增值與減資屬于公司資本的變動(dòng)按照公司資本不變?cè)瓌t,未經(jīng)法定課件

第八節(jié)增資與減資定義：

增資是指公司在成立后為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，依法增加公司的注冊(cè)資本。特征：公司資本的增加資本的認(rèn)購(gòu)與繳納（內(nèi)外）增資改變公司股東的權(quán)利結(jié)構(gòu)增資程序有特殊要求（不同資本制的決議形成）

第八節(jié)增資與減資1.有限責(zé)任公司的增資－－由董事會(huì)制定方案（方案：增資情況＼增資主體＼增資用途＼增資協(xié)議）－－提交股東會(huì)決議－－須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)。

涉及到股東之間的權(quán)利結(jié)構(gòu)變動(dòng)

國(guó)有獨(dú)資公司由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門決定是否增加資本新增資本時(shí)，股東可以優(yōu)先認(rèn)繳出資－－優(yōu)先認(rèn)購(gòu)的理由－－優(yōu)先認(rèn)購(gòu)的條件

－－優(yōu)先權(quán)可放棄2.股份有限公司的增資也應(yīng)由董事會(huì)制定增加注冊(cè)資本的方案，提交股東大會(huì)決議，并必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)

增資方式：

方案例：

京東方是浙江京東方控股股東．經(jīng)北京德威評(píng)估有限責(zé)任公司評(píng)估，截至2005年8月31日，浙江京東方總資產(chǎn)73,124.10萬(wàn)元人民幣，總負(fù)債55,160.4萬(wàn)元人民幣，凈資產(chǎn)17,963.7萬(wàn)元人民幣，每股凈資產(chǎn)1.81元人民幣

以浙江京東方2005年8月31日經(jīng)評(píng)估的每股凈資產(chǎn)值人民幣1.81元/股為基礎(chǔ)，確定本次增資價(jià)格為人民幣1.667元/股，比評(píng)估每股凈資產(chǎn)值人民幣1.81元/股折讓8.6%

京東方以人民幣1.667元/股向浙江京東方增資5000萬(wàn)元人民幣，折合股份2999.4萬(wàn)股。本次增資完成后，浙江京東方注冊(cè)資本由9920萬(wàn)元人民幣增加至12919.4萬(wàn)元人民幣，京東方持有浙江京東方股份比例由60％增加至69.3％

方案例：配股是上市公司根據(jù)公司發(fā)展的需要，依據(jù)有關(guān)規(guī)定和相應(yīng)程序，旨在向原股東進(jìn)一步發(fā)行新股、籌集資金的行為。按照慣例，公司配股時(shí)新股的認(rèn)購(gòu)權(quán)按照原有股權(quán)比例在原股東之間分配，即原股東擁有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)

方案例：增發(fā)新股：上市公司總是在股票價(jià)值與市場(chǎng)價(jià)格相當(dāng)或被市場(chǎng)價(jià)格高估時(shí)，實(shí)施增發(fā)計(jì)劃．增發(fā)新股會(huì)使所有者權(quán)益變化,如某公司原有10000股普通股，而你擁有2000股，占20%，現(xiàn)在公司決定增發(fā)10%的普通股，即增發(fā)1000股，那么你所占股份為18.18%

變更登記：公司注冊(cè)資本增加以后，要相應(yīng)修改公司章程的資本數(shù)額以及股東出資數(shù)額，并到公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。定義：減資指公司在存續(xù)過(guò)程中，因資本過(guò)?；蛱潛p嚴(yán)重而依法減少注冊(cè)資本數(shù)額。特征：公司資本的減少：扣減股東股份＼出資比例公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整公司債權(quán)人的利益減資的程序特殊性

減資方式（續(xù)）：－－股份有限公司減少公司的股份總數(shù)，但不改變單位股份的金額；如股份回購(gòu)

回購(gòu)方式：一是向全體股東按照相同比例發(fā)出回購(gòu)要約；二是通過(guò)公開交易方式回購(gòu)

信息披露：司在股東大會(huì)通過(guò)回購(gòu)股份的決議后應(yīng)公布其內(nèi)容。在決議內(nèi)容公布之前，知悉該事實(shí)的公司關(guān)系人不得買賣該公司股份。為防止股份上揚(yáng)，給公司回購(gòu)股份造成困難，各國(guó)一般不要求公司在回購(gòu)股份前公布具體的回購(gòu)日、回購(gòu)數(shù)量、回購(gòu)方式

減資程序：董事會(huì)決議，制定減資的方案；編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單；召開股東會(huì)，審議并表決減資方案；

通知及公告?zhèn)鶛?quán)人（10內(nèi)通知＼30日內(nèi)公告） 處理公司債務(wù)--（30日內(nèi)或未接到通知的45日內(nèi)，要求清償債務(wù)＼提供相應(yīng)擔(dān)保）辦理變更登記并公告（持減資決議＼變更章程＼工商登記＼公告）

