法律時評的定位演講范文

第57頁共57頁法律時評的定位演講范文法律時評的定位演講范文。無庸諱言，無論是《南方都市報》還是其兄弟報紙《新京報》對于法律時評有著某種特殊的偏愛，這應(yīng)當(dāng)是一種時勢的必然。隨著依法治國方略的提出，法治逐漸成為社會上的主流話語，也為民眾所關(guān)注，這是可喜的事情。但是有人也敏銳地感覺到法律時評的學(xué)術(shù)化趨向，“法律時評過于陷入了一種法理學(xué)的討論”。〔《新京報》12月15日敬仁博士文〕對此，筆者深以為然，報紙不是學(xué)術(shù)刊物，過多的學(xué)理討論還是交給肩負(fù)其責(zé)的刊物好了。因為民眾也許對此并不關(guān)心，甚至反感于拗口的專業(yè)詞匯。然而，敬仁博士接下來的觀點筆者卻不敢苛同，“法律時評……無視了當(dāng)下民間所更為需要的普法教育問題”，因為“對于非法律專業(yè)人士而言，更需要的是法律知識、司法訴訟、司法程序、案例分析^p等問題”。民眾當(dāng)然需要普法教育，但這是法律時評的使命嗎？這就涉及法律時評的定位問題，筆者認(rèn)為法律時評就是用法言法語去解讀社會現(xiàn)象，并藉此傳承法治的理念。而由于眾所周知的原因,我們的法律很不健全,甚至貌似健全的法律并不合法(這里的法可理解為人類理性、自然法或者稱真正的民意)，對法律的理解也是千差萬異。時評作者要抓住為人們所關(guān)心同時存在較大爭議的話題，從法哲學(xué)、法理學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)多角度入手，秉承批判的精神，用獨(dú)特的目光，以通俗的語言、精悍的篇幅闡述法治的精華去啟蒙民眾，在爭鳴中推動法律的開展、社會的進(jìn)步。假設(shè)流于對法律知識、司法訴訟、司法程序、案例分析^p等問題的簡單介紹，是無益于進(jìn)步法律時評的品位。因為，這些普法教育問題大可交給其他相關(guān)報紙或者報紙的其他版面，即使作為時評，也不應(yīng)當(dāng)成為時評版的主流話題。法律時評需要親民，但更應(yīng)當(dāng)有勇氣率先吹響時代的號角，引導(dǎo)時代的潮流！【以下為贈送相關(guān)文檔】演講稿擴(kuò)展閱讀法律信仰危機(jī)——法律價值的缺失演講范文現(xiàn)代民主社會的法律之所以能在社會生活中起作用不僅僅是對強(qiáng)力的屈服，也不僅僅是因為法律是統(tǒng)治階級意志的表達(dá)，更為重要的是因為法律表達(dá)了整個社會根本價值評判標(biāo)準(zhǔn)，是因為在法治中法律具有其權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性。法律因此而在社會生活中有較地運(yùn)行，并扮演著秩序的維護(hù)者和正義的守護(hù)著的角色。但是，如今的中國社會對法律卻表現(xiàn)出了前所未有的冷漠、不尊重，甚至是蔑視！中國出現(xiàn)了法律信仰危機(jī)！這種情況是前所未有的。在****集權(quán)社會中，人們對法律的不信任是因為法律是少數(shù)統(tǒng)治者為其利益而制定的統(tǒng)治工具，在那樣的社會中向強(qiáng)力屈服，只是一種必要的行為，而不是一種意志的行為，因此對法律的服從是出于一種畏懼而非自愿。并且至少在強(qiáng)力之下，法律的運(yùn)行相對而言還是較有效率的。但是，如今所出現(xiàn)的情況與以往不同——人們不僅不相信法律，甚至連對法律最起碼的尊重與畏懼都沒有了，所有的只是冷漠與蔑視。造成這種現(xiàn)象的原因是多重的。有轉(zhuǎn)形時期社會變革的原因，也有對外開放制度變革的因素，但是最最重要的原因在于法律的形式價值〔權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性〕的缺失。作為法的一種形式價值，權(quán)威性指的是任何個人或團(tuán)體都必須無條件服從法律的支配，法律的尊嚴(yán)神圣不可進(jìn)犯；普遍性指的是不因人設(shè)法，用一般性規(guī)那么來調(diào)控所有人的同類行為；統(tǒng)一性指的是保持法律制度本身的和諧一致，消除矛盾和混亂；完備性指的是實現(xiàn)有法可依，在應(yīng)由法律加以調(diào)整的行為領(lǐng)域消除法律空白和破綻。在中國方案經(jīng)濟(jì)的影子尚未消除，市場經(jīng)濟(jì)體制尚未完備；經(jīng)濟(jì)體制改革迅速進(jìn)展，政治體制改革相對落后的社會環(huán)境下，法律的權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性所剩無幾。一、法律權(quán)威性的缺失1、憲法的軟弱無力憲法是一國的根本****，在一國的法律體系中是有至高無尚的神圣地位的。假設(shè)把法律體系比作一個王國，那么憲法就是一國之君，其神圣的地位是無可爭辯的，其權(quán)威性不可被否認(rèn)。但是在我國憲法的形式意義多于本質(zhì)意義，政治意義多于法律意義。憲法就象是一個被奪了權(quán)的君主，有其名而無其實。而追根究底就是因為我們的憲法缺乏可訴性，且沒有一套完備的違憲審查制度。法律制定出來就是要被觸犯的，是要被施行、被執(zhí)行的。沒有國家強(qiáng)迫力保障而不能被施行、執(zhí)行的法是毫無意義的。這是根本的法律規(guī)那么，也是常識。但是在中國，其他法律都可以進(jìn)入訴訟程序，惟獨(dú)作為國家根本****和效力最高的憲法卻不可以，從1954年憲法至今都是如此。這不能不說是一種奇怪的現(xiàn)象。也正因如此，《中華人民共和國憲法》僅成了一種擺設(shè)，在平常人心中憲法不過是個空架子擺了，而在權(quán)利階層之中它更是一紙空文而已。而從另一個角度來談，憲法之無可訴性也正是于其形式性和濃重的政治性。因為其形式性，憲法的本質(zhì)內(nèi)容就被無視了；因為其政治性，憲法成了一只燙手的山芋、棘手的刺猬沒人敢碰，即便有人敢訴，也沒人敢受訴，即便有人敢受訴，多數(shù)情況下也會被上層否認(rèn)，且會惹得一身騷。如此憲法的權(quán)威性何從談起？！2、立法機(jī)關(guān)的作用被弱化我國的立法機(jī)關(guān)是全國人民代表大會及其常務(wù)委員會，但同時也是最高權(quán)利機(jī)構(gòu)，監(jiān)視國家生活的運(yùn)行。立法本是件非常復(fù)雜的工作，具有高度的技術(shù)性。但是，作為我國的立法機(jī)構(gòu)全國人民代表大會的開會時間一年極其之短不說，其代表的組成人員的素質(zhì)也并不高：甚至曾有不識字的勞動婦女連續(xù)擔(dān)任幾屆全國人大代表，我們竟以此為驕傲而用為表現(xiàn)我國民主的典型加以大力宣揚(yáng)。但是，作為一個國家法制建立隊伍的重要生力軍的律師卻在全國人民代表大會中銷聲匿跡多年。也正因如此，我國立法機(jī)關(guān)的立法及其對法律的監(jiān)視審查作用被大大地削弱了。3、法律的非群眾化〔訴訟本錢高，執(zhí)行不力〕法律的非群眾化是造成法律權(quán)威性缺失的又一原因。由于法律的非群眾化，法律無法在平民階層中扎根，以致無法在社會中形成一種法律文化。法律在百姓中的權(quán)威也就無從談起。法律非群眾化的原因有二：訴訟本錢高，執(zhí)行不力；法律效勞資的稀缺就我國階段而言，訴訟本錢由三局部組成：正常本錢、非正常本錢和額外本錢a、正常本錢：訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)、車馬費(fèi)、誤工費(fèi)這些本錢是普通訴訟中一般所需付出的。①訴訟費(fèi)用：根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及《人民法院訴訟費(fèi)用收費(fèi)方法》的規(guī)定，訴訟費(fèi)用包括案件受理費(fèi)、申請費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用三種。受理費(fèi)用又分為財產(chǎn)案件受理費(fèi)和非財產(chǎn)案件受理費(fèi)。其中有關(guān)財產(chǎn)的案件是根據(jù)財產(chǎn)的價額或金額按規(guī)定比例征收訴訟費(fèi)用，非財產(chǎn)案件那么按件收費(fèi)。假設(shè)當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行法律規(guī)定的由人民法院執(zhí)行的法律文書或是申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施等還要交納一定的申請費(fèi)。此之外，在實際財產(chǎn)案件的訴訟中當(dāng)事人還要負(fù)擔(dān)勘驗費(fèi)、鑒定費(fèi)、公告費(fèi)、翻譯費(fèi)；證人、鑒定人、翻譯人員出庭時的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工補(bǔ)助費(fèi)以有其它在執(zhí)行過程中實際支出的費(fèi)用。②律師費(fèi)：當(dāng)前，中國的律師收費(fèi)并沒有一個統(tǒng)一的國家限定，而是各地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r自行定價的。拿浙江杭州某律師事務(wù)所為例，一般案件的代理費(fèi)用是1800元起，勞動爭議案件50元／件。③車馬費(fèi)、誤工費(fèi)：這是當(dāng)事人因處理與案件相關(guān)事宜的需要所必然要付出的本錢。b、非正常本錢：這種本錢不是法制建全的國渡所存在的，但卻是我國不少地區(qū)當(dāng)事人在打官司時必然要付出的本錢，主要表如今司法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)及與案件有關(guān)的權(quán)利人員的吃拿卡要行為。當(dāng)事人為此所付出的本錢可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于打官司所需的正當(dāng)本錢。