2023年秋法律文化期末考試復(fù)習(xí)范圍

五、補充幾個概念

何謂法律

法律是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實行的，反映由特定物質(zhì)生活條件決定的統(tǒng)治階級意志,以權(quán)力和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所盼望的社會關(guān)系的和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系。何謂文化

文化是一個群體(可以是國家、也可以是民族、公司、家庭）在一定期期內(nèi)形成的思想、理念、行為、風(fēng)俗、習(xí)慣、代表人物,及由這個群體整體意識所輻射出來的一切活動。

何謂法律文化

法律文化:指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認(rèn)同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總體。涉及法律意識、法律制度、法律實踐,是法的制度、法的實行、法律教育和法學(xué)研究等活動中所積累起來的經(jīng)驗、智慧和知識,是人民從事各種法律活動的行為模式、傳統(tǒng)、習(xí)慣。請從法律文化的角度，談?wù)勀銓θツ瓯幻襟w熱炒的“上海釣魚之法案”的見解。

具體通過如下:

案件一：

2023年10月,網(wǎng)友“善良的被騙”發(fā)帖講述了自己的一段經(jīng)歷——他出于好心,幫助了一位自稱胃疼又打不到車的路人。沒想到,那是一個俗稱“鉤子”的交通行政執(zhí)法隊協(xié)查人，他的私家車當(dāng)場被扣。事件引發(fā)網(wǎng)絡(luò)議論狂潮。

上海交通運送管理部門采用“釣魚”的手段查處黑車并非新聞,此前本地曾發(fā)生過黑車車主識破陷阱捅死“鉤子”的事件,轟動全國。但近日,這種并不罕見的“釣魚”再次引發(fā)了網(wǎng)上巨大聲浪，由于這次被“釣”的是普通私家車主,而車主說,自己只是好心幫一個自稱胃疼的人。

案件二：上?！搬烎~”案斷指孫中界申辯討車。２0２310月２3日下午4時,上海釣魚案中為自證清白，自斷小指的孫中界,委托代理人郝勁松,向上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局遞交規(guī)定返還車輛和陳述、申辯的說明。

孫中界在說明中稱，10月1４日,他好心搭載乘客,反而被乘客搶鑰匙,并被一輛面包車上的幾個人扣押的過程。他表達(dá),這幾個人以不讓他撒尿脅迫他簽寫了一張單子。他認(rèn)為,開車是對他的污蔑，他以剁傷手指自證清白。

孫中界認(rèn)為,現(xiàn)有證據(jù)足以證明他好心搭載的那名“乘客”已事先同上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局溝通好，在沒有事實依據(jù)的情況下,違反法定程序,采用欺詐、脅迫、暴力等違法方式,將他駕駛的金杯車輛扣押。

孫中界規(guī)定該執(zhí)法局將錯誤扣押的車輛返還,并依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，規(guī)定向該執(zhí)法局陳述、申辯。縱觀“釣魚執(zhí)法”案，我有四點感受：?其一,孫中界的劇烈抗?fàn)幘哂蟹e極意義。孫中界斷指以證清白,這樣的代價的確太大了,也許有人會說他傻,但我理解,沒有孫中界“血淋淋”的慘狀，媒體和公眾就不會這么轟動。某種意義上說，這正是孫中界無所畏懼、堅決不妥協(xié)和有智慧的表現(xiàn)。假如孫中界在抗議無效后選擇了忍氣吞聲，不僅自身的冤屈無法說清，“釣魚執(zhí)法”也不知到猴年馬月才干止步。他以斷指的方式劇烈抗?fàn)?，既維護(hù)了自己的利益,也維護(hù)了全體公民的利益。對地方政府來說，進(jìn)一步構(gòu)建和諧的社會秩序,讓有冤屈的公民找到說理的地方將至關(guān)重要。