減資債權(quán)人保護(hù)減資停止請(qǐng)求權(quán)－－指公司違反法律規(guī)定，不履行債權(quán)人保護(hù)程序，以致債權(quán)人蒙受損失時(shí)，債權(quán)人享有的請(qǐng)求公司停止減資活動(dòng)的權(quán)利。債權(quán)人行使該權(quán)的方式：一種為訴訟外方法，是指?jìng)鶛?quán)人運(yùn)用口頭或書面方式請(qǐng)求公司停止減資活動(dòng)。另一種為訴訟方法，若在債權(quán)人行使訴訟外方法，而公司對(duì)此置若罔聞時(shí)，債權(quán)人可動(dòng)用訴訟方法。法國(guó)法還有債權(quán)人提出異議期間內(nèi)不得減資的規(guī)定無(wú)效訴權(quán)－－減資后的救濟(jì)權(quán)．是指?jìng)鶛?quán)人基于特定事由而享有

的請(qǐng)求法院判決公司減資行為歸于無(wú)效的權(quán)利。該權(quán)發(fā)生在減資行為完成且生效之后，屬于事后的補(bǔ)救措施。減資無(wú)效訴訟本可由債權(quán)人隨時(shí)提出，但為維護(hù)團(tuán)體法的統(tǒng)一性和資本交易的安全性，減資無(wú)效訴訟應(yīng)在一定的時(shí)間內(nèi)盡快行使。如日本商法規(guī)定，債權(quán)人的除斥期間為6個(gè)月，自減少資本的變更登記之日起算。逾期不行使，債權(quán)人將喪失其權(quán)利。第九節(jié)公司的合并分立與解散一、公司的合并分立公司合并、分立有不同的成因資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化、解脫困境、排擠競(jìng)爭(zhēng)方對(duì)股東、債權(quán)人、競(jìng)爭(zhēng)秩序關(guān)系重大重點(diǎn)學(xué)習(xí)：合并分立解散的程序合并分立解散的效力中小股東權(quán)益保護(hù)債權(quán)人權(quán)益保護(hù)耀弘公司與仁豐公司為關(guān)系企業(yè)。耀弘公司負(fù)責(zé)“速必凈”商標(biāo)產(chǎn)品的生產(chǎn)，仁豐公司負(fù)責(zé)經(jīng)銷。該“速必凈”商標(biāo)專用權(quán)屬于仁豐公司

為了提高經(jīng)濟(jì)效益，兩公司洽談達(dá)成合并意向，經(jīng)董事會(huì)分別向各自公司股東會(huì)提議，雙方股東會(huì)均決議同意合并。于是，兩公司簽訂了合并協(xié)議，約定將仁豐公司歸入耀弘公司。根據(jù)決議，耀弘公司遂要求仁豐公司移交其全部財(cái)產(chǎn)和“速必凈”商標(biāo)專用權(quán)

然而，仁豐公司部分股東反對(duì)移交公司財(cái)產(chǎn)及商標(biāo)專用權(quán)，主張合并協(xié)議無(wú)效，理由是仁豐公司股東會(huì)的公司合并決議在程序上是不合法的，公司無(wú)權(quán)訂立合并協(xié)議案例

其根據(jù)是：該公司共有7名股東，當(dāng)公司董事會(huì)就合并事項(xiàng)通知召開股東會(huì)議討論表決時(shí)，即有兩名股東書面明確表示不贊同合并，且拒絕到會(huì)表決。該兩名股東代表公司股份的20％；而在公司股東會(huì)討論這一合并事項(xiàng)時(shí)，雖有三名股東表示贊成，并且他們所代表的股權(quán)占公司股份的55％，但其余兩名與會(huì)股東表示反對(duì)合并，雖然這兩名股東所代表股份只有25％，但加上另外兩名不贊成合并的未與會(huì)股東所代表股份數(shù)，共計(jì)45％。據(jù)此，決議應(yīng)當(dāng)予以撤銷。與此同時(shí)，另兩名未與會(huì)股東也表示，如果公司一定要堅(jiān)持合并，則要求退股。由此，公司內(nèi)部發(fā)生紛爭(zhēng)，而耀弘公司則堅(jiān)持要求仁豐公司履約公司法人資格的變動(dòng)甲乙合并，甲并入乙，則甲公司的法人資格歸于消滅；甲乙合并，創(chuàng)設(shè)丙公司，甲乙公司法人資格消滅公司股東財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)變動(dòng)被消滅公司的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)，均為存續(xù)公司或新設(shè)公司所概括承受因合并而被消滅了的公司的股東，均為存續(xù)公司或新設(shè)公司所接收。公司合并的特征

簽訂合并協(xié)議有限責(zé)任公司、股份有限公司要求不同存續(xù)（新設(shè)）公司名稱、資本結(jié)構(gòu)、各方資產(chǎn)及處理、債務(wù)；債權(quán)情況及處理編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單作出合并決議屬于特別決議，需要出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)絕對(duì)多數(shù)通過(guò)合并協(xié)議