c、額外本錢：在當(dāng)前的環(huán)境與體制下，訴訟效率低下、案件久拖不決的情況較為普遍。同時，錯案率居高不下，當(dāng)事人因上訴、申訴而不得不承擔(dān)的誤工費(fèi)用、車馬費(fèi)用也相當(dāng)可觀，而由此給當(dāng)事人所造成的精神壓力更是使當(dāng)事人畏而怯步。高額的訴訟本錢已成為阻怯當(dāng)事人進(jìn)入司法救助的高門砍，尋求司法救助不僅沒能使當(dāng)事人得到利益，反而使其產(chǎn)生更大的損失。而當(dāng)前對案件判決的執(zhí)行不利更是使當(dāng)事人雪上加霜。除此之外，我國現(xiàn)階段各種法律效勞資的稀缺使法律效勞的價格居高不下，使得尋常百姓很難接近。這都使得法律與普通群眾越來越遠(yuǎn)。二、法律普遍性的缺失1、地方保護(hù)當(dāng)前的司法、行政體系，使得司法地方化現(xiàn)象嚴(yán)重。而立法權(quán)的下放與違憲審查制度、對抽象行政行為監(jiān)視的缺位導(dǎo)致因地設(shè)法，因地執(zhí)法，用區(qū)別性規(guī)那么來調(diào)控不同人群的同類行為，導(dǎo)致了法律普遍性的缺失。2、身份立法〔所有制歧視、國別歧視特別是對內(nèi)歧視〕由于我國自建國以來一直都是實行社會的方案經(jīng)濟(jì)制度，在政治上標(biāo)榜人民民主專政，對除公有及集體財產(chǎn)之外的其他性質(zhì)的財產(chǎn)都毫不掩飾地實行正向歧視。即便是改革開放二十多年后，在市場經(jīng)濟(jì)已經(jīng)初步建立起來的今天，在政治經(jīng)濟(jì)生活中仍然實行對非公有財產(chǎn)實行區(qū)別對待，而形成了國內(nèi)立法司法執(zhí)法上的實際不平等。此外，自改革開放以來為了開展本國經(jīng)濟(jì)，我們就一直把引進(jìn)外資作為自己的重要任務(wù)，由此出臺了一系列的對外資的優(yōu)惠政策。各地方那么在中央的根底上推出了更為優(yōu)厚的待遇。直至今天出現(xiàn)了有些地方的政府為了招商引資不惜“賠本賺吆喝”。如東部某地，政府將國有土地使用權(quán)買給外商的價格僅為10-20萬／畝，而買給國內(nèi)開發(fā)商特別是房地產(chǎn)開發(fā)商那么達(dá)100萬／畝，從差價中彌補(bǔ)損失?；谏鲜鰞煞N情況，形成了一個特別的情況。因所有制的關(guān)系，國家在行業(yè)中對外資實行歧視待遇；因開展經(jīng)濟(jì)地需要，政府〔特別是地方政府〕對內(nèi)資實行歧視待遇。這種雙向歧視那么是因人立法、執(zhí)法的結(jié)果，也導(dǎo)致了法律普遍性的缺失。3、法律之外的特權(quán)階層除上述的不平等外，還存在著一種隱性的不平等——權(quán)利階層的存在。雖然法律的規(guī)定是平等的。但是法律賦予了社會的一定階層以一定的權(quán)利，但是又沒有為這種權(quán)利的行使設(shè)計一個合理的監(jiān)管制度。權(quán)利和資本一樣，也具有聚集效應(yīng)，只要有尋租的空間，就會最大化地轉(zhuǎn)化為利益?，F(xiàn)行制度中的監(jiān)管破綻就為權(quán)利尋租提供了一個極佳的環(huán)境，在社會中形成了一個現(xiàn)實的特權(quán)階層——權(quán)利階層。法律與現(xiàn)實的宏大反差在人們心中形成了一個概念——“法律無用”。三、法律統(tǒng)一性的缺失1、地方立法盛行——立法戰(zhàn)國時代我國的地方立法權(quán)是比較大的。由于數(shù)字考“官”制度的存在使地方政府與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)存在著千絲萬縷的聯(lián)絡(luò)，形成了共同的利益集團(tuán)；同時也由于不存在違憲審查制度、對抽象行政行為的審查制度，并且全國人大及其常委會的法律監(jiān)視職能也形同虛設(shè)。因此，可以毫不夸張地說，我國的立法也進(jìn)入了戰(zhàn)國時代：地方權(quán)利機(jī)關(guān)和地方政府或為了本地方利益或為了本集團(tuán)利益，不惜違犯全國性的根本法律爭相立法，互相抗衡。這使得到不同的地方辦案、打官司都首先得熟悉當(dāng)?shù)氐耐痢胺伞保蚬偎境闪舜颉肮茌牂?quán)”。法律的統(tǒng)一性遭到了極大的破壞。2、新法與舊法的沖突中國社會處于轉(zhuǎn)型時期，方案經(jīng)濟(jì)的影子尚未消去，市場經(jīng)濟(jì)的體制也尚未健全。我國參加wto后，法制轉(zhuǎn)型速度雖在加快，但新法與舊法的沖突尚未完全消除，同一個案件，由不同的法官采用不同的法律進(jìn)展審訊，其結(jié)果可能就是完全相反的。這不僅使法律缺乏了應(yīng)有的穩(wěn)定性，也造成了法律的不統(tǒng)一。四、法律完備性的缺失雖然我國已根本建立了社會法制的框架，但是總得說來還是粗細(xì)條的。我國的法制尚在發(fā)育期，談不上完備也就更談不上成熟了。從總體上來看，未形成以憲法為中心的法律體系。憲法中未能較全面地規(guī)定公民的根本權(quán)利，其子法中也就更談不上保護(hù)了。不僅如此，我國各部門法律、法規(guī)、規(guī)章甚至有對憲法公然的違犯，但由于沒有完善的法律體系對此進(jìn)展糾正，現(xiàn)實對經(jīng)此也無可奈何。局部而言，我國的法律并沒有較全面地涉及社會生活的方方面面，在不少的新興領(lǐng)域或次新興領(lǐng)域都沒有相應(yīng)的法律的規(guī)制，造成了社會秩序的混亂，從而進(jìn)一步造成了社會生活的不公平。上文所述都是從法律的形式價值來分析^p我國現(xiàn)階段法律信仰危機(jī)產(chǎn)生的原因的。總結(jié)而言，目前我國法律信仰危機(jī)的產(chǎn)生是社會轉(zhuǎn)型時期的必然產(chǎn)物。但是這種產(chǎn)物的規(guī)模是可大可小的，關(guān)鍵在于我們怎么去對待并處理這個產(chǎn)物。對于法律信仰危機(jī)我們決不能掉以輕心，并且必要視其為洪水猛獸。法律是一個社會最后的一道防線，假設(shè)連法律在人們心中的威嚴(yán)都蕩然無存在的話，那么這個社會以岌岌可危了。法律的形式價值歸根到底在于法律的權(quán)威性，普遍性、統(tǒng)一性和完備性最終都是為了樹立法律的權(quán)威性而效勞的。由此，我們那么有必要并且應(yīng)首要地確立憲法的根本****的地位，并且使其具有可訴性，建立違憲審查制度，統(tǒng)一全國的法制，建立起以憲法為中心的憲政法律體系，并以國家強(qiáng)迫力保障憲法的施行。同時還要加快政治體制改革的步伐，建立健全部門法律體系，建立一個廉潔廉政的司法、行政體系，降低法律的準(zhǔn)入門檻，實在在實地把法律送到人民群眾的生活中去，重樹法律在人們心中的權(quán)威形象。【【參考文獻(xiàn)】：^p】：：張文顯，《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社1999年版，第214頁。盧梭，《社會契約論》，商務(wù)印書館XX年版，第9頁。張文顯，《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社1999年版，第214頁。張衛(wèi)平主編，《司法改革〔第一輯〕》，中國法制出版社XX年版，第199、120頁。法律信仰危機(jī)——法律價值的缺失“正義”的法律考慮演講范文【【關(guān)鍵詞】：^p】：：正義法律價值判斷合法性正文：何為正義？柏拉圖認(rèn)為：“各盡其職就是正義”，烏爾比安認(rèn)為：“正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定的永久的意義”，凱爾森認(rèn)為：“正義是一種主觀的價值判斷”。在這個概念上，學(xué)者們有著不同的理解，我們的概念中，正義即公平、公正。正義是法之一，更是法的追求與歸宿。既然正義是一種主觀的價值判斷，一種行為、狀態(tài)是否正義就涉及到三個要素：人、社會和與人直接相關(guān)的事物。人是正義反映的主體，也是評價正義的主體；社會的形成歸于人的產(chǎn)生和結(jié)合，社會對人的分工、分配起著重要作用，個人得不到與別人平等的地位、待遇，往往歸結(jié)于社會的不正義〔公平〕；而與人直接相關(guān)的事物，如地位、資格、自由等，其多寡優(yōu)劣主導(dǎo)著人們的評價。在遠(yuǎn)古最原始的社會形成時，有了原始的勞動成果的分配，人們就開始了關(guān)于正義的討論。至于何種行為與狀態(tài)是正義的，用不同的標(biāo)準(zhǔn)、角度和站在不同的立場上，其觀察和得出的結(jié)論往往是不同的。美國學(xué)者羅爾斯提出了正義的兩個原那么，其一，是每個人對于其別人所擁有的最廣泛的根本的自由體系相容的類似自由體制都應(yīng)有一種平等權(quán)利；其二，是社會的和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)這樣安排，使它們〔1〕被合理地期望適宜于每一個人的利益；而且〔2〕依存于地位和職務(wù)向所有人開放。羅爾斯還指出了可表示如下的更一般的正義觀：“所有社會價值--自由和時機(jī)、收入和財富、自尊和根底--都要平等的分配，除非對其中一種價值或所有價值的一種不平等分配符合每一個人的利益?！睂⒎傻挠^念從正義中解脫出來是有困難的。在媒體和一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被穿插混淆，而且純粹法學(xué)反對將法和正義相等同，主張將二者當(dāng)作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者交融，我并不贊成過清楚晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其標(biāo)準(zhǔn)社會關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學(xué)所排斥，但假設(shè)將正義理解為“合法性”，那么法律科學(xué)中就應(yīng)當(dāng)包括正義概念。