其二,領(lǐng)導(dǎo)態(tài)度對事態(tài)發(fā)展起決定作用。回顧“釣魚執(zhí)法”案全過程，我們可以清楚地看到,輿論監(jiān)督正在成為常態(tài)發(fā)揮著越來越大的作用。事情發(fā)生之初，浦東新區(qū)曾以不靠譜的調(diào)查結(jié)論企圖蒙混過關(guān)。由于媒體和公眾的窮追不舍,才逐步揭開“釣魚執(zhí)法”的重重內(nèi)幕。但是,僅靠輿論監(jiān)督還不夠,假如不是上海市委重要負(fù)責(zé)同志干預(yù),真相將一時難以調(diào)查和公布，孫中界事件的解決很也許就到此為止。在一些地方，人們往往把希望寄托在來自更高權(quán)力的干預(yù)上,這就規(guī)定地方重要領(lǐng)導(dǎo)必須時刻保持清醒頭腦，真正做到執(zhí)政為民。?其三,不合法執(zhí)法方式具有相稱普遍性。從網(wǎng)上得知,上?！搬烎~執(zhí)法”案仍在發(fā)展之中，隨著浦東新區(qū)政府認(rèn)可孫中界的確是被“釣魚”，閔行區(qū)政府認(rèn)可對張暉執(zhí)法取證不合法，上海又有一百多名自認(rèn)為被“釣魚”的車主聚集在原南匯區(qū)規(guī)定退還罰款。在上?！搬烎~執(zhí)法”案曝光的同時，國內(nèi)其他地方也出現(xiàn)了類似的案例。對這一事件的調(diào)查和解決，相信上海會在已有基礎(chǔ)上做得更好。執(zhí)政行為出現(xiàn)失誤在所難免，關(guān)鍵在于政府如何應(yīng)對。我猜測還是有一部分被釣司機(jī)與孫中界、張暉情況不同，黑車肯定有，這就需要嚴(yán)格界定。?其四，嚴(yán)厲解決相關(guān)負(fù)責(zé)人員刻不容緩?！搬烎~執(zhí)法”案真相已經(jīng)查明并且公布,善后事宜正在展開。目前媒體和公眾還在追問,“釣魚執(zhí)法”連續(xù)了多少年,有關(guān)方面獲得了多少收入,這些收入是怎么提成的,領(lǐng)導(dǎo)該負(fù)什么樣的責(zé)任,如何才干杜絕此類現(xiàn)象再次發(fā)生？對此,上海市政府和各有關(guān)方面都需要認(rèn)真思考和回答。假如政府及其部門可以從中汲取教訓(xùn)，并以此事為契機(jī)，嚴(yán)厲解決相關(guān)負(fù)責(zé)人員,大力規(guī)范行政執(zhí)法行為，努力提高執(zhí)法人員依法行政的水平，上海仍然是全國人民心目中美麗的城市。

個人總結(jié)：?釣魚執(zhí)法,它和合法防衛(wèi)等同樣，都是當(dāng)事人無罪免責(zé)的理由。從法理上分析,當(dāng)事人原本沒有違法意圖,在執(zhí)法人員的引誘之下,才從事了違法活動,國家當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)處罰這種行為。這種行為假如運用不妥將致人犯罪,誘發(fā)嚴(yán)重社會問題。釣魚執(zhí)法是政德摧毀道德的必然表現(xiàn)。釣魚執(zhí)法,隱藏著是利益集團(tuán)，城市的文明，離不開文明執(zhí)法,學(xué)習(xí)大城市當(dāng)可貴,可別學(xué)走樣了通過對釣魚事件前后的了解,個人認(rèn)為有以下幾點值得思考：

1.從法律的角度來說：任何范疇內(nèi)的執(zhí)法形式，第一準(zhǔn)則都是教育職責(zé)先行，教育并糾正被執(zhí)法者的偏向行為,這是法治的主線理念所在。釣魚式執(zhí)法運用了人性的善良，惡意地引誘表面違法事實的發(fā)生,通過對當(dāng)事人的處罰,以達(dá)成“政績”的加碼、小集團(tuán)利益的增長。“釣魚”的違法之處在于執(zhí)法結(jié)果與真實不符、取證程序違法。行政處罰的原則之一是以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不合法手段取得的證據(jù)材料,失落了證據(jù)的合法性,固然不能作為行政執(zhí)法決定的依據(jù)。這種執(zhí)法手段，已經(jīng)偏離了法治的本義,并以行政公權(quán)光明正大的方式,在戕害著一顆顆善良的心，崩潰著社會道德文明的構(gòu)建。?2.上海“釣魚執(zhí)法事件”以相關(guān)區(qū)政府道歉并撤消原行政處罰決定而告終,不僅還了當(dāng)事人以清白，客觀上也宣告了“釣魚”式執(zhí)法方式的終結(jié)。?3.“釣魚”式執(zhí)法方式的終結(jié)并不意味著對黑車的寬容。那些擾亂交通營運市場正常秩序、導(dǎo)致嚴(yán)重交通安全隱患的黑車仍然是交通執(zhí)法部門重點打擊的目的。但執(zhí)法過程不能偏離法制軌道，只有依法行政,執(zhí)法部門查處黑車的行為才干得到廣大群眾的理解和支持。?4.要徹底杜絕“釣魚執(zhí)法”,必須從源頭抓起。假如這樣的糾錯僅僅停留于現(xiàn)有的具體事件層面，而不能就此將糾錯引向?qū)?zhí)法機(jī)制的深層次反省，誰能保證日后再也不會出現(xiàn)類似孫中界、張暉那樣被“釣”的命運。所以很有必要找一找這樣的“釣魚”式執(zhí)法事件為什么會發(fā)生、為什么能發(fā)生的因素，并就此對相應(yīng)的執(zhí)法制度缺陷予以健全。也許，如此才干從主線上防范類似“釣魚”式執(zhí)法事件的再次上演；?此外現(xiàn)有的打擊黑車手段,治標(biāo)不治本,要最大限度減少黑車，關(guān)鍵就在于改變城郊結(jié)合部公交線路過疏、班車密度不夠的現(xiàn)狀。政府必須加大對公交的投入，消除公交“盲點”,進(jìn)一步完善公共交通網(wǎng)絡(luò)，讓快捷舒適的公共交通成為市民出行的首選。假如公共交通能基本滿足市民出行需要，又有誰會選擇黑車作為代步工具呢?我覺得黑車是肯定要打擊的,這在任何一級政府看來都具有合法性。但是以見不得人的“釣魚”“倒鉤”等非法手段執(zhí)法,不僅損害了法律法規(guī)的公正威嚴(yán)和執(zhí)法部門的聲譽，還損害了黨委政府在人民群眾心目中的形象，損害了一個地方的社會誠信和社會良知。以此類損招、黑招來執(zhí)法，與依法治國理念背道而馳、格格不入。