公司合并的程序通知或公告?zhèn)鶛?quán)人債權(quán)人選擇權(quán)：同意合并、不同意合并不同意合并：債權(quán)人有要求清償債務(wù)或提供擔(dān)保的權(quán)利我國(guó)公司法：決議后10日通知，30日在媒體公告三次債權(quán)人自接到通知30日內(nèi)，未接到通知的自首次公告日45日內(nèi)，有權(quán)要求清償、提供擔(dān)保債權(quán)人選擇權(quán)性質(zhì)：優(yōu)先權(quán)，債權(quán)人的范圍選擇權(quán)的觀點(diǎn)：公司解散說(shuō)、債務(wù)人更替說(shuō)、財(cái)產(chǎn)變更說(shuō)進(jìn)行資本的合并和財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)辦理合并登記：變更、注銷、設(shè)立三、合并后存續(xù)企業(yè)的類型有限責(zé)任公司之間合并，存續(xù)企業(yè)仍為有限責(zé)任公司；股份有限公司之間合并后，存續(xù)企業(yè)仍為股份有限公司。上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后，存續(xù)企業(yè)仍為上市股份有限公司；非上市的股份有限公司與有限責(zé)任公司合并后，存續(xù)企業(yè)可以是股份有限公司，也可以是有限責(zé)任公司。四、合并后的注冊(cè)資本股份有限公司之間合并或者有限責(zé)任公司之間合并后，存續(xù)企業(yè)的注冊(cè)資本為原企業(yè)注冊(cè)資本之和。有限責(zé)任公司與股份有限公司合并后，存續(xù)企業(yè)仍為股份有限公司的，其注冊(cè)資本為原有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)額根據(jù)擬合并的股份有限公司每股所含凈資產(chǎn)額折成的股份額與原股份有限公司股份總額之和。(協(xié)議約定，否則合并無(wú)效)

惠普和康柏以換股的方式合并。每1股康柏股票可以換取0.6325股惠普股票合并后，惠普股東將持有新公司64%左右的股票，康柏股東將持有36%左右。該項(xiàng)交易價(jià)值約為250億美元。根據(jù)協(xié)議，合并后的新公司將保留惠普（HP）的名稱。案例一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)仲裁法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仲裁協(xié)議只能約束訂立協(xié)議的當(dāng)事人，對(duì)未訂立仲裁協(xié)議的第三人不發(fā)生法律效力現(xiàn)B公司被注銷，其法人資格消滅，因此C公司與原合同當(dāng)事人A公司之間屬新的合同關(guān)系，當(dāng)新的合同關(guān)系中的雙方當(dāng)事人不能重新達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)，原合同中的仲裁條款對(duì)C公司就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力因此，法院應(yīng)裁定仲裁委對(duì)本案不具有管轄權(quán)一種意見認(rèn)為，當(dāng)B公司被C公司兼并時(shí)，B公司的權(quán)利義務(wù)是作為一個(gè)整體由兼并后的主體C公司承繼，這種概括性的承繼，當(dāng)然包括了本案合同中的權(quán)利義務(wù)?，F(xiàn)仲裁委員會(huì)受理本案是依據(jù)合同中的仲裁條款，而該條款是合同中的一部分，當(dāng)C公司承繼整個(gè)合同時(shí)，就接受了該合同中的仲裁條款，并包括仲裁及仲裁程序中的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)C公司取代了B公司的法律地位后，就應(yīng)接受仲裁委員會(huì)對(duì)本案的管轄。因此，法院對(duì)C公司的申請(qǐng)應(yīng)裁定不予支持，并由仲裁庭直接變更主體后繼續(xù)行使仲裁權(quán)。我國(guó)合并事實(shí)成立不以商事登記為要件，而以主管部門批準(zhǔn)為要件“合并協(xié)議一經(jīng)批準(zhǔn)，被合并企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)歸合并企業(yè)享有或控股”（關(guān)于國(guó)有企業(yè)兼并若干問(wèn)題的規(guī)定）不辦理注銷手續(xù)的責(zé)任在于合并方。（企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例）公司的分立(corporationseparation)，指依照法定程序，將原公司分立為兩個(gè)公司或兩個(gè)以上公司的法律行為。－－經(jīng)過(guò)股東會(huì)特別決議的法律行為－－引起資本結(jié)構(gòu)變化（股權(quán)、債權(quán)）－－引起治理結(jié)構(gòu)變化（股權(quán)）公司的分立與設(shè)立公司的區(qū)別設(shè)立公司形成母子公司關(guān)系，但母公司無(wú)需登記與營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別有償轉(zhuǎn)讓組織統(tǒng)一體的營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)（受讓人轉(zhuǎn)讓人、債權(quán)人）全部轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成“分立”

