法律文化4609815114電子教案

法律文化4609815114

這三種概括是目前融合各個(gè)理論學(xué)說的文化解釋觀,是符合文化的特性的,同樣也符合了從各個(gè)學(xué)術(shù)角度來研究文化的學(xué)術(shù)傾向,法律文化理論當(dāng)中對(duì)文化的理解就是基于中義的文化觀基礎(chǔ)之上的。那么法律是一種文化嗎?或者說能給“文化”加上“法律”這個(gè)附加詞嗎?劉作翔認(rèn)為:“文化的研究同任何問題的研究一樣,都有一個(gè)不斷演進(jìn)、發(fā)展、變化的過程。文化概念的演進(jìn),反映了文化本身的演進(jìn),反映了人們對(duì)文化現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)的深化。早期的文化研究,學(xué)者們將注意力放置在說明文化是什么,以及文化包括哪些內(nèi)容,文化史的研究也是以此為線索而逐步展開。于是,語言、藝術(shù)、文學(xué)、詩歌、繪畫、政治制度、法律、宗教、哲學(xué)、數(shù)學(xué)、道德等都成為文化史研究的對(duì)象和內(nèi)容。隨著科學(xué)的發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深化,人們感到需要尋求一種新的思維和方法,需要尋求一些新的概念、術(shù)語、詞匯來表達(dá)自己的思想,也即埃爾所說的一種深刻的需要。于是,各種各樣的文化附加詞便出現(xiàn)了?！绷褐纹揭舱J(rèn)為:“事實(shí)上,我們通常并不是一般地談?wù)撐幕捌涮卣?而更多是討論它的某些方面:文學(xué)、藝術(shù)、宗教、哲學(xué)、法律、建筑、醫(yī)學(xué)、語言等,毫無疑問,離開這些具體有形的領(lǐng)域即無所謂文化,但是在另一方面,除非我們對(duì)于作為整體的文化有所了解,文化的這些部分也都無從認(rèn)識(shí)。因?yàn)樵诿恳晃幕瘍?nèi)部,不同的部分和方面不但彼此關(guān)聯(lián)和互相滲透,而且共享和體現(xiàn)著文化的一般精神。所謂文化就是這樣一個(gè)層層疊架而又互相包容的復(fù)雜和龐雜的系統(tǒng),其真實(shí)意義只能在不斷地從整體到部分、再從部分到整體的循環(huán)往復(fù)中得到說明?！绷褐纹綄⑦@個(gè)過程叫做“循環(huán)解釋”于是,當(dāng)我們說“文化包括法律”或“文化中有法律”時(shí),我們等于承認(rèn)了法律文化的概念,也就是這樣一個(gè)過程：

(1)文化中包括法律。(2)文化中有法律。(3)文化中的法律。(4)法律是一種文化。各種各樣的文化概念都是這么出現(xiàn)的。劉作翔和梁治平的這種分析過程清晰地展現(xiàn)了各種文化概念的產(chǎn)生過程,也從文化研究的演進(jìn)過程中分析出了出現(xiàn)“法律文化”這個(gè)概念的歷史必然性和合理性。法律文化概念就是在這個(gè)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。從內(nèi)涵方面看,法律文化指關(guān)于安排法律秩序的觀念,以及相應(yīng)的制度性和物質(zhì)性存在。從外延方面具體說來,主要指人們對(duì)法律、法律設(shè)施、法律機(jī)構(gòu)、法律人員等法律現(xiàn)象的知識(shí)、認(rèn)識(shí)、態(tài)度、信念、思想、理論以及法律規(guī)范、法律機(jī)構(gòu)和設(shè)施、法律制度等所有法律現(xiàn)象的總稱。在結(jié)構(gòu)上法律文化大致可分為兩部分,即觀念或精神層面與物質(zhì)或技術(shù)層面。在這里,所謂法律文化中的物質(zhì)性存在或物質(zhì)法律文化與哲學(xué)中的“物質(zhì)”不是同一層次的概念。物質(zhì)性法律文化仍然是由人們建構(gòu)的,具有主觀色彩,但相對(duì)于人們對(duì)這些法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)、觀念、思想等,它們是第一性的、物質(zhì)的。這一層面的法律文化的借鑒、移植往往是較為容易的。如果說我國一百多年來對(duì)西方法律文化的學(xué)習(xí)有什么成功的地方,也主要是在這一器物或技術(shù)性方面建立了較為全面的法律體系,仿照西方模式建構(gòu)了現(xiàn)代法律機(jī)構(gòu)、設(shè)施、組織,逐步完善了現(xiàn)代法律制度。與此相對(duì)的,觀念層面的法律文化,也即前述狹義上的法律文化,主要指一個(gè)國家或民族的人們對(duì)法律的性質(zhì)、法律在社會(huì)生活中的地位和作用以及其他法律現(xiàn)象的看法和評(píng)價(jià),是滲透到法律生活中的思想傳統(tǒng)、思維模式。它是法律文化的核心部分。任一民族的文化都有其核心部分,兩個(gè)不同文化之間的理解,越離各自核心遠(yuǎn)的部分越容易溝通、移植,反之則越難溝通、移植,而脫離背后的觀念、價(jià)值支撐,技術(shù)層面的法律文化又往往難以起到相應(yīng)作用。

綜上所述，可以對(duì)法律文化作如下定義：法律文化是指一個(gè)民族在長期的共同生活過程中所認(rèn)同的、相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)范、法律制度、法律設(shè)施、法律思想體系和法律意識(shí)（包括法律心理和法律觀念）及其外化的、能夠產(chǎn)生后果的行為方式的總和。法律文化的要素

法律文化由法律認(rèn)知、法律情感和法律評(píng)價(jià)三個(gè)要素組成。（一）法律認(rèn)知（認(rèn)識(shí)）法律認(rèn)知,是指人們了解法律的內(nèi)容及其實(shí)施狀況的過程。