執(zhí)法過程中出現(xiàn)了問題和錯誤,并不可怕,可怕的是對錯誤的態(tài)度。是查明真相、有錯必糾,還是文過飾非、欲蓋彌彰？是痛定思痛、舉一反三，還是我行我素、重蹈覆轍？這對各級黨的執(zhí)政能力建設(shè)，同樣是考驗。令人欣慰的是,“倒鉤”事件發(fā)生后,上海市委、市人大、市政府、市政協(xié)的領(lǐng)導(dǎo)同志都作出了回應(yīng)，使真相一步步大白于天下。?需要在此類執(zhí)法現(xiàn)象中汲取教訓(xùn)的應(yīng)當(dāng)不止上海市一個地方!?通過“上海釣魚執(zhí)法案”個案反映出當(dāng)前少數(shù)執(zhí)法部門執(zhí)法過程中存在的一個普遍現(xiàn)象,為了追求被歪曲的“目的”或“部門利益”，少數(shù)執(zhí)法部門執(zhí)法過程中濫用執(zhí)法權(quán)、執(zhí)法不擇手段已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害了法律法規(guī)的公正威嚴(yán)和執(zhí)法部門的聲譽,同時也損害了社會誠信和社會良知,需要懲辦的不僅僅是“釣魚執(zhí)法”中的“鉤子”和所謂的“執(zhí)法者”，更應(yīng)當(dāng)懲辦的是那些“授權(quán)”“釣魚執(zhí)法”的部門負(fù)責(zé)人。應(yīng)當(dāng)引起注意的是當(dāng)前很多事情不是出在“無法可依”上，而是出在“執(zhí)法不嚴(yán)”上,這應(yīng)當(dāng)讓我們?nèi)鐣母顚哟稳ニ伎紗栴},特別是各級政府首長。?但我覺得孫中界斷指以證清白，這樣的代價的確太大了,有點偏激咯，有問題可以解決,傷害身體不可取,有點不理智吧。也正由于有了媒體，讓我們更加的了解了實情和內(nèi)幕,社會輿論起了很大的作用,讓我們老百姓看到現(xiàn)在政府部門的一舉一動，呵呵,真正做到公平、公正、公開。河北傳媒學(xué)院08級播音主持專業(yè)學(xué)生李啟銘,開車在河北大學(xué)新校區(qū)內(nèi)易百超市門口撞倒兩名女大學(xué)生后，不僅沒有停車,反而若無其事一臉輕松,繼續(xù)開車接其女友，返回途中被學(xué)生和保安攔下,李啟銘下車后沒有絲毫的歉意,卻口出狂言:“看把我車刮的!知道我爹是誰不？有本領(lǐng)你們告去，我爸是李剛?！焙蠼?jīng)證實肇事者爸爸李剛是河北省保定市公安局北市區(qū)分局副局長。這一事件被網(wǎng)友稱之為“李剛門”

今晚的討論題就是，假如你是法官的話，會怎么對李剛門定罪量刑?即定什么罪,判多少年刑,是否緩刑等,并簡樸闡述理由。

假如我是法官，李啟銘應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪認(rèn)定,處３年以上７年以下有期徒刑。不能緩刑。?理由:交通肇事罪,是指違反道路交通管理法規(guī),發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，依法被追究刑事責(zé)任的犯罪行為。交通肇事罪是一種過失危害公共安全的犯罪。?

根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，犯交通肇事罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運送肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處３年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處７年以上有期徒刑。?