公司分立作為一項(xiàng)比較年輕的法律制度，最早出現(xiàn)為更多的則是某些特定財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，而不強(qiáng)凋這些財(cái)產(chǎn)于二十世紀(jì)中期，1960年，法國(guó)公司法首次采納這一制度。股東之間利益沖突剝離優(yōu)良資產(chǎn)，解救經(jīng)營(yíng)危機(jī)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，專業(yè)化分工

母公司將其在某子公司中所擁有的股份，按母公司股東在母公司中的持股比例分配給現(xiàn)有母公司的股東，從而在法律上和組織上將子公司的經(jīng)營(yíng)從母公司的經(jīng)營(yíng)中分離出去公司規(guī)模與反壟斷法相沖突公司的分立的成因人格分立說(shuō)公司人格分立的行為．該說(shuō)無(wú)法解釋分立前后公司之間的債權(quán)債權(quán)關(guān)系營(yíng)業(yè)分離說(shuō)營(yíng)業(yè)分立，即分離公司股份所有關(guān)系的公司法上的法律事實(shí)。公司分立的性質(zhì)公司分立的形式：新設(shè)分立和派生分立－－新設(shè)分立，指一個(gè)公司將其全部資產(chǎn)分割設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。－－派生分立，指一個(gè)公司以其部分資產(chǎn)設(shè)立另一個(gè)公司的法律行為，原公司應(yīng)依法辦理注冊(cè)資本變更登記手續(xù)。公司的分立程序－－簽訂分立協(xié)議分立后公司的投資總額和注冊(cè)資本；分立形式；分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司財(cái)產(chǎn)的分割方案；分立協(xié)議各方擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案；職工安置辦法；違約責(zé)任；解決爭(zhēng)議的方式；公司的分立程序（續(xù)）－－股東會(huì)決議：2/3表決權(quán)通過(guò)－－編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單－－財(cái)產(chǎn)分割－－通知并公告?zhèn)鶛?quán)人公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告

－－與債權(quán)人簽訂債務(wù)清償協(xié)議－－分立登記公司分立的效力債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向分立后的任何公司主張債權(quán)，當(dāng)事人對(duì)分立后債務(wù)承擔(dān)有約定的，從其約定。公司分立未通知債權(quán)人，或者債權(quán)人有客觀原因未在法定期限內(nèi)主張債權(quán)，致不能清償債務(wù)的，分立后公司承擔(dān)連帶責(zé)任。借公司分立剝離公司有效資產(chǎn)，以逃避債務(wù)的，分立后的公司以共同被告身份，承擔(dān)連帶責(zé)任。2002年12月，某航運(yùn)分公司派人到某氣體壓縮機(jī)廠討債時(shí)，發(fā)現(xiàn)該廠已分為3家公司，并對(duì)所欠債務(wù)作了協(xié)議規(guī)定：分出的乙公司和丙公司不再承擔(dān)原廠所欠的債務(wù)；某氣體壓縮機(jī)廠這塊牌子還存在，一直到還清債務(wù)；乙公司和丙公司承接了原廠全部員工和設(shè)備廠房。某航運(yùn)分公司于2003年3月6日向法院起訴，將某氣體壓縮機(jī)廠、乙公司、丙公司共同列為被告。問(wèn)題：公司分立時(shí)，關(guān)于債權(quán)債務(wù)的協(xié)議是否有效？可否對(duì)抗第三人即債權(quán)人?案例債權(quán)人的保護(hù)分為事前保護(hù)和事后保護(hù)。－－事前保護(hù)主要體現(xiàn)為知情權(quán)和異議權(quán)－－事后保護(hù)主要體現(xiàn)在繼承公司對(duì)分立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的具體制度設(shè)計(jì)上?！度毡旧谭ǖ洹返?74條之4第一項(xiàng)規(guī)定：新設(shè)分立，公司分立計(jì)劃書經(jīng)股東會(huì)同意后兩周內(nèi)，分立公司對(duì)其債權(quán)人確定期間（1個(gè)月以上）使債權(quán)人可對(duì)之提出異議，如有提出異議者，應(yīng)在公報(bào)公告之債權(quán)人保護(hù)利事后保護(hù)機(jī)制主要是通過(guò)分立后公司的責(zé)任承擔(dān)來(lái)實(shí)現(xiàn)。－－以英國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法為代表，他們將繼承公司承擔(dān)所謂連帶責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)。例如英國(guó)公司法規(guī)定：新設(shè)公司以其由分立公司承繼下來(lái)的凈資產(chǎn)的價(jià)額為限，對(duì)分立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。－－以法國(guó)和韓國(guó)商法為代表，原則上由分立所涉及的各公司承擔(dān)連帶責(zé)任，但是，他們也可以協(xié)議分配債務(wù)并規(guī)定繼承公司只對(duì)他們所承繼的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定可以促進(jìn)公司分立制度的運(yùn)用，而且便于實(shí)務(wù)中操作。