法律知識(shí)不是先天遺傳的,而是后天習(xí)得的,它是一切法律活動(dòng)的前提和基礎(chǔ)。對(duì)個(gè)人來講,法律認(rèn)知直接影響對(duì)行為的選擇。對(duì)于一個(gè)民族來講,法律認(rèn)知能力體現(xiàn)為民眾的法律素養(yǎng),直接影響到對(duì)制度的選擇。(二)法律情感

法律情感,是指人們對(duì)于法律現(xiàn)象的情緒體驗(yàn)。首先,法律情感表現(xiàn)為對(duì)法律的“認(rèn)同”、“抵觸”、“漠然”等心理狀態(tài),對(duì)行為人的需要、動(dòng)機(jī)和目的的形成產(chǎn)生一定的影響,進(jìn)而影響行為人對(duì)行為方式的選擇。其次,法律情感表現(xiàn)為對(duì)法律的“偏好”、“厭惡”,對(duì)法律價(jià)值觀的形成產(chǎn)生一定的影響,對(duì)于民眾法律信仰的塑造、法律意識(shí)的培養(yǎng)和法治環(huán)境的改善具有重要的意義。(三)法律評(píng)價(jià)

法律評(píng)價(jià),是指人們從價(jià)值上對(duì)法律現(xiàn)象給出的判定、排序和選擇。價(jià)值,簡言之,就是事物存在的“意義”。價(jià)值評(píng)價(jià)的機(jī)理一般為:主體——價(jià)值(價(jià)值觀、價(jià)值取向、價(jià)值選擇)——客體。法律價(jià)值,就是法律存在的“意義”,即法律作為一種社會(huì)行為規(guī)范,能夠滿足人類控制社會(huì)運(yùn)行的需要,法律評(píng)價(jià)是人類對(duì)法律所建立的一種評(píng)價(jià)機(jī)制。

法律文化的三個(gè)要素并非孤立存在,而是相互聯(lián)系的,共同構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的整體。通常來講,法律知識(shí)(法律認(rèn)知)的變化會(huì)影響人們對(duì)于認(rèn)知對(duì)象的態(tài)度(法律情感),而這種態(tài)度又直接影響人們對(duì)于認(rèn)知對(duì)象的選擇(法律評(píng)價(jià))。在法律文化的要素中,法律評(píng)價(jià)最具決定性的意義,因?yàn)榉蓛r(jià)值觀的重大變化會(huì)導(dǎo)致法律制度的革命性變革。(一)實(shí)踐性法律文化不是自然形成的,它同文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、道德一樣,是人類在長期的社會(huì)實(shí)踐中不斷積累、棄舊和創(chuàng)新的過程中形成的,是人類從事各種法律活動(dòng)的模式、慣例和傳統(tǒng),承載著人類的智慧、經(jīng)驗(yàn)和知識(shí),是歷史的產(chǎn)物,也是民族的產(chǎn)物。法律文化的特征(二)民族性“法律是一個(gè)民族文化的重要部分?！泵總€(gè)民族都有自己特定的法律文化。法律文化與一個(gè)民族的社會(huì)生產(chǎn)方式、歷史文化傳統(tǒng)、自然地理?xiàng)l件等息息相關(guān),它代表了一個(gè)民族的法律文化傳統(tǒng),標(biāo)志著一個(gè)國家的法律發(fā)展?fàn)顩r,折射出一個(gè)社會(huì)的民眾對(duì)于法律的態(tài)度。(三)多樣性民族的多樣性決定了法律文化的多樣性。黑格爾:“民族的宗教、民族的政治制度、民族的倫理、民族的法制、民族的風(fēng)俗以及民族的科學(xué)、藝術(shù)和技能,都具有民族精神的標(biāo)記?！敝炀拔?“一個(gè)國家的法律文化由一系列相互關(guān)聯(lián)的因素構(gòu)成,如人們對(duì)法和法律現(xiàn)象的看法、法在社會(huì)生活中的地位、法的表現(xiàn)形式、法的結(jié)構(gòu)、解決爭端的主要方式、國家機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系、法律技術(shù)水平、法律意識(shí)的特點(diǎn)等等?！狈晌幕墓δ?一)理論功能。這一層的功能直接從法理和文化的理論上引申出來的。故取名為理論功能。1.識(shí)別功能。在前文中引述的文化的第一功能就是“記錄、存儲(chǔ)、加工和傳承社會(huì)信息”。因而我們可以根據(jù)法律文化所記載的社會(huì)信息,看到一個(gè)特定的社會(huì)面貌?！白鳛橐环N文化現(xiàn)象,法律被認(rèn)為是人生活于其中的人造世界的一個(gè)部分,它不僅能夠被用來解決“問題”,同時(shí)也可以傳達(dá)意義。由此,把法律簡單歸結(jié)為解決糾紛的手段和技術(shù)就是不可取的了。法律也是符號(hào),它在任何時(shí)候都體現(xiàn)價(jià)值,都與目的相關(guān)?！焙茈y相信大千世界會(huì)產(chǎn)生統(tǒng)一的法律文化。如我們談到中國傳統(tǒng)法律文化,我們很容易想到下面四句話:“中國傳統(tǒng)法律文化的禮治主義性質(zhì);中國傳統(tǒng)法律文化的德治主義精神;中國傳統(tǒng)法律文化的人治主義色彩;中國傳統(tǒng)法律文化以秩序和諧為最高價(jià)值理想?！?而1949年新中國成立之后,社會(huì)主義的法律文化從不同角度賦予了現(xiàn)行法律文化以全新的內(nèi)容。由國家本位代替了家本位,這本身就可以成為識(shí)別這兩種不同社會(huì)形態(tài)的重要標(biāo)志。2.指導(dǎo)功能。因?yàn)槲幕哂杏绊憽⒅萍s人們的認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果,法律文化同樣也能對(duì)人們的法律活動(dòng)予以一定的指導(dǎo)作用。