勞動合同法重要規(guī)則極危險防范

勞動合同法重要規(guī)則及

風險防范對策

——百君律師事務所劉洪波一、勞動合同法的立法背景

1.勞動合同制度的不完善2.強資本、弱勞動的現(xiàn)狀已具備改變的基礎(chǔ)條件3.促進社會和諧的需要二、勞動合同法的調(diào)整范圍

◆用人單位與勞動者的勞動關(guān)系：中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位與其建立勞動關(guān)系的勞動者之間的關(guān)系；國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體與其建立勞動關(guān)系的勞動者之間關(guān)系。

◆不屬于勞動關(guān)系的一些具體情形：適用或參照公務員法進行管理的人員與所在單位之間的關(guān)系；農(nóng)村勞動者與所在集體組織之間的勞動關(guān)系；現(xiàn)役軍人與所在部隊的關(guān)系；家庭保姆、自然人用工所形成的關(guān)系；在校學生與實習單位及勤工助學用工單位之間的關(guān)系；

三、逾期訂立書面勞動合同的責任自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同?！魧Σ撸呵謇砼c勞動者及時訂立書面勞動合同；事實勞動關(guān)系并完善書面合同；向勞動者發(fā)出訂立合同的書面通知書并要求其簽收；妥善保管勞動合同及相關(guān)文件資料；

四、無固定期限勞動合同的訂立與責任◆勞動合同的種類：固定期限勞動合同無固定期限勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同◆應當訂立無固定期限勞動合同的范圍：有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有勞動合同法第39條和40條第1項、第2項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！舨挥喠o固定期限勞動合同的責任

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！艄潭ㄆ谙夼c無固定期限勞動合同的

主要區(qū)別固定期限：在期限屆滿時，可正當?shù)亟K止勞動合同；需支付的補償金為：按工作年限，每1年1個月工資無固定期限：在勞動者退休前不能因期限屆滿而終止合同；如無特殊情形，企業(yè)無法解除合同，或解除合同將承擔上述雙倍補償金?！魧Σ撸簡蝹€勞動合同期限一般低于10年；減少過于短期的勞動合同；兩次固定期限勞動合同之間可適當中斷；合理運用勞動合同變更方式注意保留勞動者不愿訂立合同的證據(jù)充分運用企業(yè)規(guī)章制度和對勞動者的考核加強對無固定期限勞動者的管理，化解“鐵飯碗”的風險；充分運用企業(yè)單方解除勞動合同的權(quán)利；適當使用勞務派遣、非全日制工及勞務承包的方式；五、勞動規(guī)章制度的制定與功能

勞動規(guī)章制度是由用人單位主導、用人單位制定勞動規(guī)章制度的民主制定程序：直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。勞動規(guī)章制度內(nèi)容不得違法勞動規(guī)章制度的告知義務：須由用人單位告知勞動者◆啟示與對策利用勞動規(guī)章制度細化勞動者的義務及考核標準為企業(yè)解除勞動合同提供依據(jù)充分利用工會的作用采用分部門討論的形式告知方式：單位公共區(qū)域公示，發(fā)文至各部門學習、簽署，發(fā)放職工手冊，公示的公證；新進員工特別聲明六、試用期的特別規(guī)定◆時間限制：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)；勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！舨坏眉s定試用期的情形：以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！粼囉闷诘墓べY：不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。◆試用期解除勞動合同需說明不符合錄用條件的理由◆對策：以中長期合同避免試用期太短的問題訂立合同時將錄用條件作為合同附件相同崗位工資設(shè)多檔七、用人單位與勞動者在聘用前的知情權(quán)用人單位的告知義務：工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；勞動者的告知義務：勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況；告知虛假信息，可能導致勞動合同無效。用人單位濫用知情權(quán)的后果：構(gòu)成就業(yè)歧視◆啟示與對策將用人單位需告知的內(nèi)容寫入勞動合同保留勞動者提供的相關(guān)信息資料要求勞動者提供包括學歷、就業(yè)經(jīng)歷及目前是否與其他單位存在勞動關(guān)系的信息避免了解可能構(gòu)成就業(yè)歧視的信息或至少不留下證據(jù)避免以可能構(gòu)成就業(yè)歧視的理由回絕應聘者八、競業(yè)限制義務性質(zhì)：是約定義務而非法定義務目的：保護用人單位商業(yè)秘密對象：高級管理人員、高級技術(shù)人員、其他負有保密義務的人員內(nèi)容：勞動者離職后在一定范圍、地域內(nèi)的擇業(yè)不得與原單位構(gòu)成競爭關(guān)系時間限制：不超過2年條件：支付經(jīng)濟補償違約：可約定勞動者應支付的違約金九、關(guān)于服務期的約定可約定服務期的前提：用人單位為勞動者提供了專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓；可約定勞動者違反服務期義務的違約責任；違約責任以培訓費用為限，且應分攤已服務期限；◆啟示：及時與相關(guān)人員約定競業(yè)限制義務及時與相關(guān)人員約定服務期十、關(guān)于勞動者的辭職權(quán)勞動者的辭職權(quán)行使程序：提前30天通知，試用期提前3天通知用人單位（問題：勞動者不提前通知如何承擔責任）關(guān)聯(lián)：勞動合同法限制了勞動者承擔違約金的情形和金額違反競業(yè)限制約定；違反服務期約定◆對策：