2003年2月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》

第7條規(guī)定：“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財(cái)產(chǎn)與他人組建新公司時(shí)，而將債務(wù)留在原企業(yè)。債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)在所接受的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。”該規(guī)定第12條規(guī)定：“債權(quán)人向分立后的企業(yè)主張債權(quán)，企業(yè)分立時(shí)對(duì)原企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有約定，并經(jīng)債權(quán)人認(rèn)可的，按照當(dāng)事人的約定處理；企業(yè)分立時(shí)對(duì)原企業(yè)的債務(wù)沒有約定或約定不明，或者雖有約定但債權(quán)人不予認(rèn)可的，分立后的企業(yè)應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任異議估價(jià)權(quán)又稱異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)，是指在股東大會(huì)就合并分立、解散、營(yíng)業(yè)讓與等公司重大事項(xiàng)進(jìn)行表決前和表決時(shí)，如果股東明確表示了反對(duì)意見，而該事項(xiàng)獲得決議通過(guò)，則該股東有權(quán)要求公司以公平價(jià)格收買其所持有的公司股份異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)制度發(fā)源于美國(guó)，并為英國(guó)、澳大利亞、加拿大、意大利、日本、德國(guó)、西班牙、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)所借鑒，成為公司法上的重要制度（中?。┕蓶|權(quán)利保護(hù)韓國(guó)立法例對(duì)分立合并之中的原公司的異議股東賦予了股份收買請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)單純分立中的異議股東并沒有賦予此權(quán)利依日本《商法》第374條第三款的規(guī)定，得以行使股份收買請(qǐng)求權(quán)之股東，限于股東會(huì)召開前即以書面通知公司為反對(duì)分立之意思，并于股東大會(huì)時(shí)反對(duì)承認(rèn)分割計(jì)劃書（分割契約書）之股東者，得請(qǐng)求公司以當(dāng)時(shí)公平之價(jià)格收買其所有之股份我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第317條規(guī)定：“股東在集會(huì)前或集會(huì)中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經(jīng)記錄者，得放棄表決權(quán)，而請(qǐng)求公司按當(dāng)時(shí)公平價(jià)格，收買其持有之股份?！逼渚唧w程序準(zhǔn)用公司重大營(yíng)業(yè)議案股東行使股份收買請(qǐng)求權(quán)程序之規(guī)定異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的行使程序：

－－公司必須提前告知股東有提起異議的權(quán)利

－－股東應(yīng)當(dāng)作出異議表示，如果股東沒有作出異議表示，則不得主張股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。

－－在股東大會(huì)通過(guò)引起股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)的決議后，異議股東應(yīng)書面要求公司收購(gòu)其持有的股份，沒有書面提出此要求的異議股東，不能主張股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。

－－在協(xié)商或評(píng)估確定異議股東的股份回購(gòu)價(jià)格后，公司即應(yīng)依法向異議股東支付回購(gòu)價(jià)款。同時(shí)，已交存于公司指定地點(diǎn)的股份將被公司完全收回，然后辦理注銷手續(xù)。公司解散（disbandment），指已成立的公司，因發(fā)生法律或章程規(guī)定的解散事由而停止其積極的業(yè)務(wù)活動(dòng)，并開始處理未了結(jié)事務(wù)的法律行為。特征：針對(duì)已經(jīng)成立公司的法律行為基于公司意愿或法定事由公司法人資格終止的原因公司積極業(yè)務(wù)活動(dòng)的終止專門機(jī)構(gòu)代行公司機(jī)關(guān)的職責(zé)

二、公司解散－－概念1996年，原告與被告共同出資成立上海某家具有限公司，現(xiàn)公司注冊(cè)資本已達(dá)500萬(wàn)元人民幣，股東為二人，即原、被告，原告任公司的法定代表人，被告任副總經(jīng)理，被告的愛人任財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，掌控公司所有流動(dòng)資金。自2003年5月份起，原、被告因?qū)窘?jīng)營(yíng)管理產(chǎn)生分歧，矛盾日益激化。被告對(duì)公司極其不負(fù)責(zé)任，損害公司利益，侵害原告權(quán)益。公司自2004年下半年就已經(jīng)停止了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，已無(wú)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)之可能和必要。于是，原告請(qǐng)求法院依法解散原、被告合資組成的上海某家具有限公司

解散與清算的關(guān)系，兩種制度－－“先算后散”，即規(guī)定公司只有在清算后才能解散，如英國(guó)－－“先散后算”，即規(guī)定公司應(yīng)先宣布解散，然后進(jìn)行清算，大陸法系如此。我國(guó)實(shí)行“先散后算”。公司解散的原因：任意解散與強(qiáng)制解散

－－任意解散是發(fā)起人或股東約定或決議公司解散，與他人意志無(wú)關(guān)－－任意解散的原因公司的營(yíng)業(yè)期限屆滿股東會(huì)決議公司合并或分立（不必清算）公司章程規(guī)定的其他解散事由的出現(xiàn)－－強(qiáng)制解散是因主管機(jī)關(guān)決定或法院判決而導(dǎo)致公司解散，不取決于公司及公司股東的意志－－強(qiáng)制解散的原因命令解散責(zé)令關(guān)閉（危險(xiǎn)企業(yè)的停產(chǎn)）吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照（違反公司法等法律）（法人＼營(yíng)業(yè)執(zhí)照）撤銷（虛假騙取公司登記）司法解散－－公司僵局．持有一定比例股份、出資股東請(qǐng)求解散公司。