根據(jù)刑法第72條的規(guī)定,對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，合用緩刑的確不致再危害社會的，可以宣告緩刑。

?李剛沒有犯法，只是存在教育兒子的問題。然而無論是從立法上,還是從司法上看，判罰無期這一結(jié)果又并不在意料之外。和之前的醉駕者黎景全與孫偉銘同樣,張明寶也被法院認(rèn)定為“以危險方法危害公共安全罪”。查刑法第115條第1款，可知其罰則為“以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處20２3以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”換言之,這一罪名相應(yīng)的刑期是最低2０23有期徒刑，最高為死刑。判罰無期并未超過該罪名的刑責(zé)范圍。在司法實踐中，黎景全與孫偉銘也都是以無期徒刑結(jié)案。最高人民法院還曾專門就黎景全案由死刑改判無期進(jìn)行過公開解釋。在最高人民法院看來，醉駕者肇事導(dǎo)致重大傷亡,屬于間接故意犯罪,即行為人不希望也不追求危害后果的發(fā)生。因此,其主觀惡性和人身危險性與以制造事端為目的而駕車撞人并導(dǎo)致重大傷亡后果的直接故意犯罪有所區(qū)別——盡管他們危害的都是公共安全。在決定具體刑罰時，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。對于法官而言，假如醉駕肇事者這種間接故意犯都判了死刑,那些惡性更大的直接故意犯就無法在死刑之上再加重了。中國在短期內(nèi)雖然還沒有廢除死刑的意向，慎用死刑卻是近十余年來的現(xiàn)實選擇。刑法第48條也明確了死刑的合用原則,即“死刑只合用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”在中國,還真不乏這種“罪行極其嚴(yán)懲的犯罪分子”，就拿“以危險方法危害公共安全罪”為例,最典型的個案莫過于姚錦云案。１98２年,姚駕車在天安門廣場故意沖撞過往行人，導(dǎo)致5死19傷的慘劇。判處直接故意犯姚錦云死刑，幾乎沒有爭議。客觀地說,網(wǎng)民對醉駕屢禁不止的擔(dān)憂,以及對醉駕者合用死刑的渴望，都在情理之中。“治亂世用重典”的觀念仍在普通人心中流傳。以此推論，治醉駕之亂,自然也要加之重典。只是,假如死刑的目的指向的不是“同態(tài)復(fù)仇”，而是犯罪防止的話,我們有必要一問:死刑又可以遏制我們身邊的醉駕嗎？至少我沒有這樣的樂觀?，F(xiàn)代刑法學(xué)的鼻祖貝卡利亞曾言:對犯罪的約束并不在刑罰的嚴(yán)苛，而在刑罰的不可避免。于中國的立法和司法實踐中,我們并不缺少刑罰的嚴(yán)苛,盡管在中國特殊的社會語境里,嚴(yán)厲如死刑的司法懲處仍是“遺憾的必要”，但假如沒有“疏而不漏”的法網(wǎng),死刑也只但是是“選擇性司法”的產(chǎn)物而已——在這些死刑判決的背后，或是民意壓力，或是權(quán)力干涉,更多的是兼而有之。個案帶來的效應(yīng)未必就是最佳的防止，多數(shù)醉駕者或飆車族仍然沒能得到任何處罰,或即便撞上過幾次處罰也但是“罰酒三杯”般的輕描淡寫，在這樣的執(zhí)法生態(tài)圈中,又有多少人會為也許的死刑而感到后怕？法家先祖韓非講過一個例子：楚國南部的麗水河中盛產(chǎn)金砂,當(dāng)時很多人都在偷偷采集。按官方的禁令,捉到偷采金砂的立即在街市上分尸示眾,但是偷采金砂的人還是很多。韓非問其中一采砂人:“假如把天下都給你，可是要把你殺死,你肯嗎?”采砂人回答說:“天下最蠢的人也不會答應(yīng)的。”韓非又問:“金砂比起天下來差得遠(yuǎn)呢，同是死罪,為什么要冒著被分尸的危險來盜采金砂呢?”采砂人答到：“由于采金砂不一定會被捉到呀！”去問問那些醉駕者,為什么明知違法還要為之。多數(shù)答案一定是“不一定被抓到”,而絕不會是“我才不怕死刑呢”。特別是在國人源遠(yuǎn)流長的“面子”文化里，于不少人而言,可以規(guī)避法律的懲處反倒是一件頗值得標(biāo)榜和驕傲的事。為政者切莫把這種畸形的法律文化,僅僅看作是社會的產(chǎn)物。有什么樣的執(zhí)法狀況,就有什么樣的守法文化。不妨想想我們平常生活之中，有多少醉駕被查獲,由于某位官員的一個招呼就可以“大事化小，小事化了”。我目睹過幾次交警嚴(yán)查醉駕者的專項行動，多數(shù)的醉駕者在交警敬禮之后都慣例式的掏出手機(jī)尋找能“說得上話”的外援。普通醉駕者如此，有點身份（或干脆自身就是執(zhí)法者)的醉駕者就更不好惹了?；蛟S正由于這些極不正常的外來壓力,交警針對醉駕的平常整治其實在各地都算不上嚴(yán)厲,迫于民意壓力的專項整治一年也來不了幾次。法網(wǎng)洞開，多數(shù)醉駕者連《道路交通安全法》上規(guī)定的“15日以下拘留”都不曾“領(lǐng)教”，又如何讓他相信死刑會加諸其身。辛普森案被稱為“世紀(jì)審判”，２023過去了,最近，這個案子又重新成為世界輿論焦點。因素是辛普森要出書了,并且書的名字絕對吸引眼球：《假如是我干的》。崇尚“程序正義”的美國司法制度有“一事不二審”的原則，由于辛普森已于20２3年在刑事訴訟中被判無罪,無論他現(xiàn)在如何繪聲繪色地描述殺人細(xì)節(jié)，都不會再受起訴。