當(dāng)然這里所謂的法律活動(dòng),是有兩個(gè)層面的內(nèi)容。一方面主要是掌握實(shí)權(quán)的那一部分人。他們的法律活動(dòng)主要是立法和一些司法上的事務(wù)。拿“立法”來說,立法在一定意義上,只是發(fā)現(xiàn)法律的過程。因?yàn)椤皺?quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展”,法律文化是一個(gè)決定性的要素。立法必須反映法律文化的基本要求。另一方面是普通民眾的一些日常涉及法律關(guān)系的活動(dòng)。它同樣也需要法律文化的指導(dǎo)。什么事情可以做,什么事情不可以做,這本身就涉及到法律意識(shí)指導(dǎo)的問題,而這也是法律文化責(zé)無旁貸的范疇。3.解釋功能。這種解釋功能應(yīng)用的領(lǐng)域可以小到具體的罪名理解,大到法律現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。例如,傳統(tǒng)中國的法律視通奸為犯罪,這是一種基于古代中國獨(dú)特的性倫理的法律文化觀;現(xiàn)代中國的法律把通奸排除在犯罪之外,這是一種基于現(xiàn)代性倫理的法律文化觀。(二)實(shí)踐功能。無疑這一部分的作用是最為重要的,因?yàn)槔碚摦吘闺x現(xiàn)實(shí)還是有一定的距離。正是因?yàn)樗?才使那么多學(xué)者為了法律文化孜孜不倦地耕耘了那么多年。也是因?yàn)樗?法律文化的研究才越來越顯得重要。1.法律文化對(duì)法律制度的作用。這種作用體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一個(gè)是在制定法律制度方面。“首先是社會(huì)力量制造法律(法律行為),但純“社會(huì)力量”未經(jīng)加工,不能直接對(duì)法律制度起作用。個(gè)人和集團(tuán)有利益。然而,利益必須加工成要求才能法律制度有關(guān)系?；镜慕槿胱償?shù)是預(yù)先決定個(gè)人和集團(tuán)贊成或反對(duì)該法律的態(tài)度和感情。所以,必須考慮所謂的法律文化?！?從這個(gè)稍微有點(diǎn)饒口的翻譯中,我們可以看出這樣的字樣,法律制度是法律文化對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治關(guān)系的反映的結(jié)果。在一定意義上說立法的過程就是發(fā)現(xiàn)法律的過程。比如《欽定憲法大綱》是清政府在借鑒了國外的一些憲法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定出來的。但是,從其內(nèi)容上卻發(fā)現(xiàn)它是一部維護(hù)封建皇帝君主專制大權(quán)的憲法。究其原因,有如下分:“《欽定憲法大綱》出臺(tái)時(shí)的中國,資產(chǎn)階級(jí)力量相對(duì)薄弱,資產(chǎn)階級(jí)的政權(quán)也沒有確定,掌握統(tǒng)治權(quán)的是封建的清朝政府,制定它的目的,如果說,完全是玩弄花招有些過分和片面的話,那也絕不能與實(shí)現(xiàn)法制的近代化有什么聯(lián)系。

因此《欽定憲法大綱》與日本明治憲法條文的簡繁之間,內(nèi)容的差異之間,反映出來的主要還是制定的目的及所依存的社會(huì)背景的不同?！?另一個(gè)方面是一旦法律制度制定出來之后,在適用法律制度方面,也同樣擺脫不了法律文化的影響。因?yàn)榉芍贫鹊膶?shí)現(xiàn)不是強(qiáng)制,而是群眾對(duì)法律的認(rèn)同和守法的自覺。“一位波蘭社會(huì)學(xué)家問人們,紅燈時(shí)周圍沒有汽車,他們是否會(huì)穿過馬路。40%說他們從不,32%說他們只是偶爾這樣做。該社會(huì)學(xué)家然后問人們?yōu)槭裁捶?16.3%說他們怕罰款,365%說他們喜歡秩序,19.6%認(rèn)為是習(xí)慣。這說明社會(huì)行為模式對(duì)于法律制度的實(shí)施起著重要的作用,其作用甚至超過了懲罰?！?因?yàn)槿藗兊姆尚叛?、行為模式都從屬與法律文化的內(nèi)涵。而這些卻是和人們的法律行為直接相關(guān)的兩套“系統(tǒng)”,所以,法律文化的重要性,可見一斑了!2.法律文化對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的作用?！胺杉却嬖谟谝粋€(gè)與傳統(tǒng)相通的整體之中,同時(shí),又存在于一個(gè)與他物相關(guān)聯(lián)而形成的民族精神的整體之中,他們共同構(gòu)成了法律的文化意義的經(jīng)緯。法律文化應(yīng)該來說,是一個(gè)聯(lián)系古代和現(xiàn)代、國外與國內(nèi)的交叉點(diǎn)。可以說是時(shí)空的見證。因?yàn)椴煌牡乩砩鷳B(tài)環(huán)境、社會(huì)結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、國家制度、政治生活,不同時(shí)期不同國家和地區(qū)的法律文化是不同的。而社會(huì)轉(zhuǎn)型很大程度上來說就是一種文化的借鑒和移植的過程,因而在社會(huì)轉(zhuǎn)型之時(shí),其作用就顯得非常重要了。如果意識(shí)到這一點(diǎn),并且在這一點(diǎn)上下工夫,那么將對(duì)整個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型起著不可估量的推動(dòng)作用。反之,將產(chǎn)生巨大的阻礙作用。