如公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司

宣告破產(chǎn)－－無(wú)力承擔(dān)債務(wù)進(jìn)入清算(liquidation)程序，成立清算組織

限制權(quán)利能力，停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)公司解散的法律后果“先散后算”制度中，公司清算指終結(jié)解散公司的法律關(guān)系、消滅解散公司法人資格的程序?！跋人愫笊ⅰ敝贫戎?，公司清算則是解散公司的先決程序。三、公司清算－－概念公司清算的種類：破產(chǎn)清算與解散清算，前者依破產(chǎn)法程序進(jìn)行，后者依公司法程序進(jìn)行。解散清算：法定清算與任意清算。－－法定清算適用于任何公司，特別是資合公司，只能進(jìn)行法定清算，不能進(jìn)行任意清算。

－－任意清算(bycompromise)，指可以按照章程所定或全體股東的意見進(jìn)行清算，而不必按法律規(guī)定的方法處分公司財(cái)產(chǎn)，適用于人合公司。公司清算－－種類我國(guó)只實(shí)行法定清算(compulsoryliquidation)。清算人，即受公司委任清算事務(wù)的執(zhí)行人。清算人選任模式：執(zhí)行董事出任章程規(guī)定有股東會(huì)選任法院指派

我國(guó)公司法規(guī)定：有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組。

公司清算－－清算人清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單通知或公告?zhèn)鶛?quán)人

----董事可否就公司解散提起損害賠償之訴？

主要看委任合同是否有明確規(guī)定。有兩種觀點(diǎn)：－－外部債權(quán)人滿足之后，可以享有該項(xiàng)權(quán)利－－可以和外部債權(quán)人享有同等債權(quán)我國(guó)公司法規(guī)定董事的工資可以作為債務(wù)，但報(bào)酬往往還有其他內(nèi)容

公司清算－－清算人的職權(quán)處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)清理債權(quán)、債務(wù)－－申報(bào)債權(quán)、登記逾期未申報(bào)債權(quán)的：失權(quán)（美國(guó)）債權(quán)人只能分配剩余財(cái)產(chǎn)（臺(tái)灣）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)代表公司參與民事訴訟活動(dòng)清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，應(yīng)當(dāng)制定清算方案，并報(bào)股東會(huì)或法院確認(rèn)清償公司債務(wù)：優(yōu)先支付清算費(fèi)用\工資\社保費(fèi)\稅款有剩余財(cái)產(chǎn)的，對(duì)股東按出資比例、股份分配

－－未出資的公司股東剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)？發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)立即向法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。公司清算程序公司清算終結(jié)后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或有關(guān)法院確認(rèn)，保存薄冊(cè)，保存人由法院指定報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記公告公司終止，消滅公司法人資格。

公司清算終結(jié)義務(wù)：忠于職守

不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)申報(bào)債權(quán)期間不得清理個(gè)別債務(wù)清算期間從事積極營(yíng)業(yè)活動(dòng)＼給股東分配財(cái)產(chǎn)責(zé)任：

怠于行權(quán)的解任因故意或者重大過(guò)失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

清算人的義務(wù)與責(zé)任質(zhì)量缺陷＼環(huán)境責(zé)任－－美國(guó)模式

對(duì)于制造消費(fèi)品的公司來(lái)說(shuō)，公司解散之后仍然要對(duì)因產(chǎn)品責(zé)任造成的危害負(fù)法律責(zé)任－－特拉華州公司法第278條規(guī)定，公司終止后將不能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，但是公司的實(shí)體還將繼續(xù)存在3年。在3年時(shí)間內(nèi)，公司可繼續(xù)為終止之前未了的訴訟辯護(hù)，同時(shí)公司也可能因終止之前遺留下來(lái)的責(zé)任成為民事、刑事或者行政訴訟的被告。3年期滿之后，州最高法院還可以酌情延長(zhǎng)。－－紐約州公司法第1006條規(guī)定，公司終止后可以成為被告。但是沒有規(guī)定具體的期限。

例如一位消費(fèi)者因使用質(zhì)量有問(wèn)題的洗衣機(jī)漏電遭受傷害后，盡管生產(chǎn)洗衣機(jī)的公司已經(jīng)解散，消費(fèi)者在公司解散后的3年之內(nèi)仍可以對(duì)該公司起訴，追究產(chǎn)品責(zé)任