人們評價一部法律是否符合正義標(biāo)準(zhǔn)〔合法性〕時，往往是立足于這部法律是否能將社會關(guān)系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，可以滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的互相沖突也難以防止，那些符合正義的法律所調(diào)整的社會關(guān)系、社會秩序能到達(dá)的也只能是大多數(shù)社會成員的認(rèn)可和滿意。還應(yīng)當(dāng)提及的便是自然法學(xué)派提出的絕對正義的概念，自然法學(xué)派主張法的二元論，認(rèn)為法應(yīng)分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應(yīng)當(dāng)知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認(rèn)知才能，而世界永遠(yuǎn)不可能被完全認(rèn)識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認(rèn)識所不能接近的理想?！狈尚枰惺芊椒矫婷娴目简?，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護(hù)，正義是否得到匡扶，這是法律正義性〔合法性〕認(rèn)定的標(biāo)尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的根底上得到升華?！罢x”的法律考慮論法律信仰的培養(yǎng)演講范文張旭科〔中國礦業(yè)大學(xué)文法學(xué)院江蘇徐州221008〕〖內(nèi)容提要〗文章認(rèn)為，為何要培養(yǎng)法律信仰的原因是從歷史的角度看其有應(yīng)然性和重要性，以及其是法治本身的需要；還認(rèn)為，法律信仰的培養(yǎng)所面臨的障礙是中國傳統(tǒng)文化和舊的法律觀念的影響、立法的膨脹、司法體制弊端的存在、法律效益的低下以及法律工具思想的存在等因素的結(jié)合，因此，要將法治精神的建立同市場經(jīng)濟(jì)建立結(jié)合起來，增強(qiáng)社會公眾的權(quán)利意識，消融國家優(yōu)位的理念，樹立起社會優(yōu)位的理念，加強(qiáng)對國家公職人員的教育和管理，增強(qiáng)國家公職人員的守法觀念。〖【【關(guān)鍵詞】：^p】：〗法律信仰信仰培養(yǎng)法治法治精神依法論國，建立社會法治國家，是黨和國家提出的，得到人民群眾廣泛支持，符合社會現(xiàn)代化建立實際的治國方略和價值選擇。像任何一個國家步入法治化一樣，中國政府要步入法治化軌道，要建成法治國家，應(yīng)具備以下兩方面的條件：一方面是要有一套反映社會關(guān)系及其開展規(guī)律的法制制度體系；另一方面是要有社會公眾對法律秩序所內(nèi)含的倫理價值的信仰，即社會公眾對法律忠誠的信仰。假設(shè)說前者是法治得以實現(xiàn)的前提和根底，那么后者就是法治得以實現(xiàn)的關(guān)鍵和法治精神得以形成的關(guān)鍵。一個社會假設(shè)沒有了社會公眾對法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也無法促成一個國家法治精神的形成，那么要建成法治社會和合理、公正的法治秩序也只能是一種空想。本文試就法律信仰的培養(yǎng)，推進(jìn)法的精神形成的問題作以下幾點討論。一、培養(yǎng)法律信仰的原因分析^p1．從歷史角度看，培養(yǎng)法律信仰具有應(yīng)然性和重要性。法律信仰的產(chǎn)生并非是現(xiàn)代才興起的產(chǎn)物，早在古希臘羅馬的時期，就有了這一概念的雛形，隨后經(jīng)歷了西方的各種宏揚(yáng)法的正義的精神文化建立將其定形，如十二世紀(jì)中葉的羅馬法復(fù)興運(yùn)動以及后來的人文者、自然法學(xué)派和啟蒙思想家的進(jìn)一步繼承和開展羅馬法根本精神的運(yùn)動。應(yīng)該說在這段漫長的歷史時期，不管是古希臘羅馬時期的法學(xué)家們，還是西方人文者、自然法學(xué)家和啟蒙思想家，都是致力于培養(yǎng)社會公眾對法律的崇高情感，即重視“信仰”的權(quán)威。然而，培養(yǎng)對法律的信仰有何重要性呢？對此，筆者將結(jié)合歷史作如下的闡述：第一，在古希臘羅馬的時期，思維敏捷的法學(xué)家把法律提到倫理性的高度加以贊揚(yáng)，認(rèn)為“法律是善和衡平的藝術(shù)”；同時，他們非常重視從社會文化倫理角度解讀法的精神本質(zhì)，將其看成是深藏在實定法之后的最高價值主體，從而確立法律的至高天上的地位，并有利地保護(hù)了當(dāng)時城邦自由民從事商品經(jīng)濟(jì)的活動。不容置疑，法學(xué)家們對法律的崇高追求并到達(dá)適應(yīng)當(dāng)時經(jīng)濟(jì)狀況的需要，很大程度激發(fā)了當(dāng)時城邦人民對法律的崇高情感，即對法律的信仰之理念。而這種信仰的產(chǎn)生，無疑促成了當(dāng)時城邦社會法治精神的形成，加快了羅馬城邦國家辭別原始共同體的人治形式，進(jìn)入依法而治的法治化的歷史進(jìn)程之中。第二．在西方的羅馬法復(fù)興運(yùn)動到后來的人文者、自然法學(xué)派和啟蒙思想家所發(fā)起的許多運(yùn)動中，以各種形式來〔絕大多數(shù)是以法律的形式〕提倡個性自由和解放、人與人之間的平等；反對和廢除封建等級和特權(quán)觀念等等，這一切無疑為后來的資產(chǎn)階級的法治國理論奠定了根底。即使是馬丁·路德和加爾文等發(fā)起的以“信仰得救”信條的宗教改革運(yùn)動，培育和傳播了馬克斯·韋伯稱之為“資本精神”的新教倫理精神，這一精神高揚(yáng)了“信仰”的權(quán)威和價值，因此這一信仰理念，又使廣闊宗教徒從等級森嚴(yán)的制度的統(tǒng)治中解脫出來，而自愿在當(dāng)時已成為社會權(quán)威的象征--法律的支配下，即在信仰法律的觀念的支配下積極投身于政治經(jīng)濟(jì)活動，這促成了西方國家法治精神的形成，從而進(jìn)一步為近現(xiàn)代的資本法治戰(zhàn)略的施行和實現(xiàn)提供強(qiáng)有力的精神動力?？傊?，縱觀古希臘羅馬和西方國家的法治歷史，我們可以看到一個國家公眾的法律信仰的培養(yǎng)對于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培養(yǎng)社會公眾的法律信仰就能很好地促成一國法治精神的形成，從而到達(dá)一國法治化狀態(tài)確實立。如今，我國正在建立社會的法治國家，一方面需要自己的不斷探究，另一方面也需要從其他法治國家中汲取經(jīng)歷。而上述的古希臘羅馬和西方對法律的崇高追求之情以及信仰之理念正是我們所可以借鑒的，這對于我國法治國家的構(gòu)筑是不無裨益的。2．培養(yǎng)法律信仰是法治的內(nèi)在需要?！胺ㄖ螒?yīng)當(dāng)優(yōu)于人治”①.，這已成為定論，尤其是中國的現(xiàn)代化建立更需要法治。前面我們已經(jīng)提到了一個國家法治應(yīng)具備兩方面的條件，其中社會公眾對法律的忠誠的信仰是法治得以實現(xiàn)的關(guān)鍵，因此，僅從這一點我們就可以肯定培養(yǎng)社會公眾的法律信仰是法治的一種內(nèi)在需要。首先，我們講一個國家要實現(xiàn)法治化，就必須有足夠的社會公眾對法律的尊重、認(rèn)可和承受，沒有社會公眾的尊重、認(rèn)可和承受，即沒有社會公眾對法律的信仰，法律就會喪失穩(wěn)定性，法律就會沒有權(quán)威，猶如一紙空文，那么法治就會論為人治了。正如亞里士多德所講，“法律能見成效，全靠民眾的服從”，“邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治”。②其次,社會公眾對法律的信仰，是法治精神形成的重要保證，或者說是法治的“軟件”系統(tǒng)設(shè)立的根底，其深化反映了法治的內(nèi)在意蘊(yùn)、精神氣質(zhì)；反過來說，法治的這種內(nèi)在意蘊(yùn)、精神氣質(zhì)又是整個社會的精神、情感和意識的反映和表達(dá)，而構(gòu)成整個社會的精神、情感和意識的，無疑是那生活干社會之中的全體社會公眾對法律的普遍的、共同的精神、情感和認(rèn)識，即對法律的信仰之理念。因此，從這一意義上講，培養(yǎng)社會公眾的法律信仰，有利于整個社會法治的精神的形成，從而有利于法治社會的構(gòu)建。最后，從法治本身的內(nèi)涵來講，法治所要表達(dá)的意義是：法治是社會公眾普遍具有的共同的一種精神和信仰、意識和觀念，是一種典型的社會心態(tài)；法治的精神在于合法公布的具有普遍性的法律應(yīng)當(dāng)被全社會尊為至上的行為規(guī)那么。然而，這些“公式”所要成立的條件是社會成員對法律的信仰，沒有社會成員對法律的信仰，這一切只能成為“空中樓閣”。誠如伯爾曼所講，“所有的法律制度都不僅要求我們在理智上成認(rèn)——社會所倡導(dǎo)的社會美德，而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們，所以正是由于宗教激情、信仰的飛躍，我們才能使法律的理想和原那么具有普遍性?！雹俣囵B(yǎng)法律信仰，推進(jìn)法治精神形成所面臨的障礙分析^p首先，受中國傳統(tǒng)法律文化、舊的法律觀念的影響，封建帝制的皇權(quán)至上，宗法、特權(quán)觀念、專制觀念、權(quán)利至上等與現(xiàn)代法治精神相悖的思想產(chǎn)物，即長久的封建人治傳統(tǒng)的中國所構(gòu)造的法律觀念，潛移默化地浸透在社會生活的各個領(lǐng)域，在人們的思想中根深蒂固。