清末法律近代化就是這方面失敗的最好例證。(三)現(xiàn)實(shí)功能。為什么要把現(xiàn)實(shí)功能單獨(dú)拿出來呢?其實(shí)在很大程度上來說,它屬于實(shí)踐功能的部分,或是實(shí)踐功能的再具體化。之所以這樣單獨(dú)論述是基于以下兩點(diǎn)理由:一是這部分理由是筆者認(rèn)為是促成如今的“法律文化熱”的最直接原因。二是因?yàn)樗窃谖覀兡壳吧鐣?huì)中所應(yīng)用到的最現(xiàn)實(shí)的一部分作用和功能。1.在法律學(xué)科研究中的視角作用。法律文化不僅可以解釋法律現(xiàn)象、法律制度,而且同樣可以解釋社會(huì)現(xiàn)象。開拓認(rèn)識(shí)者的視野。因而,可以把法律文化作為一個(gè)視角來分析問題和解釋問題?！胺晌幕粌H是活動(dòng)的結(jié)果,它還是活動(dòng)的方式,在這個(gè)意義上,精神法律文化被看作思維法律方式及行為的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)”。增加一個(gè)視角,將看到更完整、更立體的法學(xué)世界。2.法律文化對(duì)中國法制建設(shè)的作用。目前,中國的法制建設(shè)已經(jīng)初有成效,但是問題依然嚴(yán)重。權(quán)大還是法大的較量,在現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)有發(fā)生。而社會(huì)整體的法律意識(shí)不高還是一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)。而這些和傳統(tǒng)的法律文化觀念是分不開的。什么“官貴民賤”、“遇事私了”、“民刑不分”這些思想深深地禁錮著人們的思想。這只是一方面,屬于“破”的一面。光有“破”是不行的,在“立”的方面也是離不開法律文化的重要作用。營造一個(gè)良好的法律環(huán)境,將對(duì)整個(gè)法制建設(shè)起到極大的促進(jìn)的作用。因?yàn)檎缜拔乃f的,法律文化在對(duì)法律制度和社會(huì)建設(shè)方面都有著重要的作用。法律文化的差異中西法律文化在立法方面的差異中西法律文化的指導(dǎo)思想的差異中國的宗法本位與西方的個(gè)人權(quán)利中心中西法律文化的物質(zhì)基礎(chǔ)的差異對(duì)古代東西方法律文化的反思中西法律文化比較的啟示中西法律文化在立法方面的差異中國古代在立法方面君主獨(dú)攬立法權(quán),以言代法。秦朝李斯說得對(duì):“今天下已定,法令出一”,法律之能從君主處得以產(chǎn)生。從戰(zhàn)國李俚編《法經(jīng)》到清朝編《大清律例》,直接目的除了鎮(zhèn)壓百姓之外,也就在于維護(hù)君主的權(quán)威。此外,歷代立法的內(nèi)容不僅包括那些難以遍讀的法典,還包括像通過誓誥、制、敕等形式的君主的命令,皇帝在成文法之外發(fā)布命令,“命曰制,令曰詔”具有最高的法律效力,司法官吏必須無條件地執(zhí)行。尤其要指出的是,中國在制訂法律時(shí),加入“合人情,順人心”的非邏輯的分析特征。晁錯(cuò)也說:“古圣王治天下,其為法令也,合于人情而后行之”。在西方的法制史上,由于對(duì)神靈的崇拜并沒有衍變成神的人格化。因而很難產(chǎn)生像中國那樣被神化了的集權(quán)君主。無論是希臘的“人民大會(huì)”,還是羅馬的第一部成文法典《十二銅表法》的“平民和貴族推出相等的人數(shù)”,都如孟德斯鳩所說的,民眾組織起來制訂法律,因?yàn)橄Ｍ@得有所保障的“法律下的自由”,而不是希望任何強(qiáng)權(quán)在破壞法律之時(shí)剝奪了他們的自由。由此可見,中西方在權(quán)力和法律關(guān)系上的觀念是多么的不同。中西法律文化的指導(dǎo)思想的差異中國從早期起,就開始奉行禮治主義法律原則,中國的禮最初是原始人祭祀儀節(jié)和風(fēng)俗的總稱,后來注入了許多倫理道德、仁義教化的因素和宗法等級(jí)制度,成為與刑互為表里的兩種主要法律淵源和形式。禮起著“經(jīng)國家、定社極、序民人、利后嗣,相當(dāng)于國家根本大法和民事法規(guī)的作用。這種禮治是與西方法律文化相區(qū)別的一個(gè)重要標(biāo)志。希臘法律文化的發(fā)展,具有了民主開放自由理性的思想特征。在希臘,世界上最早一批政治法律思想家,提出法律是“立法者制定法律時(shí),應(yīng)以整體道德為目的”。其成果之一,是初創(chuàng)了希臘法律哲學(xué)體系,成為西方法理學(xué)發(fā)展的起點(diǎn)。與中國和希臘相比，羅馬人的鮮明個(gè)性在于發(fā)展那些富有實(shí)效的治國之道,表現(xiàn)出強(qiáng)烈的法律實(shí)用主義精神，成為與希臘理性主義文化相提并論的西方法律文化的兩個(gè)主要來源與特征。中國的禮治主義、希臘的理性文化、羅馬的務(wù)實(shí)精神,都是各自所處社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物。中國的禮治主義反映著社會(huì)倫理道理對(duì)法律的強(qiáng)烈影響,希臘的理性主義提供了奴隸制法律理想大廈的基本模式,與羅馬的務(wù)實(shí)特色造就了由無數(shù)法規(guī)條文構(gòu)成的羅馬法體系,使羅馬法得到了適應(yīng)情勢的調(diào)整更新、補(bǔ)充修正,達(dá)到了精深完備的程度。中國的宗法本位與西方的個(gè)人權(quán)利中心法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系,不外國家、社會(huì)與個(gè)人三者之間的地位權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此方面,中國剝削階級(jí)法的突出特點(diǎn)是貫徹著宗法至上、家族本位、集體主義、義務(wù)第一的指導(dǎo)思想,要求封建法“君臣有義,長幼有秩,朋友有信,男女有別”。