質(zhì)量缺陷＼環(huán)境責(zé)任－－中國(guó)模式

對(duì)于制造消費(fèi)品的公司來(lái)說(shuō)，公司解散之后股東仍然要對(duì)因產(chǎn)品責(zé)任造成的危害負(fù)法律責(zé)任有限責(zé)任公司最主要的特點(diǎn)之一，就是股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，因此公司解散后原股東承擔(dān)的責(zé)任仍然是有限的但股東在公司解散時(shí)分得的資產(chǎn)

.并且公司注銷對(duì)登記機(jī)關(guān)已作出了結(jié)債務(wù)的保證，因此有人提出產(chǎn)品責(zé)任請(qǐng)求，股東應(yīng)承但保證責(zé)任．

如何在公司合并中保護(hù)中小股東的權(quán)益如何在公司分立中保護(hù)債權(quán)人的利益解散公司如何保障股東和債權(quán)人的利益

思考題

公司法總結(jié)正常僵局變更設(shè)立解散清算1.法定資本制之分期繳納制新《公司法》第26條第1款允許全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足,

3

新《公司法》第81條第1款允許公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的20％，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足,500新公司法第26條第1款和第81條第1款在允許普通公司的投資者在公司成立之日起兩年內(nèi)繳足的同時(shí)，破例允許投資公司的股東（有限責(zé)任公司）或股份有限公司的發(fā)起人在公司成立之日起五年內(nèi)繳足

公司法總結(jié)----資本制度2.公司的責(zé)任能力以有限責(zé)任為原則

但也有例外：揭開公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）制度（人格否認(rèn)制度？）－－股東的意志直接體現(xiàn)為公司的意志，－－公司承擔(dān)責(zé)任，股東直接享有利益（以損害債權(quán)人利益為代價(jià)）。

公司法總結(jié)----公司的責(zé)任能力揭開公司面紗的適用有以下情形：－－人格混同－－一人公司、大股東控制公司－－財(cái)產(chǎn)混同－－資產(chǎn)嚴(yán)重不足－－負(fù)債－－利用公司從事不法行為公司法總結(jié)－－公司的責(zé)任能力國(guó)內(nèi)某進(jìn)出口公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）同美國(guó)買家（以下簡(jiǎn)稱B公司）簽訂了箱包產(chǎn)品的銷售合同，合同總金額USD670,000.00，結(jié)算方式為OA。A公司先安排了四個(gè)集裝箱的出運(yùn)，發(fā)票金額USD320,000.00。隨后，A公司在見到B公司付匯水單的傳真后將正本提單寄給B公司，但A公司開戶行卻未能收到貨款。B公司此時(shí)不斷要求A公司將合同中余下部分盡快發(fā)運(yùn)，A公司出于謹(jǐn)慎拒絕了B公司的請(qǐng)求。此后，A公司通過(guò)傳真和電話多次向B公司追索貨款，B公司一直以銀行和資金緊張等理由推遲支付時(shí)間，后又提出A公司產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷，導(dǎo)致銷售不暢、商品積壓，由此拒絕對(duì)A公司付款

公司法總結(jié)－－公司的責(zé)任能力

在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)B公司的老板C先生擁有大量私人資產(chǎn)，而且B公司的許多客戶都在和另一家D公司進(jìn)行交易，而D公司與B公司的所有者都是C：1.盡管B公司的注冊(cè)形式是有限責(zé)任公司，股東人數(shù)有三人，但其從成立之初實(shí)際上就是一個(gè)封閉的“一人公司”。C實(shí)際上占有B公司97%的股份，是B公司的實(shí)際所有人。

2.沒有記錄表明在B公司存續(xù)期間舉行過(guò)董事會(huì)會(huì)議。

3.B公司從未舉行過(guò)股東大會(huì)。

4.在B公司存續(xù)的整個(gè)期間，C是公司運(yùn)營(yíng)的唯一受益者。他每年從B公司獲得8萬(wàn)美元左右的收入，盡管B公司沒有任何記錄表明公司董事會(huì)同意支付C這些工資。C作為公司的控制權(quán)股東。

5.公司資本不足。公司的原始資本因公司的長(zhǎng)期無(wú)利經(jīng)營(yíng)而耗盡。C先生現(xiàn)在利用A公司應(yīng)獲清償?shù)膫鶛?quán)資金作為運(yùn)營(yíng)成本，并從公司的業(yè)務(wù)中獲取了大量收入。

6.C在與A公司的交易過(guò)程中，曾有兩次欺詐行為，一次是偽造付匯水單，一次是謊稱產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題并造成積壓，但實(shí)際上該產(chǎn)品早已銷售一空。

7.C控制的兩家公司之間交易記錄混亂，曾進(jìn)行過(guò)內(nèi)部交易。

基于上述證據(jù)，建議A公司在美國(guó)對(duì)B公司和C先生提起訴訟，訴請(qǐng)法庭判令C以私人財(cái)產(chǎn)償還B公司對(duì)A公司的欠款。B公司在應(yīng)訴后迅速通過(guò)其律師表示了和解的愿望，并提出以債務(wù)金額的一定比例了結(jié)此案。