美國的司法程序?qū)π淌聦徖淼倪^程規(guī)定很嚴(yán)。例如，鑒定罪名成立時，規(guī)定12名陪審員一致投票認(rèn)定。在整個庭審過程中，法官只是起一個球場裁判的作用,維護(hù)司法程序的公正。19９4年6月1２日，美國洛杉磯。一個名叫尼科爾·辛普森的女子被發(fā)現(xiàn)死在公寓外，身邊尚有一個男性死者叫戈德曼。警方不久將殺人嫌疑鎖定在尼科爾的前夫，紅遍全美的前橄欖球明星，影視演員Ｏ·Ｊ·辛普森身上。2023年,辛普森在刑事訴訟中被判無罪。現(xiàn)在,辛普森把美國人都知道的一個制度安排,再次推到大家面前：假如辛普森就認(rèn)可這是自白,法律對他也已經(jīng)沒有辦法了。除非他認(rèn)可自己還殺了其別人,才可以重開審判。這是美國憲法第五修正案規(guī)定的,同一案件不得令被告處在“雙重追訴”的原則。就是對同一罪案,檢察官不能反復(fù)兩次起訴。即便如此,美國人也不會因此真的失去對他們司法的信心。在這個“不可雙重追訴”的原則下，一定會有壞人逍遙法外的事情。若不是這樣,也許帶來更大的劫難。面對辛普森,即使他如今坦白殺人，美國刑事司法制度也拿他無可奈何，這種制度設(shè)立的主線因素是,寧可放過了壞人,也不冤枉無辜者。在對許霆案改判的解釋上,盡管法院的態(tài)度極其嚴(yán)厲和認(rèn)真,但卻遭到了社會輿論的廣泛批評和普遍質(zhì)疑。批評和質(zhì)疑之聲重要來自以下兩個方面。第一,既然一審法官判決許霆無期徒刑并無不妥，為什么法院不能堅持原判而要改判。難道是在輿論鋪天蓋地、強(qiáng)有力的監(jiān)督和聲討之下，重審法官感到了巨大的輿論壓力，不得不作出有助于許霆的判決;抑或是一審之后，最高法院一位負(fù)責(zé)人在2023年3月10日兩會期間對許霆案表過態(tài):“從我目前了解的情況來看，一審判處無期徒刑明顯過重，”[4]從而使重審法官感受到來自上級的壓力，而不得不按照上級的指令辦事,對許霆案從輕判處。假如是這樣，那將是法官的悲哀,也將是法律的悲哀。由于,“審判獨立”、“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”早已是我國家喻戶曉的司法準(zhǔn)則，假如連這最起碼的司法準(zhǔn)則都不能遵守的話，那么這樣的法官就不算是一個不合格的法官,這樣的判決也將是一個不受人尊重的判決。第二,重審法官改判的理由是綜合考慮許霆案的情節(jié)、主觀惡性、社會危害性，以及該案的社會效果和法律效果等因素之后,認(rèn)為可以對許霆案減輕處罰,從而啟動了請示最高人民法院核準(zhǔn)的特別程序。假如這個解釋成立的話，人們不禁要問，為什么一審法官沒有考慮到這些因素,沒有考慮案件法律效果與社會效果的統(tǒng)一,沒有對許霆案啟動特別司法程序,從而導(dǎo)致案件當(dāng)事人和普通公民都不能接受的審判結(jié)果。兩次判決巨大的差異，只能說明法院判決的隨意性、不嚴(yán)厲性。然而，正是這種隨意性和不嚴(yán)厲性,在一定限度上動搖了法院的審判權(quán)威，也動搖了人民對法律公正的信任。司法公正是社會公平的最后一道防線,這是民眾普遍的共識。獨立的、受尊重的司法機(jī)構(gòu)是實現(xiàn)社會正義所必需的。法治社會中任何人的權(quán)力和利益都不能挑戰(zhàn)法院的判決。對司法機(jī)構(gòu)的尊重和不干涉不是對法院或法官個人的尊重,而是對法律的態(tài)度。培植民眾的法律至上、法律權(quán)威的觀念是法律文化的精髓，是實現(xiàn)法治國家的必要條件。然而，從許霆案來看，事實并非如此。兩次判決之下，法律似乎成了任人打扮的小姑娘。導(dǎo)致民眾對法律的公信力產(chǎn)生懷疑,也使法律的權(quán)威受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在國外，不管是不設(shè)再審程序的英美法系，還是設(shè)有再審程序的大陸法系，其對審判的改變均有嚴(yán)格限制。一旦判決，除非確屬重大誤判、錯判，做出重判的決定都慎之又慎，像許霆案這樣,既認(rèn)為原判決“判得有理”、又對刑期進(jìn)行顛覆性的改變，是相稱罕見的。應(yīng)當(dāng)說,許霆案讓我們看到了法律之外的太多魔影,既折射出法律在執(zhí)行層面的隨意性，也說明相關(guān)制度自身存在著太多的缺陷。社會公眾對一起個案如此廣泛和深度質(zhì)疑，事實上反映出中國社會對中國司法專橫和司法不公的長期批評。近期發(fā)生的一系列醉酒駕車交通肇事案件,從四川孫偉銘案到三門峽王衛(wèi)斌案,從南京張明寶案到杭州魏志剛案,無不引發(fā)了社會的廣泛關(guān)注及學(xué)界的熱烈討論。該類案件往往主觀方面難以認(rèn)定,法律定性把握困難,同時涉及公共安全的重大問題。并且隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、汽車人均保有量的增長，此類案件必將呈高發(fā)態(tài)勢。其爭議的焦點則重要集中于對肇事者的行為定性方面：是認(rèn)定其構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，還是交通肇事罪?

