地區(qū)法院，被告因上述言論而被陪審團(tuán)判決有罪。最高法院維持了陪審團(tuán)的裁決。多數(shù)法官認(rèn)為，這些傳單清楚表明了挑動(dòng)和鼓勵(lì)去抵制美國(guó)戰(zhàn)備的企圖，并為了削減戰(zhàn)爭(zhēng)所必需的軍火生產(chǎn)而煽動(dòng)兵工廠大罷工?；裟匪狗ü俦磉_(dá)了著名的反對(duì)意見：但是，一旦人們意識(shí)到時(shí)間曾推翻過(guò)許多有力量的信念，他們就開始堅(jiān)信：人們所期望的至善，最好通過(guò)思想的自由交流而獲得；對(duì)真理的最佳檢驗(yàn)，在于思想在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中獲得接受的力量，并且這項(xiàng)真理是其愿望得以實(shí)現(xiàn)的唯一基礎(chǔ)。無(wú)論如何，這是我們的憲法理論。它是一場(chǎng)實(shí)驗(yàn)，正如所有生活都是一場(chǎng)實(shí)驗(yàn)一樣。每年每月，我們都必須把命運(yùn)押在對(duì)未來(lái)的預(yù)見之上，而這種預(yù)見必然基于不完善的知識(shí)。既然這場(chǎng)實(shí)驗(yàn)使我們體制的一部分，我們就應(yīng)該永遠(yuǎn)保持警惕，避免試圖去控制那些我們?cè)骱薏⒄J(rèn)為是致命的言論——除非它們?nèi)绱司o迫地威脅去干擾迫切的合法目標(biāo)，以至于要求立即控制來(lái)拯救國(guó)家。Whitneyv.California被告惠特尼是相對(duì)激進(jìn)的共產(chǎn)勞動(dòng)黨的成員之一，她發(fā)起一項(xiàng)決議要求通過(guò)政治途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)黨派目標(biāo)，但是黨派大會(huì)采取了更為激進(jìn)的軍事綱領(lǐng)。盡管她不贊成暴力革命的主張，但并未因此退出該黨。她被裁定違反加州的犯罪集團(tuán)刑事法，上訴到聯(lián)邦最高法院。最高法院的多數(shù)意見駁回了上訴，但大法官布蘭代斯所發(fā)表的贊同意見為言論自由做了精彩的辯護(hù)：

“盡管言論和集會(huì)自由的權(quán)利是根本的，但本質(zhì)上不是絕對(duì)的。它們的行使受到一定的限制……

那些贏得我們獨(dú)立的人相信，國(guó)家的最終目的在于保障人類發(fā)展才能的自由；并且在政府內(nèi)部，其理智力量應(yīng)超越任意力量。他們把自由同時(shí)作為寶貴的目標(biāo)與手段。他們相信幸福在于自由，自由來(lái)自勇氣。他們相信：自由思考、暢所欲言，乃是發(fā)現(xiàn)與傳播政治真理所必不可少的手段。沒有自由言論，任何集會(huì)討論都將徒勞無(wú)功；有了自由言論，討論本身通常提供了合適防御，以抵制有害理論的傳播；公共討論乃是政治責(zé)任，它應(yīng)當(dāng)成為美國(guó)政府的基本原則……他們知道：畏懼孕育著壓制、壓制孕育著仇恨，而仇恨威脅著政府的穩(wěn)定；安全之路在于自由的討論，伸張不幸并提出解救的機(jī)會(huì)……他們相信公共討論中的理性力量，并避免使用最糟糕的武力形式—法律來(lái)強(qiáng)制沉默?！?/p>

