第二章 抵押權

第二章抵押權

第一節(jié)抵押權概述

第二節(jié)抵押權的發(fā)生

第三節(jié)抵押權的法律效力

第四節(jié)抵押權的實現(xiàn)及消滅

第五節(jié)特殊抵押權第一節(jié)抵押權概述一、抵押權的概念1抵押權是一種物權，具有物權的一切特性。2享有抵押權的債權人具有雙重身份：一是債權人，對債務人享有債權請求權；二是物權人，對債務人享有物權支配權，而且，享有物權并不排斥其債權人身份。3抵押權是在債務人或第三人的財產(chǎn)上所設定的擔保物權。4抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權。5抵押權是優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?。二、抵押權的制度價值1抵押人在設定抵押權后，仍然對標的物進行占有和使用并收益，故對債務人有利。2抵押權人(債權人)無須自己以善良管理人的注意而對抵押物進行占有并保管，避免意外的危險，而僅僅以擔保物的價值擔保其債權的履行，避免了額外風險與成本。3從社會效益方面來說，只有抵押權制度將物的價值與使用價值的“二重性”完美結合，使物盡其用，而質權與留置權僅僅重物的價值而使物的使用價值閑置。因此，抵押權是最理想的擔保物權，在擔保制度中抵押制度也最發(fā)達。三、我國的抵押權制度1不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押。我國《擔保法》所規(guī)定的抵押權制度，不僅有不動產(chǎn)抵押，也有動產(chǎn)抵押。2意定抵押與法定抵押(一般法上的抵押與特別法上的抵押)。我國《擔保法》僅僅規(guī)定了意定抵押，但特別法上也有法定抵押的規(guī)定，如《海商法》上規(guī)定的對于船舶的各種優(yōu)先權即是，在第22條規(guī)定：①船長和各種工作人員的工資、社會保險等；②船舶的港務費和其他港口規(guī)費；③海難救助的費用請求；④在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求；⑤船舶在營運中發(fā)生的因侵權行為所生的財產(chǎn)賠償請求。另外，《合同法》第286條規(guī)定了建筑承包人對建筑物的法定抵押權。3最高額抵押。我國《物權法》第203-207條、《擔保法》第59-62條規(guī)定了最高額抵押。返回第二節(jié)抵押權的發(fā)生一、基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的抵押權(一)法定抵押權的定義基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的抵押權稱為法定抵押權，其產(chǎn)生乃基于法律的直接規(guī)定，而與當事人的意思無關。（二）法定抵押權的產(chǎn)生及效力法定抵押權只要具備法律規(guī)定的要件便當然產(chǎn)生，無須當事人的意思及另外的設定行為，故有的學者稱之為準抵押。