在中國這種傳統(tǒng)法律文化以皇權(quán)至上為特征的權(quán)利本位的價值體系中，法律被放在了次要的地位，只是“一直確認(rèn)并全力維護(hù)專制王權(quán)的絕對至上性?！雹谶@種權(quán)利本位的傳統(tǒng)法律文化深深地影響著現(xiàn)代人，人們在權(quán)利和法律面前總會出現(xiàn)權(quán)利高于法律、法律低一等的認(rèn)識，從而對法律失去信心和認(rèn)同感，便不會自覺地尋找法律的保護(hù)，也更談不上對法律的尊重和信賴了，法律就如一紙空文。伯爾曼也曾說過：“法律必須被信仰，否那么形同虛設(shè)。”③毋庸諱言，假設(shè)真的如此的話，那不僅將對法律的培養(yǎng)造成障礙，同時也將給中國法治現(xiàn)代化建立造成極大的障礙，使中國法治面臨被拋棄的危機(jī)。其次，立法的膨脹，法律出臺時間的縮短，使得法律價值很難轉(zhuǎn)化為主體價值所追求的目的。據(jù)統(tǒng)計，自1979年到1993年，全國人大及其常委會共制訂248部法律和有關(guān)法律方面問題的決定，國務(wù)院公布了700多件行政法規(guī)；此外，國務(wù)院各部和有關(guān)地方人民政府也制定了數(shù)以千萬計的行政法規(guī)、規(guī)章。④近些年來，立法的速度仍在不斷地加快，法律、法規(guī)的出臺一部接著一部，特別近兩年，立法速度更是驚人，幾乎每天都新的法律或法規(guī)的出臺。這股洶涌的立法大潮一方面說明了我國在市場經(jīng)濟(jì)下建立法治社會的“硬件”系統(tǒng)的逐漸完善，然而，另一方面卻也給法律難以被信仰種下了隱患。這種法律、法規(guī)數(shù)量猛增的社會理論，使得社會公眾對它們根本無法全面知曉，據(jù)有關(guān)調(diào)查的推算，公民對法律的認(rèn)識程度只到達(dá)近幾年法律制定總數(shù)的5%；再加上這些法律為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)開展，社會變化開展的需要，還要適時地對它們進(jìn)展修改，使得社會公眾更加無法知曉，更別說理解和掌握，就是一個專門從事立法工作的立法工作者也無法對它們作全面理解和掌握，那其實告訴了我們許多法律等于是虛設(shè)。也就是說，這種立法的膨脹狀態(tài)，使作為客體的法律無法滿足作為主體的社會公眾的生活需要，從而造成主客體間的隔膜，其最終結(jié)果是導(dǎo)致社會公眾由于對法律的陌生感而使法律信仰無從產(chǎn)生。再次，司法體制存在著弊端，法律效益低下，難以滿足社會成員和組織的法律期望值。在我國司法體制中，公安制度、檢察制度、審訊制度等許多方面還不完善，法院的獨(dú)立審訊權(quán)難以行使，那些有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、貪污受賄、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、辦關(guān)系案、辦人情案等____現(xiàn)象仍然大量地存在。在司法理論中，訴訟缺乏其公正性，打官司褪變演化成了打關(guān)系，打官司成了完全是金錢、關(guān)系和人情的比賽。一個同樣的案子在不同地方、不同法院卻得出了不同的結(jié)果；還有，有的當(dāng)事人即使打贏了官司，其訴訟也難以得到實現(xiàn)，訴訟價值也難以得到實現(xiàn)，審訊結(jié)果成了“法律白條”、“一紙空文”。這帶給社會公眾將是對法律后果的絕望和缺乏信心，這樣就會使他們萌發(fā)出“有法無法一個樣”的心理形式。萬一這一心理形式成為定勢，那法律信仰的培養(yǎng)，法治精神的培育只能是一個“烏托邦”式的構(gòu)思。最后，法治理論中法律工具思想的存在，冷卻了社會公眾心中熾熱的法律情感。法律工具論者認(rèn)為法律只是統(tǒng)治者手中用于對社會進(jìn)展有效而強(qiáng)力的控制的工具。然而，大家都知道，工具是一種沒任何思維和良知的東西而已，它是一種靜的沒有活力的物品。假設(shè)說法律是一種工具的話，法律將失去其內(nèi)在的價值和活力，失去其靈魂和良知，成為倫理價值缺失的殘疾之物。當(dāng)人們服從法律僅僅是因為害怕國家強(qiáng)迫力制裁的話，那法律就無法成為人們信仰的對象?！耙粋€法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所承受，而強(qiáng)迫性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。”①三、培養(yǎng)法律信仰、推進(jìn)法治精神形成的對策分析^p法律信仰作為現(xiàn)代法治精神的內(nèi)核，其形成和開展是一個自然歷史的過程，同時又是人們有意識地選擇和培育的結(jié)果。然而，大量的社會現(xiàn)實告訴我們現(xiàn)行的法律沒有可以真正成為社會公眾所信仰的對象，從而決定了培養(yǎng)社會公眾崇尚法律的情感的困難程度?？墒侵袊呦蚍ㄖ位?，要建立成法治社會，就不得不對社會公眾法律情感的培養(yǎng)，激發(fā)起他們對法律高度認(rèn)同的熱情，也不得不將法律作為整個社會所信仰的對象，從而以社會公眾內(nèi)心的原動力支撐起法治大廈的精神層面。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面考慮：1．增強(qiáng)社會公眾的權(quán)利意識，重視社會主體的自我意識，這是培養(yǎng)法律信仰和培育法治精神的前提條件。社會公眾的權(quán)利是一部法律的重要組成局部，一部沒有權(quán)利內(nèi)容的法律就激發(fā)不了公眾對它的渴望。應(yīng)該說公眾的權(quán)利意識和法律信仰是一種互相推動的關(guān)系，權(quán)利意識的增強(qiáng)必然會導(dǎo)致社會公眾對法律的認(rèn)同及法律所含的價值的表揚(yáng)，從而萌發(fā)了信仰的雛形；同樣，采取對法律信仰的認(rèn)同和鼓勵也會引發(fā)起社會公眾對權(quán)利意識的重視。我們說權(quán)利意識的培養(yǎng)主要在于主體——社會公眾的自我意識的清醒。然而，在現(xiàn)代社會理論中，立法者一直崇拜和迷信____的強(qiáng)迫與威懾，而無視了作為社會主體的社會公眾的主體性與自我意識。社會公眾在國家的強(qiáng)迫和威懾下，無可奈何地被動服從法律，逐漸麻木了其自主判斷的思維，也逐漸泯沒了其參與的熱情，這樣其獨(dú)立的人格喪失了，而順從的、充滿奴性的依附人格便長成了，權(quán)利意識在其心中就蕩然無存，那么我們所倡導(dǎo)的法律信仰就無從談起。2．把法治精神的建立同社會化、專業(yè)化、現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)建立嚴(yán)密結(jié)合起來，這是培養(yǎng)社會公眾法律信仰觀念的重要根底。我們“必須看到，法治和經(jīng)濟(jì)并非是絕對的因果關(guān)系，而是一種構(gòu)造上的功能互動的關(guān)系。法治為經(jīng)濟(jì)的開展創(chuàng)造提供一種理想的次序和制度環(huán)境，經(jīng)濟(jì)為法治提供某種根底?！雹儆麣v史學(xué)家湯因比在對古希臘羅馬法治精神起的考察之后，認(rèn)為消費(fèi)要素的流動特別是勞動力的流動帶來得最顯著的政治法律后果就是打破了以等級和特權(quán)為根底的社會關(guān)系格局，建立了自由、平等、契約的新的格局，從而孕育了和催化了人們對法律神圣、法律至上的精神追求。如今，我國正處于市場經(jīng)濟(jì)的狀態(tài)之下，而市場經(jīng)濟(jì)本身就是一種法治經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)所倡導(dǎo)的是公平、自由的競爭，隨之產(chǎn)生的《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律制度防止社會各種弊端的滋生，從而最大程度地保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益。這樣，就會使社會公眾普遍形成一種嶄新的法律態(tài)度，普遍對法律產(chǎn)生一種高度的認(rèn)同，認(rèn)識到法律不是自己生活的障礙，反而是與自己生活親密貼近的必備條件了。社會公眾沒有了對法律那明顯的敬畏和間隔感，有的只是對法律所產(chǎn)生的歸屬感與依戀感，從而激發(fā)了他們對法律的信任、信心和尊重。這種社會公眾的法律情感成為了構(gòu)造法律信仰和培育現(xiàn)代法治精神的沃土。3．現(xiàn)代法治理論要消融國家優(yōu)位理念，樹立起社會優(yōu)位理念。這種生活優(yōu)位理念應(yīng)包含以下觀念：國家是為社會效勞的，而不是社會為國家效勞的；社會是目的，國家是為公眾效勞的工具。潘恩曾說：“政府不過是一個全國性的組織，其目的在于為全體國民——個人的集體的——造福?！雹谶@正說明了社會優(yōu)位這一理念?，F(xiàn)實中，國家立法機(jī)關(guān)制定的各項法律是所有社會公眾意志的表達(dá)，它們是面向整個社會的，其目的是為了維護(hù)社會公眾的利益和社會秩序的有序化，而不是國家單方面的命令和國家手中依靠強(qiáng)迫力保障的“大棒”。假使法律的出臺是國家單方面的命令，這就會使社會公眾喪失對它的信任而成了一味地消極服從，從而弱化了他們內(nèi)心的法律情感。那“沒有了神圣的淵，也就沒有了永久的有效性。”③正如伯爾曼所說：“正如心理學(xué)研究已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)那么的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感，運(yùn)較強(qiáng)迫力更為重要。法律只在受到信任，并且因此并不要求強(qiáng)迫力制裁的時候，才是有效的；依法統(tǒng)治者無須處處都是警察?！雹苌鐣闹黧w是廣闊的社會公眾，那么樹立起社會優(yōu)位的理念也正是國家為社會、為廣闊的社會公眾效勞的理念，這樣的一種理念是培養(yǎng)法律信仰、促成現(xiàn)代法治精神形成的重要條件。