相形之下,西方法律文化源于具有自由開放精神的希臘法和具有個(gè)人主義特征的羅馬法,形成了保護(hù)個(gè)人權(quán)利自由的歷史傳統(tǒng)。及至資本主義時(shí)代,"權(quán)利第一""天賦人權(quán)"的旗幟飄揚(yáng)在資產(chǎn)階級(jí)憲法、行政法、民商法、訴訟法等各個(gè)部門法領(lǐng)域,成為西方資本主義國家的政治理想和立法主旨。中西法律文化的物質(zhì)基礎(chǔ)的差異在人類社會(huì),農(nóng)業(yè)是法律文化產(chǎn)生的社會(huì)生產(chǎn)實(shí)踐條件。中國屬于土地為根基,貴族為主體的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式,這種農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實(shí)踐既是法律文化產(chǎn)生之源,又可能束縛法律的發(fā)展。它難以給法律文化提供更廣泛的自然信息、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與發(fā)展前景。西方國家在自然經(jīng)濟(jì)的懷抱中時(shí)斷時(shí)續(xù)地興起了獨(dú)立的工商城市。創(chuàng)造了不同于農(nóng)業(yè)文明的城市文明。發(fā)展工商業(yè),頒布法律,管理行政等手段進(jìn)行統(tǒng)治,并初步形成了專門調(diào)整工商貿(mào)易關(guān)系。商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展使一些國家的城市也紛紛掀起商業(yè)熱潮。于是“哪里有貿(mào)易,那里應(yīng)有法律”,市民階層重新挖掘羅馬法的瑰寶,并逐漸發(fā)展出專門保護(hù)商業(yè)貿(mào)易關(guān)系的獨(dú)立商法體系。對(duì)古代東西方法律文化的反思第一,在法律文化生長之初,在西方法律文明進(jìn)程總體來說有一條較為明晰的歷史線索。古亞非國家、古希臘和古羅馬的法律文化各自代表著不同的歷史階段,構(gòu)成了奴隸制法演化的主要輪廓。其中,東方文明古國的法律文化代表著奴隸制法的早期形態(tài),培育了法律文化理性、民主之綠葉羅馬法則體現(xiàn)了奴隸制法的中后期形象,它使奴隸制法律文化之樹枝繁葉茂、果實(shí)累累。第二,法律文化是具有歷史連續(xù)性的意識(shí)形態(tài)。通過比較,我們不難發(fā)現(xiàn),西方古典法律文化中有許多獨(dú)樹一幟、可供借鑒之處,如希臘民主開放的法律精神、羅馬發(fā)達(dá)完備的民商規(guī)范,以及工商文明與農(nóng)業(yè)文明引起的法律反差,都是值得深研細(xì)究的,而人類的偉大之處就在于總是在不斷地進(jìn)化著自己的文明。第三,奴隸社會(huì)東西方法律文化有著共同的物質(zhì)基礎(chǔ)和階級(jí)實(shí)質(zhì),都是上升為統(tǒng)治階級(jí)意志的意識(shí)形態(tài),這是其"共性"所在。但另一方面,法作為一種社會(huì)現(xiàn)象,其靈魂與特質(zhì)來源于社會(huì)環(huán)境和物質(zhì)條件。不同國家、不同民族,不同歷史背景、不同歷史階段的不同法律文化,反映了人們對(duì)自然界的不同認(rèn)知方法,由此而造成了東西方法律文化的各自時(shí)代精神和時(shí)代風(fēng)格,它并不表明某一種文化高明或另一種文化低劣,而是提醒著我們作為研究法律現(xiàn)象的主體的“人”,必須深入到更深層的社會(huì)環(huán)境中,才能探得東西方法律文化的特質(zhì)差異,揭示各種不同的法律文化在整個(gè)世界文明歷程中的地位與影響,并從古今中外法律文化的比較研究中,吸收國家法律文化的精華,走出中國法律文化發(fā)展的獨(dú)特道路。中西法律文化比較的啟示人類社會(huì)的法律文化是多姿多彩的,不同民族或國度的法律文化,在不同條件的作用下,總是循著各自特定的路程發(fā)展演化。各種人類共同體的法律文化類型,都是由具體的法律制度、具體的法律體系和具體的法律學(xué)說連接而成。近代中國法制現(xiàn)代化的過程,是一個(gè)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的沖突過程,也是傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚(yáng)棄自身、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)型的過程。通過對(duì)中西法律文化和法律制度的比較可以從中得到三點(diǎn)啟示。(一)要尊重和繼承我國的傳統(tǒng)法律文化中國傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長,我們應(yīng)當(dāng)對(duì)先輩的智慧致以深厚敬重,因?yàn)樗麄兞粝铝撕芏鄡?yōu)秀的法律文化內(nèi)容供我們繼承。每個(gè)民族都有其習(xí)俗,以及依賴于習(xí)俗的法律,一個(gè)國家的法律制度是通過無數(shù)代人的努力以一種累積性發(fā)展的方式而逐漸形成的。文明是經(jīng)由不斷試錯(cuò),日積月累而艱難獲得的精神文化成果,是經(jīng)驗(yàn)的總和,是代代相傳下來的深厚的文化積淀,因此,對(duì)傳統(tǒng)法律文化我們應(yīng)秉持尊重的態(tài)度。