建立履約獎勵制度發(fā)揮工齡工資的作用對多次跳槽人員的忠誠度根據(jù)具體情況作出否定評價十一、用人單位單方面解除合同的權(quán)利◆勞動者發(fā)生下列情形，用人單位可隨時單方面解除勞動合同且無需支付補償金：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（新增）（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（新增）（六）被依法追究刑事責任的?！粝铝星樾?，用人單位可單方面解除勞動合同，但需提前30天通知（或支付1個月工資）：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的?！艨蛇M行經(jīng)濟性裁員的情形：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（新增）（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。（新增）◆經(jīng)濟性裁員的限制:需要裁減人員應達到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的；用人單位應提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，將裁減人員方案向勞動行政部門報告；裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員?！粲萌藛挝徊坏媒獬齽趧雍贤那樾危?/p>

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。提示：勞動者具備勞動合同法第39條情形的，依然可解除合同。（是指用人單位不得依據(jù)40條、41條解除合同，即提前30天解除權(quán)和經(jīng)濟性裁員權(quán)）◆用人單位解除勞動合同的通知程序：應事先將解除理由通知工會應當向勞動者送達書面解除合同通知書◆啟示：合理運用單方解除合同權(quán)，維護企業(yè)權(quán)益熟悉企業(yè)單方解除權(quán)的適用情形通過規(guī)章制度的制定使解除條件具體化注意程序到位（包括具備條件的程序和通知程序）注意證據(jù)保留十二、用人單位因勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償責任◆需支付經(jīng)濟補償金的情形：除少數(shù)情形外，均要支付經(jīng)濟補償金（包括用人單位提出后經(jīng)協(xié)商一致解除合同）◆不需支付經(jīng)濟補償金的情形：勞動者過錯或試用期勞動者因自身原因提出解除合同合同到期非單位原因勞動者不愿續(xù)簽勞動者死亡或退休◆經(jīng)濟補償金計算標準：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年?！艄べY的組成一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。以下勞動收入不屬于工資范圍：（１）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（２）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（３）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。十三、用人單位違規(guī)解除勞動合同的責任:在勞動者不要求繼續(xù)履行或無法履行的情形下：用人單位需按經(jīng)濟補償金2倍的標準支付賠償金◆對策：避免不當解除勞動合同糾正違約責任可替代履行合同的誤區(qū)十四、勞動合同解除或終止后雙方的義務用人單位：應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者：應當按照雙方約定，辦理工作交接；在辦結(jié)工作交接前，用人單位有權(quán)拒絕支付經(jīng)濟補償金。十五、對用人單位的懲罰性責任下列情形，用人單位按須應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。十六、勞務派遣用工勞務派遣單位與勞動者：勞動關(guān)系勞務派遣單位與用工單位：勞務合同關(guān)系在派遣單位損害勞動者合法權(quán)益時，用工單位需承擔連帶責任◆啟示與對策：