4．加強(qiáng)對國家公職人員特別是執(zhí)法、司法人員的教育和管理，增強(qiáng)他們的法律觀念，是培養(yǎng)國民法律信仰的有效保證，也是培育現(xiàn)代法治精神的重要環(huán)節(jié)。由于國家公職人員作為由人民委托執(zhí)掌一定權(quán)利的代表和法律的衛(wèi)士，是法律的詳細(xì)執(zhí)行者和操作者，“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”①假使執(zhí)法者、司法者自己首先知法執(zhí)法又犯法，就會“違犯全國人民的意志，違犯黨的領(lǐng)導(dǎo)，也會損害全國人民的利益。”②這樣的話，就會眾叛親離，甚至?xí)拐头傻耐艈适ТM。這并非是危言聳聽。這也誠如培根所言：“一次不公的司法判決比屢次不平的舉動尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決那么把水?dāng)牧??！雹垡虼?，為了法律信仰的培養(yǎng)和法治精神的培育，一方面要實在加強(qiáng)對公職人員的法素質(zhì)教育，增強(qiáng)其形象意識和責(zé)任意識；另一方面要進(jìn)一步健全民主監(jiān)視、民主考核評估等各種制度，扶正祛邪。四、簡短的小結(jié)實行依法治國，建立法治國家，就要喚起社會公眾的主體意識、公民意識和權(quán)利意識，就是要使社會公眾重視自身的獨(dú)立人格、自由和利益，就是要使權(quán)利本位在他們的法律觀念中占中心位置，從而激發(fā)起他們內(nèi)心對法律信賴、信任和尊重的灼熱的情感，并進(jìn)一步在無形中培養(yǎng)了他們對法律的忠誠的信仰，并且是類似于宗教那忠誠的信仰。這種忠誠的信仰會促成現(xiàn)代法治精神的形成，即將法律內(nèi)化為一種民族的精神，從而加速完成建立法治社會的歷史使命?！沧髡邌挝唬褐袊V業(yè)大學(xué)文學(xué)與法政學(xué)院法學(xué)系〕①亞里士多德著：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1983年版，第199頁。②亞里士多德著：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1983年版，第81，199頁。①「美」伯爾曼著：《法律和宗教》，三聯(lián)書店1991年版，第54頁。②張文顯著：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第191頁。③同①，第8頁。④參見楊解君：《立法的膨脹》，載于《法學(xué)》1996年第2期，第43頁。①「美」博登海默著：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第344頁。①趙震江主編：《法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第325頁。②馬清槐等譯：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第264頁。③「美」伯爾曼著：《法律和宗教》，三聯(lián)書店1991年版，第42頁。④同上，第43頁。①《論語·子路》②彭真著：《論____的政法工作》，中央文獻(xiàn)出版社1992年版，第169頁。③「英」培根著：《論司法》，《培根論說文集》，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。論法律信仰的培養(yǎng)法律解釋與法律民主演講范文2000年9月28日13:38劉星著而有定者，律之文；變而不窮者，法之意。(1)民國那陣兒，學(xué)者費(fèi)孝通寫過一篇精彩的文章——《文字下鄉(xiāng)》。在這篇文章里，費(fèi)先生說過這段話：鄉(xiāng)下人在城里人眼睛里是“愚”的?！f鄉(xiāng)下人“愚”，卻是憑什么呢?鄉(xiāng)下人在馬路上聽見背后汽車連續(xù)的按喇叭，慌了手腳，東避也不是，西躲也不是，汽車夫拉住閘車，在玻璃窗里，探出半個頭，向著那土老頭兒，啐了一口：“笨蛋”——假設(shè)這是愚，真冤枉了他們。我曾帶了學(xué)生下鄉(xiāng)，田里長著包谷，有一位小姐冒充著內(nèi)行，說：“今年麥子長得這么高?！迸赃叺泥l(xiāng)下朋友，雖那么沒有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨譯作“笨蛋”。鄉(xiāng)下人沒見過城里的世面，因之而不明白怎樣應(yīng)付汽車，那是知識問題，不是智力問題，正等于城里人到了鄉(xiāng)下，連狗都不會趕一般。假設(shè)我們不成認(rèn)郊游的仕女們一聽見狗吠就變色是“白癡”，自然沒有理由說鄉(xiāng)下人不知道“靠左邊走”或“靠右邊走”等時常因政令而改變的方向是因為他們“愚不可及”了。(2)這段話極有意思。費(fèi)先生用一種巧妙的解構(gòu)方式，顛覆了不少人具有的鄉(xiāng)下人和城里人之間的“愚智對立”觀念。更為有趣的是，費(fèi)先生告訴我們，城里人和鄉(xiāng)下人各自的想法是一類知識的區(qū)別，而不是智力上下的區(qū)別。城里人有自己的知識傳統(tǒng)，而鄉(xiāng)下人也有自己的知識傳統(tǒng)。說來，在文化語境中，前述那類自覺高人一等的“城里人視界”蠻多。在法律圈子內(nèi)，隨著專業(yè)化、職業(yè)化、理性化的法律現(xiàn)代性膨脹，“法律知識”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽車夫”的脾氣。不過，雖講這等把持者多“懂得法律”，但在一關(guān)鍵的法律理論活計上，人們照樣可以適用費(fèi)先生的解構(gòu)策略。這一活計便是“法律解釋”。在本文中，筆者借用一個法律實例作為敘事平臺，先說明“法律解釋”的紋路，次之說明其中的“暗道機(jī)關(guān)”，然后，再看看何以可以套用費(fèi)先生的解構(gòu)策略。最后，說說接下去的理路思緒是什么。一法律解釋，在這里，大體是指對法律文字作個說明。法律文字這東西有個缺點。它是普遍性的，不會瞄著詳細(xì)人物說個“法律命令”，也不會盯著詳細(xì)事件講個子丑寅卯。這樣，“普遍性”的文字和社會詳細(xì)對象之間，時時不能絲絲入扣?？磳嵗Ｇ皟赡曛钡窖巯?，出現(xiàn)過所謂的“私家打假現(xiàn)象”。這類“打假”，蠻有意思。第一，打假者以“消費(fèi)者”名義，知假買假，然后搬出咱們《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，非要賣假者雙倍賠償。而那條法律文字恰好說，只要經(jīng)營者賣出了“假”產(chǎn)品，消費(fèi)者便可以沒商量地要求雙倍補(bǔ)償。第二，打假者常常天馬行空、獨(dú)來獨(dú)往，不僅在一區(qū)、一市、一省來回折騰，而且時時跨省穿梭出擊。但是，他們終究全然不和質(zhì)檢“官府”互相通氣兒、共同打假，倒是每每“暫”借“官府”質(zhì)檢圖章，獲得索賠的結(jié)實證據(jù)，然后，轉(zhuǎn)向商家“要錢”進(jìn)賬。第三，此類打假，商家極為頭痛，而平民百姓大多那么是雀躍歡呼，尤其那些曾飽受假劣產(chǎn)品坑害的小民，更是拍手稱快。第四，另有旁人說，這打假，本身就是“假”，因為不是為“消費(fèi)”去買消費(fèi)品，而是為了雙倍進(jìn)賬才動手的，其動機(jī)，存心叵測，在道德上更是一準(zhǔn)兒和“知假賣假”同樣可惡……如今，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，第49條法律文字需要解釋。怎樣解釋?有人說，別將“消費(fèi)者”這詞兒限定得那么死，硬說它指自我消費(fèi)者。相反，咱們應(yīng)該大方地解釋該詞，要高瞻遠(yuǎn)矚、放眼全國，在大多數(shù)消費(fèi)者的意愿背景里來理解這詞的意思。大多數(shù)消費(fèi)者喜歡打假，而官府打假舉措，說來已有多年，卻遲遲不見殊效，私家打假無形中幫了大忙，使賣假商家誠惶誠恐。這使假劣產(chǎn)品的蔓延受到了扼制。對此，小民快樂。如此，將“知假買假打假者”說成“消費(fèi)者”，便可使其獲得雙倍賠償，而雙倍賠償?shù)墓膭?，便會更為鼓勵打假運(yùn)動。最后，得益的終將是大多數(shù)消費(fèi)者。這般解釋“消費(fèi)者”蠻舒適，而且，符合“人民的利益”。有人說，不成。法律文字的解釋要釘是釘、鉚是鉚。第49條的“消費(fèi)者”就是“自我吃掉(食品)”、“自我使用(餐具)”之類的人物。除此便是另有圖謀的人士。買東西送人，或者買了存而不用，都不屬嚴(yán)格意義的“消費(fèi)”，由此，更別說“知假買假打假”了。除此之外，觀看一個“法律事件”，不單要看與其有直接關(guān)系的法律文字，而且要瞧“周邊相關(guān)法律的條文文字”。這是說，有時，看似有關(guān)的法律文字也許不能管用，而其他“稍遠(yuǎn)”的法律文字那么可派上用場。那第49條不太頂用，可是，《民法通那么》里的文字可以發(fā)威?！锻敲础肺淖终f，買賣東西時雙方的意思表示要真實，假設(shè)不真實，買賣行為算是瞎忙了。專業(yè)詞匯說：“這叫無效民事行為”。知假買假者購置假劣商品，顯然沒有“真實”的買意，沒有買意還去交易，便是法律上的無效操作。無效操作的結(jié)果那么是雙方返復(fù)原物。這里，仍然沒有“知假打假者”撈取廉價的地方?；蛘?，不是單看直接的法律文字，也不是單看周邊的法律條文文字，而是直指法律“本質(zhì)”，追覓法律的原那么、精神，或者立法原意一類的東西……這也是一種解釋方法。大抵可以覺察，這些“解釋”可以分為兩類。一類是“群眾平民式”的法律話語釋放，一類是“法學(xué)精英式”的法律話語釋放?！叭罕娖矫袷健钡姆稍捳Z，隨意、常識、開放，并時而帶有情緒化。它對法律文字的態(tài)度可說“瀟灑”。在“知假買假”案子里，這類話語不會死咬法律條文的干巴字眼兒，也不會太在意法律本身的原那么、精神、立法原意之類的“大東西”。