一、過于自信的過失與間接故意的理論辨析

一方面,雖然有認(rèn)知的過失形式與問接故意都是對危害結(jié)果有所認(rèn)知，但對于“也許性”的預(yù)見限度有所差別。間接故意是“明知”結(jié)果發(fā)生的也許性，而過于自信的過失是“預(yù)見”結(jié)果發(fā)生的也許性?！懊髦迸c“預(yù)見”從主觀上看,對客觀事物發(fā)展的結(jié)識限度是不同樣的。也即,間接故意的場合,對于“放任”的認(rèn)定是建立在“高度也許性結(jié)識”基礎(chǔ)之上的,而過于自信的過失對于結(jié)果發(fā)生的也許性認(rèn)知限度較低。間接故意行為人預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的也許性限度高于有結(jié)識過失的也許性,低于直接故意的必然性。

例如不是特別近距離的開槍，若有使得被害人死亡的高度危險性，則認(rèn)定為間接故意并無不妥?？梢妼ιw然性的結(jié)識,是“顯性”事實判斷,較為容易掌握。

在司法實踐當(dāng)中,運用蓋然性理論判斷也是十分便捷和接近客觀真實的。根據(jù)行為人對事實的預(yù)見限度高低判斷間接故意的有無，在很多情況下就不會太困難，所以強(qiáng)調(diào)放任與蓋然性結(jié)識有關(guān)，具有現(xiàn)實意義。在結(jié)果發(fā)生也許性遠(yuǎn)較不發(fā)生的也許性為大的場合，根據(jù)事實性判斷而不是根據(jù)意志因素肯定間接故意的存在,可以防止刑法理論過度陷入“心情刑法”的危險。而在我國強(qiáng)調(diào)這一點，對于激勵司法人員查明事實，防止司法人員通過刑訊逼取口供，更有積極意義。

另一方面,過于自信的過失對結(jié)果之出現(xiàn)是否認(rèn)的,而間接故意對結(jié)果之出現(xiàn)是放任的,即雖然危害結(jié)果的發(fā)生不是必然的，而是或然的，但行為人接受也許的危害結(jié)果，對危害結(jié)果并不排斥，危害結(jié)果的發(fā)生并不違反行為人的意志。反之,行為人對危害后果不接受,只是自信可以避免，危害結(jié)果的發(fā)生違反其意志，則屬于過于自信的過失。

最后,間接故意是行為人為了實現(xiàn)其他意圖而實行的某行為,主觀上不考慮是否可以避免結(jié)果的發(fā)生,客觀上也沒有采用避免結(jié)果發(fā)生的措施，而過于自信的過失行為人則考慮避免危害結(jié)果的發(fā)生。

同時，還也許會有一些外在的表現(xiàn)。例如：杭州魏志剛案中,被告人魏志剛在肇事后即讓乘坐該車的范某撥打1２0急救電話。打120救助被害人這樣一個客觀行為表現(xiàn)出其對危害后果是否認(rèn)的,肇事的主觀方面認(rèn)定應(yīng)向過失靠攏。