歷史上中國雖然缺乏諸如憲政、法治、權(quán)利等現(xiàn)代法制文明因素,但不應(yīng)因此忽視乃至否認(rèn)中國傳統(tǒng)法律文化中存在著大量的、對(duì)近現(xiàn)代法制文明有著積極意義的合理內(nèi)核。中華法制文明不僅在古代世界占有重要的地位,而且其悠久的人文傳統(tǒng)也有與近代法制文明的暗合之處。如近代刑法中體現(xiàn)民主性精華的罪刑法定原則,早在公元三世紀(jì)西晉時(shí)就得到強(qiáng)調(diào),三公尚書劉頌就曾提出,律法斷罪,皆當(dāng)以法律令正文,若無正文,依附名例斷之,其正文名例所不及,皆不論;唐律疏議6進(jìn)一步將緣法斷罪的原則用法律條文的形式固定下來,諸斷獄皆須具引律令格式正文,違者杖三十。0它作為中國古代法律文明的最有價(jià)值的部分贏得了世界的高度評(píng)價(jià)。再如,中國傳統(tǒng)法律文化中的憲仁慎刑,愛惜人命的思想我們今天仍應(yīng)繼承。以控制死刑的決定權(quán)為例,隋文帝時(shí)期鑒于地方州郡縣濫用死刑,激化社會(huì)矛盾,因此作出規(guī)定:諸州囚有處死,不得驛行決,諸州死罪不得便決,移大理案覆,事盡然后上省奏裁,死罪者三奏而后決,從而將死刑的決定權(quán)操于皇帝之手。與此同時(shí)還規(guī)定了嚴(yán)格的復(fù)奏程序,以示愛惜生命。這些傳統(tǒng)的、歷史悠久的法律規(guī)定,是世界法制史上所少有,也是中華法系的一個(gè)特點(diǎn)。(二)要處理好法律移植與法律本土化之間的關(guān)系對(duì)于一個(gè)以外源性道路開始法制近代化的國家來說,實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)變,其中最便捷也是必須的環(huán)節(jié)就是法律移植。中國法律的近代轉(zhuǎn)型就是從實(shí)行法律移植開始的。以晚清修律為例,或者全部采用西方的法律以補(bǔ)充原來法律中所沒有的內(nèi)容,或者用西方法律來取代現(xiàn)有法律中落后或與時(shí)代不相適宜的部分。前者典型是1906年制定的破產(chǎn)法,這部法律從體例和內(nèi)容上完全是抄自日本破產(chǎn)法。在沈家本主持下,修訂法律館先后進(jìn)行了刪改,制定出5大清新刑律。經(jīng)過全方位的法律移植,晚清政府仿照大陸法系建立了較為完整的六法體系,基本確定了中國法律近代轉(zhuǎn)型的基本走向,確立了中國近代法律的總體架構(gòu)。其后的民國政權(quán)繼續(xù)沿行晚清所開創(chuàng)的通過法律移植的方式改革傳統(tǒng)法制、建立新法制的模式。法律移植對(duì)于中國法律的近代轉(zhuǎn)型具有十分重要的意義,它迅速彌補(bǔ)了中國在現(xiàn)代法律制度上的空缺,改變了在制度層面上落后與保守的局面,消除了在處理新的社會(huì)關(guān)系時(shí)因法律漏洞而束手無策的不利局面,也為在民族中傳播新的法律觀念提供了文本依據(jù)。但是,法律移植對(duì)于法制近代化的貢獻(xiàn)是有限度的。要想使其完全發(fā)揮作用,最為關(guān)鍵的就是如何將引進(jìn)的法律制度、原則與中國現(xiàn)有的制度和原則相融合,與中國的現(xiàn)實(shí)國情和民情相協(xié)調(diào),在保持引進(jìn)的法律本身的先進(jìn)性的前提下,將其改造成適合中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要的形式,以獲得最大程度的社會(huì)調(diào)整功能,并在此基礎(chǔ)上生長出新的制度和原則。如何解決西方法制文明與中國傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系,是一個(gè)貫穿于中國法律近代轉(zhuǎn)型全過程的重大課題。悠久的中國法律文化體現(xiàn)了中華民族在歷史發(fā)展中所蘊(yùn)含的民族精神,它的存在有其合理性,但由于長期的封閉環(huán)境和這一文化體系本身的保守性,致使它在中國近代社會(huì)面臨西方法制文明的挑戰(zhàn),不可避免地顯現(xiàn)出其落后性。因此,為了打破傳統(tǒng)的落后的法制而移植西方的法制因素,無疑具有合理性;但另一方面,被移植來的西方法制因素,只有扎入中國的文化土壤,得以積淀下來,進(jìn)而升華為中國法律文化的一部分,這才是成功的移植。(三)在社會(huì)主義法制建設(shè)中不斷發(fā)展和完善中國特色社會(huì)主義司法制度一個(gè)國家實(shí)行什么樣的司法制度,歸根到底是由這個(gè)國家的國情決定的。中國特色社會(huì)主義司法制度是以馬克思主義法律觀為指導(dǎo),在充分考慮我國國情,總結(jié)我國社會(huì)主義司法實(shí)踐成功經(jīng)驗(yàn),積極吸收中西法律文化優(yōu)秀成果的基礎(chǔ)上建立起來的,是人類法治發(fā)展史上的偉大創(chuàng)造,具有鮮明的中國特色,即在司法制度的本質(zhì)上,堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國三者有機(jī)結(jié)合;在司法權(quán)的來源上,司法權(quán)來自人民,屬于人民;在司法權(quán)的配置上,偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)既相互制約,又相互配合;在司法權(quán)的行使上,審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)既依法獨(dú)立公正行使職權(quán),又自覺接受黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、政協(xié)監(jiān)督、群眾監(jiān)督;在司法形式上,堅(jiān)持專門機(jī)關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合等等。