換句話說，它不會，而且也不太希望在法律的“內(nèi)在秩序”之中轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。相反，它的敘事出發(fā)點，倒是民眾的現(xiàn)實需要。它以為，“法律地盤”應(yīng)該擴(kuò)張，法律家族譜系大體也應(yīng)無限。因為，法律的目的不在法律，而在其外的大多數(shù)民眾意愿。反過來，“法學(xué)精英式”的法律話語那么是“刻板”、專業(yè)、拘謹(jǐn)了。它時時是理性化的。就“知假買假”而言，它樂意或者習(xí)慣于在法律的“內(nèi)在秩序”之中兜來兜去，要么死扣字眼，要么搜尋其他條文，要么探察法律原那么、精神、立法原意，等等。這是“學(xué)科知識”緊箍咒的控制結(jié)果。此類精英話語認(rèn)準(zhǔn)，法律應(yīng)該畫地為牢，法律家族的譜系，也應(yīng)有始有終。二如今，可以提出這樣一些問題：法學(xué)精英式的解釋有何不妥?對“知假買假”，人們就法律文字爭得天翻地覆，精英話語的講解，不正可以顯露權(quán)威、一言九鼎?在現(xiàn)代社會中，法律乃至法學(xué)都是“職業(yè)性”的，就像醫(yī)療和醫(yī)學(xué)一樣，它們可以充作“專業(yè)”上的指路明燈。由此，為啥不能像病人求醫(yī)一樣，將法律上的糟心事兒或難事兒交給精英話語的操持者，讓其診斷一二，開個藥方?這些是人們最為容易提出的問題。不少人，尤其是一些法學(xué)專家，都說精英話語式的解釋理所當(dāng)然。他們以為，在法律“內(nèi)在秩序”之中來回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丟掉的“萬變不離其宗”。而比照來看，群眾話語式的各類解釋那么是旁門左道了。假設(shè)有人聽從那些解釋的意見，便是似乎有些患病去尋江湖巫醫(yī)的意思，全然屬于誤入歧途。這類看法，猶如前面提到的一準(zhǔn)兒認(rèn)定城里人是個“智”、鄉(xiāng)下人是個“愚”，將精英話語式的法律解釋，奉為了“解釋的知識貴族”，而且斷定，那類解釋具有“正當(dāng)性”。如今，瞧瞧這看法的缺點。法律解釋的意見，假設(shè)想要成為真“智”，或者具有“正當(dāng)性”，在法律的語境中必須符合一個條件：和法律文字捏攢者的原來意思相契相合。這里有層關(guān)系需要道來。法律解釋符合原意，這可說是“政治道德”(politicalmorality)的根本要求?，F(xiàn)代人們已經(jīng)咬定，立法權(quán)和司法權(quán)的分開是天經(jīng)地義的。立法者只管“書寫”文字，司法者只管“執(zhí)行”文字。這樣，才會防止政治學(xué)時常嘮叨的“專橫跋扈”——專制。同時，司法者還要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是舉，不能自作主張。當(dāng)法律文字不太“清楚”時，更要如此。眼下，出現(xiàn)理解釋費(fèi)事，司法者不去追覓法律文字“書寫者”的原意，而是“另辟蹊徑”，我行我素，這便等于司法者自己“既扮欽差又當(dāng)皇上”，將立法權(quán)和司法權(quán)偷偷地共同按在了自己帳下。此等作為，和“書寫者”自己書寫后再去自己執(zhí)行，殊途同歸，或說同為專制。落在咱們第49條上，可以認(rèn)為，解釋者在這條意思上“自作主張”，便等于是斷案過程中新立了“另一第49條”，這是既司法又立法，叫人不堪忍受。顯然，這層關(guān)系預(yù)示，要想標(biāo)榜自己的解釋具有“正當(dāng)性”，那么必須證明自己找到了立法原意。而其他任何解釋方法，只要不能銜接“立法原意”，自然都是沒有“正當(dāng)性”。三然而，能否找到這個原意?答復(fù)假設(shè)是肯定的，我們的討論就此應(yīng)該打住。相反，答復(fù)假設(shè)是否認(rèn)的，我們便會摸向費(fèi)先生的“鄉(xiāng)下人和城里人”的解構(gòu)路標(biāo)。可以認(rèn)為，至少可以搜尋兩個理由，說明這個“原意”極為可能無法找到。先說頭一個?！霸狻保篌w是指“原有的意思”、“原有的意圖”。此處的“意思”或“意圖”，是個心理學(xué)的詞語，它們在示意個人心里想啥琢磨啥。打這點出發(fā)，在和某人對話時，咱們自然可以反復(fù)盤問這人說話的“本意”，從而挖出他(她)的心理觀念。但是，現(xiàn)代社會的立法機(jī)構(gòu)不是一人，而是一伙人組成的一個實體。講一伙人想啥可不同于說一個人想啥。此外，人們顯然不易像盤問個人一樣，追問立法機(jī)構(gòu)的意圖。當(dāng)然，假設(shè)一伙人會像一人一樣思想行動，倒也未嘗不可去討個“立法機(jī)構(gòu)意圖”。問題是，一伙人時常不會像一個人那樣眾口一辭、“說一不二”。在“書寫”法律文字的時候，情形更會如此。立法機(jī)構(gòu)里有起草者、投票者、簽署者和公布者，實在難以想象，他們會在法律文字上面像一人一樣，“心往一處用，勁往一處使”。更為吃緊的是，對“知假買假”這類事情，立法成員“書寫”法律文字(比方第49條)時也許連想都未想過。再說第二個。法律文字是個“文本”。而對“文本”，有個“主觀”的解釋?！爸饔^”是說解釋者頭腦里有自己的“前構(gòu)造”，“前構(gòu)造”包括了“知識狀態(tài)”、“價值偏見”、“敘事立場”……等等。這類前構(gòu)造，在不同人那里，自然具有不同的品性，從而操縱左右理解釋者的解釋。對法律文字是這樣，對找到的所謂“意圖”那玩意兒，同樣如此。就第49條文字來說，有人可講，那里邊的“意圖”就是“保護(hù)消費(fèi)者的利益”，但啥叫“保護(hù)”?怎樣才算“保護(hù)”?人們找到的“意圖”，也需用文字來表述，而但凡用“文字”來表述的東西，難免遭遇解釋者“前構(gòu)造”的翻弄把玩。于是，假設(shè)聲稱找到了一個“立法意圖”，誰能確保這“意圖”是立法者的，而不是解釋者自己的?通過這兩點理由，當(dāng)然可以覺察，第一，也許我們時常設(shè)想的法律“書寫者”在法律文字之中留下意圖遺跡這一情形，多半就是“假設(shè)”的。因為，殊難證明遺跡的存在。解釋者終究面對的是“文字”，而不是“書寫者”講述的“自己的想法”。第二，作為司法者的解釋者，天天都會遭遇解釋煩惱，這在法律理論中已是人人皆知。在理論上，他可以日日請示“書寫者”，問問在“知假買假”上，“書寫者”有何心思?？墒?，真想這般操作，需要無法計量的本錢資，接下來還會耽誤許多需要即時解決的糾紛或困擾。還有，尤為關(guān)鍵的是，日日請示又會神差鬼使地漸漸叫“書寫者”既成為“書寫者”，又成為“執(zhí)行者”，這最終又將撮成兩權(quán)(立法權(quán)和司法權(quán))合一的“專制”。所以，在解釋法律文字時，自然不能像兩人對話那樣，其中一人可以不斷通過追問去“抓”另一人的說話“原意”。由此說來，解釋一定是解釋者自己的份內(nèi)事兒。而且，做份內(nèi)事兒時如何鞠躬盡瘁，解釋者仍然是無法尋覓“立法意圖”。尋覓不到“立法意圖”，解釋的“正當(dāng)性”永遠(yuǎn)懸而未決。再瞧精英話語式的法律解釋。通常來說，那種話語，喜歡在“法律文字”的嚴(yán)格意義、相關(guān)法律條文、原那么或者精神之類的東西之間轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去。當(dāng)然，它也喜歡甚至最為樂意在“立法意圖”上，究個一二。但是，上述一番講解已經(jīng)說明，除了追尋“立法意圖”之外，其他解釋方法都是欠缺一個“正當(dāng)性”。而“立法意圖”，又是一個顯露“斯芬克斯之謎”的奇怪精靈。如今，可以大致斷言，在法律解釋“正當(dāng)性”的問題上，并未顯出精英話語式的解釋是個“智”，而群眾話語式的解釋是個“愚”。在“知假打假”的案子里，兩類法律解釋無所謂上下，人們更是沒有理由認(rèn)為，法學(xué)精英的套路一準(zhǔn)就是表達(dá)法律正當(dāng)性的當(dāng)家權(quán)威。四在本文開頭，筆者提到了費(fèi)先生的解構(gòu)策略。在費(fèi)先生的筆下，城里人的“懂”與鄉(xiāng)下人比來比去，難說前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解釋的活計中，我們也能發(fā)現(xiàn)，人們習(xí)慣以為的法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”，也難說是高出群眾平民式的“知識狀態(tài)”一截。如此，人們也就沒有理由在“知假打假”那類引起爭議的案子里去說：隨意、常識、開放而且時常帶有情緒化的“百姓的法律解釋”，注定是“愚”的，或者錯誤的。當(dāng)說百姓家常式的法律解釋遠(yuǎn)離法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在說，精英專業(yè)式的法律解釋偏離那原意，因此也是“愚”的。實在來講，不能認(rèn)定誰更能貼近立法原意。畢竟誰也無法證明自己才是一個“正宗”。我們將這里的理路引申。在《文字下鄉(xiāng)》這篇文章中，費(fèi)先生有點這個意思：假設(shè)城里人一準(zhǔn)咬定自己是“智”，鄉(xiāng)下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便會強(qiáng)行販賣自己的知識產(chǎn)品。這個結(jié)果，有時是無益的，有時是無理的甚至是霸道的，進(jìn)一步的結(jié)果，還可能破壞了鄉(xiāng)下人原有的利益。在法律解釋中，類似的情形可能也會出現(xiàn)。就“知假買假打假”的事件來說，假設(shè)認(rèn)準(zhǔn)法學(xué)精英式的解釋是理所當(dāng)然的，那么，這就是將精英話語的知識產(chǎn)品，強(qiáng)加于了大多數(shù)平民百姓。而當(dāng)那類知識操縱的解釋無法證明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，樹立了無理的霸權(quán)。還有更為打緊的問題。