?二、司法實踐中醉駕案件認(rèn)定思緒剖析

（一)醉酒駕車行為人刑事責(zé)任的有無醉酒分為生理性醉酒和病理性醉酒。生理性醉酒是單純性醉酒，即因飲酒過量而導(dǎo)致精神過度興奮甚至神志不清，此非精神病性精神障礙，未完全喪失辨認(rèn)、控制能力，只是控制能力的減弱。刑法所追究的,是生理性醉酒人犯罪的刑事責(zé)任。因素在于雖然辨認(rèn)、控制能力減弱,但行為人在制造醉酒狀態(tài)時是自由的，因此，應(yīng)當(dāng)對行為后果承擔(dān)刑事責(zé)任。病理性醉酒是一種疾病,屬于精神病的范疇。病理性醉酒的人，完全喪失辨認(rèn)和控制行為能力,不具有刑事責(zé)任能力。因此,不能成為犯罪主體。但若行為人故意或者過失導(dǎo)致自己陷于醉酒狀態(tài),則應(yīng)當(dāng)根據(jù)醉酒之前的狀態(tài)擬定刑事責(zé)任能力的有無，此即所謂的因素自由行為。因素自由行為理論突破了精神狀態(tài)與犯罪行為“同時陛”理論，即對主觀方面的認(rèn)定可以溯及到犯罪行為前的精神狀態(tài)。因素自由行為著眼于行為人制造因素時的意思任意性,是試圖避開行為時的責(zé)任能力這一考慮的理論。只要行為人在制造因素時意志是自由的，則就應(yīng)當(dāng)對處在無責(zé)任能力或者限制能力狀態(tài)下的行為后果承擔(dān)與正常人相等同的刑事責(zé)任,不能從輕、減輕處罰。因此,醉酒駕車者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但因素自由行為理論只解決了醉酒人需承擔(dān)刑事責(zé)任的問題,并未解決應(yīng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任的問題。

(二)第一次肇事行為的主觀認(rèn)定對醉酒后的第一次肇事行為，認(rèn)定其主觀罪過形式為過失，理由在于，在主觀方面無充足證據(jù)證明行為主觀系故意的情況下，推定其主觀方面為過失（過于自信的過失),是符合刑法謙抑精神和疑罪從輕的刑法原則的。同時,現(xiàn)實當(dāng)中絕大部分司機(jī)醉酒駕車上路時,確系認(rèn)為自己的車技、酒量較好,可以避免危害結(jié)果的發(fā)生,因此,認(rèn)定主觀方面是過失,符合經(jīng)驗法則。如上所述，判斷是否屬于放任與發(fā)生危險的蓋然性限度相關(guān)聯(lián)，也與行為自身的危險性相關(guān)。因醉酒駕車行為人個性因素的不同，對于酒精的耐受度不同、車技不同、臨場應(yīng)變能力等不同,在第一次肇事之前,法律無法判斷行為人醉酒后駕車發(fā)生危險具有的蓋然性限度。并且,醉酒駕車行為自身不能等同于放火、決水、爆炸等其他危險方法。放火、決水、爆炸等危險行為一旦實行必然對公共人身財產(chǎn)導(dǎo)致現(xiàn)實危險，且實際后果也許十分嚴(yán)重，但不能認(rèn)為一旦行為人醉酒后駕車必然發(fā)生同樣的危害后果。亦即不能將醉駕行為與放火、爆炸等行為發(fā)生危險的蓋然性、危險性限度相等同。雖然醉酒駕車自身是一種違反交通法規(guī)的行為，然而對交通法規(guī)的故意違反并不能等同于對危害后果的希望或者放任。對交通法規(guī)的“明知”故犯與刑法意義上對危害結(jié)果的“明知”故犯是截然不同兩個概念。刑法中所稱的故意或過失是針對犯罪危害結(jié)果所持的主觀心理態(tài)度,并非針對一般違法、違規(guī)。行為人在故意違反交通法規(guī)的同時，仍也許對危害結(jié)果持否認(rèn)態(tài)度。因此，對第一次肇事行為主觀方面認(rèn)定為過失較為合理。

(三）后續(xù)肇事行為的主觀認(rèn)定根據(jù)實體法通說理論，過于自信的過失的認(rèn)定需要以可以避免危害結(jié)果發(fā)生的因素作為依托，即行為人之所以會產(chǎn)生輕信可以避免危害結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，需要建立在一定客觀依據(jù)的基礎(chǔ)之上,可以是自身的內(nèi)在的條件,也可以是外在的條件。在自身能力方面,如經(jīng)驗、技術(shù)、知識、體能等因素；外在的方面如別人防止行為或固有的防止措施,以及自然狀況等因素,可以對克制結(jié)果發(fā)生起輔助作用。行為人過高估了有利條件,過低估計不利條件,從而產(chǎn)生輕信。具體到汽車駕駛?cè)藛T而言,一是過高估計了自己主觀能力、如經(jīng)驗豐富、技術(shù)純熟、體力充沛、動能靈敏等，二是過高估計了也許避免危害結(jié)果發(fā)生條件,如路況好、汽車效能好等。但當(dāng)這些過高儔有利因素或者過低估計不選因素的基礎(chǔ)被打破后。行為入自稱自己仍輕信當(dāng)中，是不能被法律所認(rèn)可的。