這一司法制度既繼承了我國傳統(tǒng)法律文化的合理內(nèi)核,又吸收了西方法律文化的有益成分。正是因?yàn)槲覀儚闹袊鴩槌霭l(fā),才能認(rèn)清我國與西方國家在政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的不同,認(rèn)清我國與西方國家司法制度的差異,而不能以西方的司法理念、司法模式來評(píng)判我國的司法制度,更不能照搬西方的司法制度,不顧國家利益和人民利益去盲目接軌。近年來,隨著經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)的深刻變動(dòng),社會(huì)矛盾呈現(xiàn)出多發(fā)、易發(fā)、新發(fā)的特征。一些社會(huì)矛盾及由此引發(fā)的群眾性事件呈現(xiàn)內(nèi)外交織的狀況。這就要我們善于利用我國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化的長處,為我所用,對(duì)國情、社情有深刻認(rèn)識(shí),對(duì)矛盾糾紛的性質(zhì)有深刻的認(rèn)識(shí),不能簡單地就案辦案,要盡量做到打開當(dāng)事人法結(jié)的同時(shí)還要解開當(dāng)事人的心結(jié),真正實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)?、案結(jié)事了,充分利用調(diào)解手段化解矛盾糾紛。做到:強(qiáng)化調(diào)解意識(shí)、整合調(diào)解力量、擴(kuò)展調(diào)解范圍、創(chuàng)新調(diào)解方法,完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的協(xié)調(diào)機(jī)制,探索行政訴訟和解制度,推行民事執(zhí)行和解,建立健全多元化的矛盾糾紛解決機(jī)制。在新時(shí)期,我們的基本思路是:盡量使大量的矛盾糾紛在進(jìn)入司法渠道之前通過政治優(yōu)勢得以化解;進(jìn)入司法渠道的矛盾糾紛盡可能地通過調(diào)解定紛止?fàn)?對(duì)于涉法涉訴信訪問題,也要盡可能地通過調(diào)解息訴罷訪。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)主義民主政治建設(shè)的發(fā)展,當(dāng)代中國法制現(xiàn)代化已成為不可逆的歷史進(jìn)程。全面而系統(tǒng)的研究中國法律文化與西方法律文化之間的差異,有著重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義,有助于從理論上進(jìn)一步闡述中國法律文化的成長運(yùn)動(dòng)規(guī)律;有助于充批判地繼承我國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化的合理成分,為推動(dòng)當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化提供理論的支撐;有助于明確新時(shí)期中國法制建設(shè)的任務(wù),堅(jiān)持社會(huì)主義法制建設(shè)的正確方向。法律文化的構(gòu)建西方法治實(shí)踐歷程充分證明,沒有由文化到政治,由抽象到具體制度的轉(zhuǎn)化,就不會(huì)有近代法治,同樣也不會(huì)有現(xiàn)代法治。中國的法治建設(shè)和法律文化的構(gòu)建要著眼于中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí),從根本上探究其途徑與方法。首先,在法律文化建設(shè)的基礎(chǔ)層面上,進(jìn)一步完善市場經(jīng)濟(jì),建設(shè)和鞏固市場經(jīng)濟(jì)法律文化體系。法治國家的建設(shè)就是確立完善的法律體系和先進(jìn)的法律制度。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,作為上層建筑的法律及其法律文化又首先應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)政治的變革中尋找其根本動(dòng)力。商品經(jīng)濟(jì)的形成和資產(chǎn)階級(jí)政治制度的確立實(shí)現(xiàn)了西方法律文化的近代化,市場經(jīng)濟(jì)和資本主義民主政治的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了西方法律文化的現(xiàn)代化。法律文化是建立在先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的。傳統(tǒng)法律文化與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)相適應(yīng);以市場經(jīng)濟(jì)為特征的社會(huì)必然導(dǎo)致傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換,這既是歷史現(xiàn)實(shí),也是規(guī)律。