我們都在警覺一個東西：不能讓少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人，或說叫前者站在后者頭上。因為，這是沒有理由的而且也是危險的，“專制”正是暗藏其中。人們制定法律，初衷之一就是防止專制，就是盡量防止少數(shù)人耀武揚(yáng)威。起碼，在民主社會中，這是一個人們不斷念叨的政治理想。如今，在法律解釋中，讓法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”獲得了“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”，這是否有點不自覺地將少數(shù)人抬上了社會權(quán)利的上端?不應(yīng)忘記，在中國，法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”的擁有者，就像城里人一樣，通常是些“少數(shù)人”。在“知假買假打假”的爭議中，這也是蠻清楚的。如此，在法律解釋中，放任法學(xué)精英式的“知識狀態(tài)”，放逐群眾平民式的“知識狀態(tài)”，有時是否等于在前門趕走了專制者，在后門請回了專制者?自然，當(dāng)試圖推進(jìn)法治構(gòu)建的時候，法學(xué)精英應(yīng)該引導(dǎo)平民群眾。誰也不會否認(rèn)，法學(xué)精英可以傳播法治知識，帶著百姓步入法治天堂。但是，制定出來的法律文字總會出現(xiàn)“解釋的困惑”。在“知假買假”那類爭議事件中，人們會站在自己的利益立場，來互相張揚(yáng)、對抗、抑制。此時，法學(xué)精英知識的把持者應(yīng)該反省自己的敘事立場。而位居至關(guān)重要的審訊席上的“解釋者”，更應(yīng)注意各類解釋背后的利益意愿，不應(yīng)像城里人習(xí)慣的那樣，手持法學(xué)精英的知識，盛氣凌人，甚至拋棄丟掉群眾平民的真正意愿和利益。假設(shè)還引申的話，那么，我們似乎還可認(rèn)為在法律解釋的活計上，不僅法學(xué)精英式的話語釋放和群眾平民式的話語釋放是平等的，有時，我們更應(yīng)讓后者“領(lǐng)導(dǎo)”前者。因為，出現(xiàn)了法律解釋，就是出現(xiàn)了“法律爭議”，而“法律爭議”正像政治爭議一樣，需要大多數(shù)人的“民主解決”。如此，不僅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解釋之中需要“法律民主”。畢竟，“民主”這一正當(dāng)性根基，是不能丟掉的。注釋：(1)傅霖語，見沈仲緯：《刑統(tǒng)賦疏》。(2)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國·文字下鄉(xiāng)》，載《民國叢書》第三編第14卷，上海書店1991年版。劉星，學(xué)者，現(xiàn)居廣州。主要著作有《法律是什么——二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀》等。法律解釋與法律民主法律職業(yè)化的難題演講范文賀衛(wèi)方在當(dāng)今世界上，法律職業(yè)化幾乎已經(jīng)成為全球化的趨勢。法律界對自家行業(yè)的知識傳統(tǒng)有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會和出版物都在不停地將這種知識傳統(tǒng)精致化。越來越多的國家開始檢討法律教育的目的定位，法律教育界比起任何時候都更加重視在教育的各個環(huán)節(jié)培養(yǎng)學(xué)生“像法律人那樣考慮”〔Ｔｈｉｎｋｉｎｇｌｉｋｅａｌａｗｙｅｒ〕的才能。法律實務(wù)界也更加注重將法律職業(yè)與法律教育溝通，法律職業(yè)的入門標(biāo)準(zhǔn)越來越高，從而進(jìn)步了司法在調(diào)整社會關(guān)系和實現(xiàn)社會正義的過程中的才能。另外，司法界又在不斷地反思司法權(quán)的運(yùn)作方式，程序的價值得到了日益普遍的認(rèn)可。從一個國家到另一個國家，法律界都在討論法律家的職業(yè)倫理，一些重要的準(zhǔn)那么獲得了人們的共識。值得快樂的是，我國的法治建立正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年間，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關(guān)注和討論，有些甚至在制度層面上獲得了可喜的進(jìn)展。統(tǒng)一____制度確實立便是一個最近的例證。不過，在看到這些進(jìn)展的同時，我們也時時可以感受到在邁向職業(yè)化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自于在方案經(jīng)濟(jì)時代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些那么來自于更長遠(yuǎn)的歷史文化傳統(tǒng)。這里不妨對后者略作分析^p。____著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態(tài)的角度對中國傳統(tǒng)法文化作過極具啟發(fā)意義的考察。他認(rèn)為，在世界各主要文明中，中國是間隔法治最為遙遠(yuǎn)的一種，甚至與歐洲形成了兩級相對的反差。由于我們的法律大致上是刑法以及管理和調(diào)整官僚機(jī)構(gòu)的規(guī)那么，因此，“與國家權(quán)利相別離而具有獨(dú)立地位的法律界精英們從理性的探究中產(chǎn)生出學(xué)說、判例，創(chuàng)造并支持著法這種現(xiàn)象……在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學(xué)的歷史，而與此相對，言之有據(jù)地討論中國法學(xué)史卻近乎不可能?！弊藤R教授以自己的教學(xué)感受強(qiáng)化了他的判斷——在洋洋灑灑地講過了羅馬、中世紀(jì)和近代各國法學(xué)之后，輪到講中國法學(xué)時，他幾乎有點無話可談的感覺。〔參看滋賀秀三等著《明清時期的民事審訊與民間契約》，法律出版社１９９８〕之所以如此，一個重要的原因是，我們這個老大帝國從來就沒有形成分權(quán)體制。雖然在中央層面上一直有復(fù)雜的職能分工，但是，州縣層面上卻一直是一個人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導(dǎo)致法律知識無從在司法的過程中得以發(fā)育和成長。官員與文人的合一使得司法判決的風(fēng)格充滿了美感，卻難以獲得統(tǒng)一性和確定性。韋伯曾經(jīng)用“卡迪司法”〔Ｋａｈｄｉｊｕｓｔｉｃｅ〕的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規(guī)那么以及根據(jù)規(guī)那么的判決確實定性的司法。假設(shè)仔細(xì)觀察中國傳統(tǒng)社會官員的決策過程，看他們援用怎樣的根據(jù)對糾紛作出裁判，看他們是怎樣經(jīng)常地將所謂天理人情置于國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當(dāng)事人以及其他民眾對裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結(jié)論：傳統(tǒng)的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個活生生的例證。就這樣，我們兩千年的司法史居然根本沒有走向?qū)I(yè)化或職業(yè)化的任何苗頭，居然是一部看不到對確定性和統(tǒng)一性有過追求的歷史。這確實是一個令我們今天的法律人感到吃驚的事實。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個關(guān)鍵事實。由于司法過程不注重“同樣的事情同樣地對待”的準(zhǔn)那么，因此，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)那么加以明確化和精細(xì)化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？于是，細(xì)小的糾紛得不到公正的解決，會帶來滾雪球效應(yīng)；冤情的累積遇上天災(zāi)或決策失當(dāng)?shù)娜说?，便仿佛移干柴而近烈火，不天下大亂才怪。盡管我們的歷史上不斷地重復(fù)著這樣的教訓(xùn)，但是，走出這種怪圈卻并非易事。途徑依賴加上對其他文明的缺少接觸，使得我們的歷史在近代之前沒有發(fā)生脫胎換骨式的創(chuàng)新。民眾對司法的傳統(tǒng)期待形成宏大的心理慣性，表層制度的改變并不意味著操作新制度的人們文化觀念的改變。試看今日我們在建構(gòu)一個專業(yè)化司法制度上的種種障礙：為什么我們雖然建立了分權(quán)體制但卻既沒有真正的分權(quán)，而同時又喪失了效率？為什么我們在司法官員選任問題上可以在長達(dá)近４０年的時間里沒有規(guī)定任何學(xué)歷背景，從而導(dǎo)致大量的沒有任何法律教育背景的人們可以堂而皇之地當(dāng)上法官、檢察官？為什么我們至今在司法決策時終究是以法律為惟一根據(jù)還是同時要考慮其他因素仍然糾纏不清？為什么我們在法官管理制度上經(jīng)常倡導(dǎo)非行政化，但又每每擺脫不了改頭換面的行政化？為什么審委會定案這樣完全違犯司法理念的制度會長期沿襲、難以改變？為什么在司法權(quán)的行使方式上我們總在強(qiáng)調(diào)“效勞意識”，而難以真正走向中立化與消極化？為什么長期以來我們居然將“法官不得收受賄賂”這樣的明顯的是刑法調(diào)整對象的問題當(dāng)做法官的職業(yè)道德問題？為什么在上下級法院之間關(guān)系上，會有人提出垂直領(lǐng)導(dǎo)的思路？列舉起來，這樣的問題太多。要解決這類具有中國特色的難題，我們應(yīng)當(dāng)順藤摸瓜，找到病根，然后對癥下藥。