結(jié)合醉酒駕車連續(xù)肇事案件分析,當(dāng)?shù)谝淮握厥滦袨榘l(fā)生以后,行為人“輕信”的依據(jù)被事實否認(rèn)，事實證明行為人沒有“輕信”的基礎(chǔ)，繼續(xù)駕車發(fā)生事故的也許性非常之大，那么，法律認(rèn)為作為一個智力限度正常的人，可以結(jié)識到繼續(xù)開車發(fā)生危害后果的蓋然性(較大也許性)，此時行為人的結(jié)識因素已經(jīng)發(fā)生了變化，從限度較低的也許性認(rèn)知轉(zhuǎn)向了限度較高的也許性認(rèn)知,也即從“預(yù)見”結(jié)果發(fā)生的也許性，轉(zhuǎn)向了“明知”結(jié)果發(fā)生的也許性?！拜p信”是建立在結(jié)識的模糊性的基礎(chǔ)上的,若行為人具有清楚明確的結(jié)識,就不也許再成立“輕信”可以避免。行為人在明知危害后果發(fā)生的高度也許性的情況下,仍繼續(xù)駕車并后續(xù)肇事,說明行為人主觀心理狀態(tài)已經(jīng)由對結(jié)果輕信可以避免轉(zhuǎn)向為了滿足逃逸目的而對后續(xù)的危害結(jié)果的放任,亦即轉(zhuǎn)向?qū)ξ：蠊陌l(fā)生并不排斥，在此,意志因素在結(jié)識因素變化的前提下，也發(fā)生了變化。

與此同時,根據(jù)弗蘭克公式：行為人自己已經(jīng)發(fā)現(xiàn)結(jié)果也許這樣也也許那樣，但發(fā)生這樣的結(jié)果也好,還是那樣的結(jié)果也好，無論如何他都要干,應(yīng)認(rèn)定為放任。后續(xù)肇事行為人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了結(jié)果也許發(fā)生的蓋然性，無論如何他仍繼續(xù)醉酒危險駕駛，則是對后果的放任。醉酒駕車后續(xù)肇事行為同時符合弗蘭克公式。因此,認(rèn)定后續(xù)肇事的行為人持間接故意的主觀心理狀態(tài)是于理有據(jù)的。?（四)第一次肇事與后續(xù)肇事的行為關(guān)系一方面,具有“復(fù)數(shù)性”。第一次肇事和后續(xù)肇事需為多次具有獨立意義的肇事行為,而非一次單獨的肇事。不能簡樸地僅僅依據(jù)撞傷人數(shù)、損壞車輛數(shù)進(jìn)行判斷。若損壞車輛多部,死傷多人，但此危害后果是在一次肇事中導(dǎo)致的,不能合用以上醉酒駕車案件認(rèn)定解決規(guī)則。另一方面，具有“連續(xù)性”。醉酒后第一次肇事與后續(xù)肇事是一個連續(xù)的過程，無論在時間上還是空間上都有一定的連續(xù)性，假如第二次肇事是在開出幾百公里或者數(shù)小時后才發(fā)后。則不能認(rèn)為兩次肇事是連續(xù)的，而只能認(rèn)為兩次獨立的交通肇事行為。不能推定主觀方面發(fā)后過推失向間接故意的轉(zhuǎn)化。最后,具有同因性,即均是因醉酒駕車引發(fā)。若后續(xù)肇事于酒醒以后,因超速而發(fā)生，則只能認(rèn)為是兩次單獨的交通肇事行為，主觀方面同樣不能發(fā)生過失向間接故意的轉(zhuǎn)化。

綜上,筆者認(rèn)為，在第一次肇事與后續(xù)肇事同時符合“復(fù)數(shù)性”、“連續(xù)性”、“同因性”的條件下,對于醉酒駕車案件可以作如下解決:若第一次肇事行為構(gòu)成交通肇事罪,則應(yīng)當(dāng)與后續(xù)肇事行為構(gòu)成的以危險方法危害公共安全罪實行數(shù)罪并罰;若第一次肇事行為尚未達(dá)成交通肇事罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，則僅對后續(xù)肇事行為以危害公共安全罪進(jìn)行單獨評價。然而，值得注意的是，任何解決規(guī)則的運用都不能絕對化,法官有根據(jù)具體案件的特殊性自由裁量的權(quán)力，根據(jù)案件發(fā)生的場合、后果、行為人的客觀表現(xiàn)等進(jìn)行綜合判斷。若發(fā)生的場合是在行人稀少、人跡罕至,以及存在被害人的過錯因素,未發(fā)生嚴(yán)重后果的情況下，可突破上述規(guī)則。

?三、對理論爭議的回應(yīng)——法律框架下醉駕案件法律定性幾種觀點的反思?

(一)認(rèn)定為交通肇事罪一罪的質(zhì)疑對于