可見,要實(shí)現(xiàn)中國法律文化的現(xiàn)代化,根本動(dòng)力之一就是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代化,即不斷深化經(jīng)濟(jì)體制改革,促使市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步完善。其次,在法律文化建設(shè)的原則層面上,既要大膽借鑒和學(xué)習(xí)西方法律文化,又要防止法律文化的附庸性。在中國法律文化現(xiàn)代演進(jìn)的過程中,經(jīng)濟(jì)和文化的全球化,必然導(dǎo)致中西方法律文化的大量、多重交融與沖突。中國法治建設(shè)借鑒人類政治文明的一切成果,是必然選擇。西方國家為人類創(chuàng)造了發(fā)達(dá)的法律文化。在西方法律文化中,諸如法律至上、權(quán)利本位、人權(quán)保障、權(quán)力制約等等,都是法治欠發(fā)達(dá)國家在法律文化初創(chuàng)時(shí)期,尤為重要的內(nèi)容。我們只有不斷地鑒別和吸收,才能不斷創(chuàng)新。毛澤東同志在論及我國第一部憲法草案時(shí)就強(qiáng)調(diào)憲法是資產(chǎn)階級(jí)先行的?！拔覀儗?duì)資產(chǎn)階級(jí)民主不能一筆抹殺,說他們的憲法在歷史上沒有地位?！比欢?他也特別告誡我們學(xué)習(xí)古今中外的東西,要理論聯(lián)系實(shí)際、實(shí)事求是地學(xué)。因此,在學(xué)習(xí)借鑒西方法律文明成果的過程中,防止和避免新的法律殖民主義和法律發(fā)展的邊緣化和依附性,也非常重要。當(dāng)今世界,國與國之間文化實(shí)力和民族精神的競爭已經(jīng)是綜合國力競爭的重要組成部分。在某種程度上講,文化實(shí)力及文化方向決定著民族文化的興衰。新的法律殖民主義會(huì)導(dǎo)致中國法律文化的毀滅,出現(xiàn)價(jià)值觀念和意識(shí)形態(tài)的西化和附庸性,這是中國法治所不容許的。我們的法律文化應(yīng)該是全球法律文明與中華民族文化特色相結(jié)合的先進(jìn)法律文化。第三,在法律文化建設(shè)的方式方法層面上,通過加強(qiáng)公正司法和嚴(yán)格執(zhí)法,培育社會(huì)主體的法律信仰。法律信仰是主體對(duì)法的一種忠誠意識(shí)、神圣崇尚、巨大熱情和高度信任,是社會(huì)對(duì)法的理性推崇,是公民對(duì)法律的終極關(guān)懷。也就是人們對(duì)法律威信的確信和以法律為行為準(zhǔn)則的理想和情感?！爸挥写_立對(duì)統(tǒng)治的合法性的信仰,才能使社會(huì)成員對(duì)現(xiàn)存制度予以認(rèn)可而得以維系?！狈尚叛鲆揽糠ㄖ菩麄?、教育可以樹立。但是法律信仰的真正形成,從根本上講要通過公正司法和嚴(yán)格執(zhí)法,提高司法公信度,而逐步培育形成。人們?cè)谛枰傻耐瑫r(shí)并不一定信仰法律。法律只有在實(shí)施中滿足了人們的安全、正義和秩序的需要,使損害得到救濟(jì),利益分配的扭曲得以矯正,其威信才能樹立,其權(quán)威性、公正性和神圣性才得以彰顯。司法公正正是起到了促使法律信仰形成的巨大潛在作用。最后,在法律文化行為模式培育層面上,養(yǎng)成普通公民自覺守法的法律習(xí)慣和法律行為模式。從感性公民到理性公民,需要培育,需要教育。法治文明是人類整個(gè)文明歷史中最輝煌的一部分,文明史在一定程度上也是一部教育史。養(yǎng)成法律習(xí)慣,加強(qiáng)法治教育不能放松。主流法治文化的引導(dǎo)作用,優(yōu)秀法律文化作品的導(dǎo)向作用不可忽視。我們一方面要使全民普法教育制度化、法制化,制定“全民普法法”,使普法有法可依,有章可循;另一方面,在法制教育的方式方法上采取“教育宣傳為主、媒體監(jiān)督為輔;政府倡導(dǎo)為主、法治良性反饋為輔,為政者守法為重、公眾厲行法律為先”等多渠道、多層次、復(fù)合型、立體式的法律文化構(gòu)建模式。使普通公民真正成為知法、懂法、守法、用法的公民;使公民文化、權(quán)利文化、法律至上文化等主流法律文化真正形成。法律文化全球化世界不同地區(qū)的法律文化在各自不同的背景下分別發(fā)展的歷史到19、20世紀(jì)終于宣告結(jié)束。隨著西方法律文化的早期現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)及殖民擴(kuò)張,非西方地區(qū)的法律文化遭受了歷史性的沖擊和變革,伊斯蘭教法、印度教法、拉美與非洲的習(xí)慣法以及傳統(tǒng)中國法這些存在數(shù)千年的法律文化,幾乎無一例外地被西方法律文化所摧毀或瓦解。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初,傳統(tǒng)社會(huì)中的法律文化格局已不復(fù)存在,非西方的傳統(tǒng)法律文化地區(qū)成了仿效和移植西方法的實(shí)驗(yàn)場所。這是世界法律文化發(fā)展過程中最大的一次變遷,也是對(duì)人類現(xiàn)今法律建設(shè)影響最深遠(yuǎn)的一次。它使傳統(tǒng)社會(huì)中豐富多彩的世界法律文化都趨向于以西方為范式的現(xiàn)代型法制。西方法律文化對(duì)非西方傳統(tǒng)社會(huì)及其法律文化的沖擊,具有重要的歷史意義。一是西方法律文化的傳播導(dǎo)致了西方法律文化與非西方法律文化之間的劇烈撞擊。兩種性質(zhì)截然不同的法律文明體系撞擊的結(jié)果,必然是構(gòu)建于農(nóng)業(yè)文明基礎(chǔ)上的非西方法制發(fā)生重大的變遷。二是反映了人類社會(huì)法律發(fā)展的共同趨勢。西方法律文化根源于商品經(jīng)濟(jì)文明,其基本價(jià)值取向是法治主義。盡管它是在西方特殊的社會(huì)歷史條件下產(chǎn)生和發(fā)展