“言論本身的作用就在于把人們從非理性的恐懼中解脫出來(lái)。要為壓制言論提供理由，就必須存在畏懼的合理基礎(chǔ)：一旦實(shí)行自由言論，嚴(yán)重危害就將產(chǎn)生；所憂慮的危險(xiǎn)必須迫在眉睫，并且所要防止的危害必須是嚴(yán)重的……如果宣揚(yáng)違法并不構(gòu)成煽動(dòng)，且沒有證據(jù)表明這類倡議將被立即實(shí)施，那么無(wú)論在道德上應(yīng)受到何種譴責(zé)，宣揚(yáng)違法并不能成為剝奪自由言論的理由。我們必須記住宣揚(yáng)與煽動(dòng)、準(zhǔn)備與企圖、集會(huì)與陰謀之間的區(qū)別。要發(fā)現(xiàn)清楚與現(xiàn)存的危險(xiǎn)，政府必須證明即刻的嚴(yán)重暴力可被預(yù)期或受到鼓動(dòng)。那些經(jīng)過(guò)革命并贏得我們獨(dú)立的人并非懦夫；他們不怕政治交流。他們并為犧牲自由來(lái)鞏固秩序。在大眾政治過(guò)程中，勇敢自立的人們對(duì)自由和無(wú)畏的理性力量充滿著信心；除非所憂慮的危險(xiǎn)是如此緊迫，以致它將在進(jìn)行完全討論的機(jī)會(huì)之前降臨，任何來(lái)自言論的危險(xiǎn)都不能被認(rèn)為是清楚與現(xiàn)存的。如果有時(shí)間通過(guò)討論來(lái)揭示謬誤，那么為了通過(guò)教育來(lái)預(yù)防危害，合適方法是更多的言論——而非強(qiáng)制沉默。只有緊急狀態(tài)才能為壓制提供理由；如果權(quán)力必須與自由和解，這就是必然規(guī)則。”Brandenburgv.Ohio勃蘭登堡是俄州3k黨的首領(lǐng)，他在一次集會(huì)演講中宣稱，如果總統(tǒng)、國(guó)會(huì)和聯(lián)邦最高法院繼續(xù)壓迫高加索白人，就會(huì)采取某些報(bào)復(fù)行動(dòng)。他還請(qǐng)了新聞媒體對(duì)這一事件進(jìn)行了報(bào)道，并在州和全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行廣播。其中的一個(gè)廣播片段是，12個(gè)全副武裝的人聚在一起，正在燒一個(gè)木制的十字架；另一個(gè)片段是，上訴人正在發(fā)言，并聲稱，“我個(gè)人認(rèn)為，黑人應(yīng)該滾回非洲，而猶太人要滾回以色列?！倍碇莘ㄔ涸诓枚ㄆ錁?gòu)成犯罪后，被告上訴到最高法院，最高法院的整體意見推翻了州法：

“惠特尼案已經(jīng)為其后的裁決所徹底拋棄。這些裁決形成的原則是：除非宣揚(yáng)使用暴力或違反法律的倡議是為了煽動(dòng)或制造迫切的非法行為，憲法說(shuō)保障的言論自由和新聞自由就不允許一州去禁止這類倡議。如果一項(xiàng)法律不能區(qū)分（訴諸暴力的教唆與暴力行動(dòng)的準(zhǔn)備），那么它就不能容忍地侵犯了第一和第十四修正案所保障的自由。它把被憲法豁免于政府控制的言論，納入其定罪量刑的范圍之內(nèi)。”楊師群教授的“反革命”風(fēng)波

《有同學(xué)告我是“反革命”》（摘錄）今天被領(lǐng)導(dǎo)叫去談話，說(shuō)有上《古代漢語(yǔ)》課的學(xué)生到公安局和市教委告了我，說(shuō)我在上課時(shí)批評(píng)政府等，上面已立案?jìng)刹椤Ｕ媪钗姨湫苑牵壕尤贿€有學(xué)生和文化大革命時(shí)的思路一樣，為了告發(fā)老師為“反革命”，可以不擇手段。可悲??！這幾個(gè)中國(guó)的大學(xué)生。記得下課時(shí)有兩位女同學(xué)找我，憤慨地指責(zé)我怎么能批評(píng)中國(guó)文化、批評(píng)政府！甚至眼睛里已經(jīng)含有淚水。這樣熱愛