在效力上，法定抵押權與一般抵押權有無區(qū)別？一般說來，法定抵押權優(yōu)先于約定抵押權，這主要是因為法定抵押權的設立目的就是為了保障特別人的特別利益。設定一般抵押權非經(jīng)登記不生效力(特殊情況例外)，而法定抵押則依法成立，故其效力自不應以登記為必要。但若法定抵押權人處分其抵押權時，必須先行登記，否則不得處分。二、基于當事人約定而產(chǎn)生的抵押權(一)當事人應當適格抵押權的當事人即抵押權的主體問題，抵押權設定的當事人有：1抵押人。抵押權的抵押人即是設定人，在各國民法典中，抵押人既可是債務人自己，也可是債務人以外的第三人，稱為“物上保證人”。設定人無論為何人，對其所提供之物不但須為自己所有，同時，也應未喪失處分權。2抵押權人。抵押權人一般為債權人，而在承認所有人抵押制度的國家，抵押權人可能是抵押人自己。(二）當事人應當簽訂書面抵押合同我國《物權法》第185條規(guī)定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同?！薄稉７ā返?8條也有類似規(guī)定。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數(shù)額；②債務人履行債務的期限；③抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；④擔保的范圍。（三）標的物應是法律允許抵押的財產(chǎn)1抵押標的物的特征。2可以抵押的財產(chǎn)。3禁止抵押的財產(chǎn)。4對抵押財產(chǎn)的其他說明。(四）被擔保的債權從性質上或者法律上必須是能夠被擔保的財產(chǎn)性請求權抵押權為從權利，須有被擔保的債權始可生效，但何種債權可設定抵押權，法律并未作明確的規(guī)定。原則上說，只要是法律承認的債權并且具有財產(chǎn)請求權的特征，均可為之設定抵押權。但具有人身性的請求權，不能為之設定擔保，如擔保不離婚的抵押權不能設定。(五）法律規(guī)定需要辦理抵押物登記的必須辦理抵押物登記1關于登記與抵押權關系的說明。2登記與抵押權順位。3對登記資料的查閱。三、在約定抵押權中債權人對惡意抵押的撤銷權債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第69條。實際上，這是對債權保全措施的具體規(guī)定，其適用應符合下列條件：①債務人除了該抵押權人外還有其他普通債權人；②債務人將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給一個債權人；③必須有債務人與其中一個債權人的惡意串通行為；④這種行為發(fā)生在清償債務時，即債務人有多個債權人而這些債務清償期已經(jīng)屆滿，債務人對他們都有清償義務時；⑤債務人因設定抵押權喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益。返回第三節(jié)抵押權的法律效力一、抵押權的效力范圍(一)抵押權所擔保的債權的范圍我國《物權法》第173條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！?二）抵押權標的物的范圍根據(jù)我國《擔保法》第47條、我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第62、63條的規(guī)定，標的物的范圍如下：1抵押物的從物、附合物及其從權利。（1）從物。（2）附合物。（3）從權利。2抵押物扣押后的天然孳息與法定孳息。(1)抵押物扣押后的天然孳息。(2)抵押物扣押后的法定孳息。(3)我國法上的規(guī)則。3抵押物的代位物。二、抵押權對于抵押人的效力(一)擔保權的設定1于一財產(chǎn)上設定抵押權后，仍得就同一物設定抵押權。2多數(shù)抵押權的次序以抵押權登記的次序先后而定。（二）其他權利的設定（三）對所有權的讓與（四）抵押物依法被繼承或者贈與對抵押權的影響抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權不受影響(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第68條)。三、抵押權對于抵押權人的效力(一)抵押權的保全１對抵押物價值減少的防止請求權。2對抵押物價值減少的補救。(二）抵押權的處分1抵押權單獨讓與的禁止。2抵押權與債權一起提供擔保。3抵押權的拋棄。抵押權為財產(chǎn)權，其權利人當然可以拋棄，故我國《物權法》第194條明確規(guī)定抵押權人可以放棄抵押權。4抵押權次序的處分。5抵押權拋棄或者變更順序對其他擔保人的影響。返回第四節(jié)抵押權的實現(xiàn)及消滅一、抵押權實現(xiàn)的概念與條件抵押權的實現(xiàn)是指抵押物所擔保的債權已到清償期而債務人不履行債務時，抵押權人按照法定或者約定程序以抵押物價值優(yōu)先受償?shù)姆绞健５盅簷鄬崿F(xiàn)是抵押制度的最后階段，對債權人與債務人都具有重大意義，其應具備下列條件：1于抵押權實行之際，抵押權仍有效存在。2債務已到清償期而債權人未得到清償或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的其他事由。3債務人沒有合法的抗辯權。二、抵押權實現(xiàn)的程序與方式(一)抵押權實現(xiàn)的程序之立法例(二)抵押權的實現(xiàn)與債權請求權的關系(三)當事人自救主義下的抵押權實現(xiàn)方式1以抵押物折價。所謂以抵押物折價，是指在抵押權實行之際抵押人與抵押權人通過協(xié)商的方式使抵押權人取得抵押物的所有權，而以抵押物的價值折抵債務的方法。2拍賣。拍賣是指按照法定程序以公開競價的方式出賣標的物。3變賣。變賣是指以拍賣或者折價以外的方式將抵押財產(chǎn)變現(xiàn)。三、抵押物折價或者拍賣或者變賣后的清償順序1一般規(guī)則。2對同一債權的清償順序。四、抵押人的滌除權所謂抵押人的滌除權，是指抵押人非為債務人按照《日本民法典》第378條的規(guī)定：“滌除權人包括就抵押不動產(chǎn)取得所有權、地上權或者永佃權的第三人?！钡?79條規(guī)定：“主債務人、保證人及其承受人不得為滌除權人?！钡那樾蜗?，在債權人實行抵押權時有權替?zhèn)鶆杖藘斶€債務以除去抵押物上負擔的權利。