從這個意義上說，今天的司法改革，尤其是法律的職業(yè)化建構(gòu)乃是一個歷史性的大工程，既需要人們從歷史上尋找病因，同時，改革的成功也意味著我們從此可以走出數(shù)千年歷史無法擺脫的“一治一亂”的怪圈。所謂中華民族的偉大復(fù)興，司法改革真正是關(guān)鍵中的關(guān)鍵??！〔作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師〕法律職業(yè)化的難題公益之訴的法律考慮演講范文湯瓊劉濤劉輝1一、現(xiàn)象與問題首先請讀者與我共同關(guān)注自1995年開展至今的“王?，F(xiàn)象”此潮彼落的衍變以及轟動一時的“奇女子”王英訴全國白酒案的始末。1995年自王海決定____打假以來，這一路可謂風(fēng)云變幻、憂喜參半。起初兩年由于有關(guān)方面的積極表態(tài)，新聞媒體的言論導(dǎo)向，即使與此同時，甚至法律界仍對購假索賠提出諸多質(zhì)疑，王海卻似乎漸入訴無不勝的佳境。1997年形勢有了轉(zhuǎn)機(jī)，王海等對水貨手機(jī)的索賠一一敗訴，在此之后甚至同一法院對同一原告、同一標(biāo)的物、同一訴訟理由作出截然不同的判決，2人們將這一判決紊亂的場面謂之為“東邊日出西邊雨”。在這期間凸顯和爭議主要包括：⒈王海的購假索賠行為是否能適用《消費(fèi)者權(quán)益保法》第49條，3王海出于非消費(fèi)的目的購置商品或承受效勞，他是否屬消法真正意義上的消費(fèi)者；⒉王海打假是否屬維護(hù)公益的行為，不可否認(rèn)其所獲____不少，如何對其行為進(jìn)展道德評價；⒊王海打假是否會造成國有資產(chǎn)的流失等等。在新千年之際，公眾又將目光投向王英的白酒標(biāo)鑒案。此案中“奇女子”王英經(jīng)過長期的取證及對法律條文的研習(xí)，信心十足地對富平春酒廠未在標(biāo)鑒上標(biāo)注警示或危害成分，使其丈夫?qū)飘a(chǎn)生病理依賴性而死亡的后果提起賠償訴訟，并鮮明地提出為消費(fèi)者權(quán)益而奮斗。尤為值得注意的是在言論天平導(dǎo)向王英一方時，法院仍以白酒消費(fèi)企業(yè)不違犯“《飲料酒標(biāo)鑒標(biāo)準(zhǔn)》為由作出王英敗訴的判決。然而判決之后的各種爭議非常值得沉思，賀衛(wèi)方先生提出“王英的遭遇和處境雖令人同情，但一味在司法領(lǐng)域斗爭，只能使代價越來越高昂，命題的選擇是在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，……”4筆者同意賀先生提出的在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)的理性選擇，但筆者認(rèn)為公眾對于此案的言論導(dǎo)向并非僅僅出自于對弱勢個體的同情，恐怕更重要的出乎于對公益的司法保護(hù)的關(guān)注，寄希望于王英在現(xiàn)行的法律制度下給進(jìn)犯公益者以沉重一擊?？陀^地說，王海、王英們?yōu)橄M(fèi)者權(quán)益所作的努力是值得稱道的，雖然所引發(fā)的有關(guān)法律適用、法律解釋、法律與道德評價尚無定論。就王海購假索賠案,中國消費(fèi)者協(xié)會等有關(guān)部門和人士已呼吁____作出司法解釋,或由全國人大對消法作出修改和補(bǔ)充;而王英"白酒標(biāo)鑒案＂的合理選擇是：在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，即說服人大代表和由他們組成的立法機(jī)關(guān)，修改目前的法律。5以上情形說明我國司法領(lǐng)域?qū)τ谙M(fèi)者權(quán)益的制度保障方面仍處于滯后狀態(tài)。本文嘗試引入公益之訴的討論，對其淵與開展作概要介紹，并希望通過對公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析^p為這一新型訴訟制度的建立作一拋磚引玉的序言。二、公益之訴的淵及以展公益之訴起于羅馬法，是相對于私益之訴而言的。吳文翰先生曾論及：“古代羅馬法學(xué)家把法分為公法和私法，訴訟也被分為‘公訴’和‘私訴’兩種?！V’是對有關(guān)國家利益案件的審查，‘私訴’是根據(jù)個人的申訴對有關(guān)案件的審查。但這種區(qū)分和近代‘公訴’和‘私訴’并非同一的概念，按今日所謂的‘公訴’是由代表國家的檢察機(jī)關(guān)向法院提起追究被告人刑事責(zé)任直接向法院提起的訴訟。羅馬法那么以涉及國家和政府的訴訟為‘公訴’，涉及私人利害關(guān)系的為‘私訴’，凡個人受到不法的損害致使個人的權(quán)利遭受損失的，縱然是刑事訴訟，也只能是私訴?！庇纱朔治鯺p6羅馬法的訴訟種類時，可知其訴訟制度是相應(yīng)于公法、私法的劃分而建立的，將其分為私益訴訟和公益訴訟。吳先生說：“以私人資格發(fā)生的訴訟，以保護(hù)私____益為目的的，叫私益訴訟；以保護(hù)公益為目的的，就叫做公益訴訟?！?另周楠先生對此曾信得過重要的闡述：“前者〔私益訴訟〕乃保護(hù)個人所有權(quán)益的訴訟僅特定人可提；后者乃保護(hù)社會公共利益為目的的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起?！?由此我們可以得出古羅馬的公益之訴至少包含兩點”1、公益之訴以保護(hù)公共利益為目的；2、凡市民均可提起公益之訴，無論其自身利益是否受損。周楠先生還對公益之訴存在的原因作出闡釋：“現(xiàn)代法關(guān)于公共利益的保護(hù)，由公務(wù)員代表國家履行之。羅馬當(dāng)時的政權(quán)機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)沒有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來維護(hù)公共利益是不夠的，故授權(quán)市民代表社會集體直接起訴，以補(bǔ)救其缺乏?！翱梢?，公益之訴的產(chǎn)生是與維護(hù)公共利益力量缺乏相聯(lián)絡(luò)的，當(dāng)公共權(quán)利機(jī)構(gòu)缺乏以維護(hù)社會公益時，市民據(jù)法律授權(quán)可以起訴違犯公益的行為。國外的公益之訴開展到今天已日趨完善，尤以美國為甚，谷口安平先生曾就此談到：“在當(dāng)代，社會的開展不斷地產(chǎn)生出新的糾紛，其中相當(dāng)一局部被提交給法院要求得到解決。這樣的現(xiàn)象首先大量發(fā)生于美國?！策@樣一種〕新型訴訟被區(qū)別于所謂‘糾紛解決形式’的一般民事訴訟，而被稱之為‘行為調(diào)查形式’或‘公共訴訟’、‘制度改革訴訟’等，其特征簡單說來就是涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問題發(fā)生爭議并要求法院對此作出法律判斷……”9在美國當(dāng)代訴訟中，《反欺騙政府法》、《反壟斷法》及環(huán)境保護(hù)法中的公民訴訟都是這樣一種新型的訴訟方式，即以解決公共政策問題為目的而擴(kuò)大訴訟功能，尤其以公民訴訟為甚，在這種訴訟機(jī)制下，“公民被視為‘私人檢察官’與政府的職能相對應(yīng)而存在”10，公民據(jù)法律對違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟，要求尉排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失；敦促聯(lián)邦環(huán)保局和各州執(zhí)行其法定義務(wù)，加強(qiáng)環(huán)境管理。我們一旦轉(zhuǎn)入公益之訴的討論，就發(fā)現(xiàn)一直以來囿于私益之訴，我們對個案的分析^p已陷入了困境。在私益訴訟下，我們一方面為王海們的義興趣而歡欣鼓舞，另一方面又對王海是否適用消法心存疑慮；一方面我們認(rèn)為“王英的遭遇和處境令人同情”，另一方面我們又表示王英據(jù)現(xiàn)行法律制度無法獲得賠償?；蛟S在此，我們不能簡單地將其視作情理與法律的比賽，更應(yīng)看到的是我國法律對公共利益的保障機(jī)制不夠完善，對于法律活動來說，也許重要的不是成認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲茩?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)木葷?jì)。11三、公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析^p1、公益之訴：保護(hù)公益的有效資配置方式經(jīng)濟(jì)分析^p法學(xué)的核心思想是：效率，即追求價值的最大化，并假設(shè)人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者，對于法律活動與法律制度而言，都是為了有效地利用資從而使社會財富到達(dá)最化，因此波斯納認(rèn)為訴訟判決的終極問題是，什么樣的資配置才能使效率最大化。通常情況下，市場是實現(xiàn)資配置最優(yōu)化的根本方式：但在市場決定本錢高于法律決定本錢時，這一問題就給法律制度來解決了。說市場讓位于法律程序來實現(xiàn)資配置的條件是：資的法律配置本錢低于市場配置的本錢。通過本文一、二局部的闡述，我們可以發(fā)現(xiàn)對于進(jìn)犯公益的違法者而言，其經(jīng)濟(jì)或社會地位都屬于處優(yōu)勢一方，而受害一方一般人數(shù)眾多，從這一點討論是不易于市場配置的，一那么侵權(quán)者的優(yōu)勢地位往往使其在與對方進(jìn)展協(xié)商的時候居于主導(dǎo)地位，壟斷交易價格，由此造成雙方當(dāng)事人想獨(dú)占盡可能多的利潤而引起高額的交易本錢是一種社會浪費(fèi)：另一方面，在眾多的被侵權(quán)者中存在一局部“搭便車”的想法，即比方個別消費(fèi)者認(rèn)為總存在其他利益受損更嚴(yán)重的人