五、抵押權與租賃權的關系1抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。2抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有對抗力。六、債的變動對抵押權的影響1債權全部轉讓對抵押權的影響。因債權轉讓一般不會對債務人造成影響，也不會損害抵押人的利益，故債權轉讓不影響抵押權。2債權分割或者部分轉讓對抵押權的影響。3債務分割或者部分轉讓對抵押權的影響。七、抵押權實行中的其他問題1已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣押對抵押權的影響。2同一債權有兩個以上抵押人時債權人的選擇權。3同一債權有兩個以上抵押時債權人放棄其中一個后抵押權的效力。4同一財產(chǎn)有多個抵押而順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時對抵押權的影響。5抵押順序與債權到期日不同時抵押權的行使。6抵押權與其他擔保物權并存時的效力。八、抵押權的消滅1主債權消滅。抵押權因有附隨性，故當其所擔保的債權因法律規(guī)定的原因而消滅時，抵押權也應隨之消滅，乃當然之理。我國《擔保法》第52條就明確規(guī)定了這一消滅原因。2主債權的訴訟時效屆滿而抵押權人不行使抵押權。關于這一點，我們已經(jīng)在前面詳細闡述了。3抵押物的滅失。抵押物滅失后，抵押權因無從負載，也就消滅。但若因抵押物的滅失而有賠償請求權時，則抵押權仍然存于代替物上，是為物上代位性。4抵押權實行。抵押權依照法定程序行使后，抵押權消滅。但是，抵押權的消滅，并不妨礙其他順序抵押權的存在。5第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，債權人的抵押權消滅。返回第五節(jié)特殊抵押權一、動產(chǎn)抵押(一)動產(chǎn)抵押產(chǎn)生的動因動產(chǎn)抵押是以動產(chǎn)為標的而設定的抵押。然而，自羅馬法以來形成的民法傳統(tǒng)及交易安全規(guī)則的限制，抵押權的標的僅限于不動產(chǎn)，動產(chǎn)上只能設定質權擔保。具體來說，動產(chǎn)抵押產(chǎn)生的動因是：①動產(chǎn)擔保制度雖然可設定質權，但質權以物的占有轉移為必要，故物之所有人的使用收益權不再存在。這對于中小企業(yè)特別不利，因為中小企業(yè)一方面想利用其財產(chǎn)籌集資金，而另一方面又不能損失其對財產(chǎn)的使用收益權。這時，只有動產(chǎn)抵押制度可為其利用，即一方面融資者可以用動產(chǎn)設定擔保，另一方面又不喪失占有而使用收益。②動產(chǎn)極易變動，是不爭的事實，其公示確實是一個問題，但法律可規(guī)定一個特別的公示制度。因此，借抵押之長處，避公示之不足，創(chuàng)設了動產(chǎn)抵押制度。（二）動產(chǎn)抵押制度面臨的法律障礙我們認為，動產(chǎn)抵押面臨兩大法律障礙：1動產(chǎn)抵押與傳統(tǒng)公示公信原則相矛盾。2增加交易成本，破壞交易快捷。（三）各國和地區(qū)立法例（四）承認動產(chǎn)抵押制度的國家與地區(qū)避免法律障礙的方法1對于可以抵押的動產(chǎn)進行范圍上的規(guī)定。2通過在抵押動產(chǎn)上打刻或者粘貼標簽以標識抵押權的存在。3在空間上限制登記對抗效力。動產(chǎn)抵押登記的對抗效力一般限制在登記機關的行政管轄區(qū)內，超出登記機關的轄區(qū)就沒有對抗力。(五）大陸法系國家動產(chǎn)抵押制度小結1大陸法系國家的動產(chǎn)抵押制度是在其民法典之外，通過特別法或者判例發(fā)展起來的制度。主要是物權法基本原則——公示公信原則所致。2動產(chǎn)抵押面臨法律障礙，但其又為工商業(yè)融資所需要，故判例與特別立法尋找各種方法來避免這種法律障礙，如明確規(guī)定可抵押的動產(chǎn)范圍、在空間上限制登記對抗效力、通過在抵押動產(chǎn)上打刻或者粘貼標簽以標識抵押權的存在等。這些方式表明了判例與立法在軟化民法典體系僵硬方面所作出的努力，突破了傳統(tǒng)物權法公示公信原則的限制。二、財團抵押(一)財團抵押的意義1定義。財團抵押是以財團為抵押權標的的抵押制度。所謂財團是指由企業(yè)的部分或者所有財產(chǎn)和權利組成的集合體。在此集合財產(chǎn)上所設定的抵押權即是財團抵押。所以，財團抵押的標的物不是單純的動產(chǎn)或不動產(chǎn)或權利，而是它們的集合。

2制度價值。抵押權完全可以存在于企業(yè)的各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)或權利上，為何要將之視為一個整體而抵押?主要是從經(jīng)濟價值上來考慮的。即一個企業(yè)只有在將各種財產(chǎn)整體配置的情況下，其價值才會較高。如果將其分解為各個單獨的財產(chǎn)，則其價值會降低。故將企業(yè)的所有財產(chǎn)和權利合在一起而設定抵押權，有其合理性，因而各國的財團抵押制度均有發(fā)生。(二）財團抵押的分類從各國法律規(guī)定看，世界范圍內存在有兩種財團抵押制度：一是英國式的財團抵押制度；二是德國式的財團抵押制度。1英國式的財團抵押制度.2德國式的財團抵押制度。3兩種財團抵押制度的比較。4大陸法系相當于財團抵押的其他制度。(三）財團抵押的效力1德國式的財團抵押的效力。2英國式財團抵押的效力。(四）我國法上的財團抵押制度1抵押標的的流動性與可變性。2登記作為對抗要件。3抵押權實行時抵押財產(chǎn)范圍的確定。三、最高額抵押(一)概念1其所擔保的債權將來性。2為將來連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。3為不特定債權提供擔保。4在最高額抵押權確定前對被擔保的債權中的個別債權無從屬性。5最高額抵押權有最高額限制。(二）最高額抵押權的特征①最高額抵押在發(fā)生上與所擔保的債權之間無從屬性；②最高額抵押在存續(xù)期間與所擔保的債權中的個別債權之間沒有從屬性；③最高額抵押權也不隨個別債權的轉讓而轉讓，在轉讓上無從屬性；