公司法總結(jié)－－公司的責(zé)任能力2.正確認(rèn)識(shí)公司法的股份制度

股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化問(wèn)題－－克服一股獨(dú)大，公司民主吸收社會(huì)資金方便－－資本的最小單位股東身份的“股份”化－－不同股份的權(quán)利結(jié)構(gòu)的差別對(duì)待公司法總結(jié)－－股份公司財(cái)產(chǎn)權(quán)（使用權(quán)、受益權(quán)、處置權(quán)、占有）股權(quán)（共益權(quán)、自益權(quán)、轉(zhuǎn)讓股份權(quán)）共益權(quán)（所有與經(jīng)營(yíng)分離：行使表決權(quán)；no:業(yè)務(wù)決定、執(zhí)行權(quán)）股權(quán)的出資原《公司法》第24條規(guī)定，股東可以以貨幣出資，也可以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)作價(jià)出資非貨幣財(cái)產(chǎn)出資必須具備以下條件：1.對(duì)公司有商業(yè)價(jià)值；2.能夠以貨幣評(píng)估出來(lái)；3.能夠依法轉(zhuǎn)讓；4.法律行政法規(guī)不禁止公司法總結(jié)－－股權(quán)非貨幣出資形式

1.自物權(quán)（所有權(quán)），既包括動(dòng)產(chǎn)（如機(jī)器設(shè)備、商品、原材料）所有權(quán)，也包括不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)（如商品房所有權(quán)）2.他物權(quán)，包括國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)、承包權(quán)、取水權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)、收費(fèi)高速公路經(jīng)營(yíng)權(quán)、收費(fèi)橋梁和隧道經(jīng)營(yíng)權(quán)等3.債權(quán)，包括金錢與非金錢債權(quán)。常見債權(quán)形式包括債券（包括公司債券、國(guó)庫(kù)券、外國(guó)政府公債等）、票據(jù)（含匯票、本票、支票）、合同權(quán)利（如房屋使用權(quán)、服務(wù)提供合同等）等債權(quán)。債權(quán)可出資的理由：一個(gè)是瑕疵出資股東承擔(dān)出資的瑕疵擔(dān)保責(zé)任；二是，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)按照新公司法第208條之規(guī)定，要就其失實(shí)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告對(duì)債權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。公司法總結(jié)－－股權(quán)4.股權(quán)。有意見認(rèn)為股權(quán)出資可能造成社會(huì)資本虛增，使公司科隆或復(fù)制變得非常容易，不利于保護(hù)交易安全；也有意見認(rèn)為股權(quán)出資在公司兼并、重組實(shí)踐中已經(jīng)存在，應(yīng)允許。股權(quán)包括上市公司和非上市公司股權(quán)。股權(quán)出資后股權(quán)價(jià)值可能發(fā)生變動(dòng)，暴漲暴跌亦為尋常。有人說(shuō)股權(quán)不能作價(jià)出資，上市公司股票變得不一.上市公司股票以收盤價(jià)完全可以確定它的價(jià)格，然后去證券登記公司辦理過(guò)戶手續(xù)，過(guò)戶到公司名下，公司就是該公司的股東。最重要的問(wèn)題就在于，在衡量股東出資的真實(shí)性、充分性、合法性5.智力成果，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)）、非專利技術(shù)等6.其他出資方式，包括已提供之服務(wù)、商號(hào)、商業(yè)秘密、營(yíng)業(yè)等公司法總結(jié)－－股權(quán)自1960年代以來(lái)，人們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給封閉公司一種更為寬松和更為現(xiàn)實(shí)的對(duì)待，法律發(fā)生轉(zhuǎn)變。在美國(guó)為兩種模式：

1、特拉華模式：為封閉公司制定特別法律規(guī)則。這種法律的基本特征是，一方面法律承認(rèn)封閉公司可以像合伙那樣實(shí)施管理；另一方面，法律又?jǐn)U大和強(qiáng)化受信義務(wù)，使股東承擔(dān)董事那樣的責(zé)任（1）對(duì)董事會(huì)權(quán)力加以限制或者完全取消董事會(huì)（2）擴(kuò)大股份轉(zhuǎn)讓的權(quán)力（3）提供解決糾紛的特殊規(guī)則。如在公司發(fā)生爭(zhēng)議或者僵局時(shí)，可由法院任命托管人、清算人、或者臨時(shí)董事。此外，還允許股東在特定情況下享有選擇解散公司的權(quán)利（4）將受信義務(wù)擴(kuò)張適用于股東。

公司法總結(jié)－－有限公司2、MBCA模式：股東協(xié)議。允許封閉公司內(nèi)部更加靈活的控制權(quán)協(xié)議（controlarrangements：

－－廢除董事會(huì)或者對(duì)董事會(huì)權(quán)力予以限制；－－管制利潤(rùn)分配的權(quán)力授予或者決定是否按股份比例進(jìn)行分配；－－確定董事或者高級(jí)管理人員的任免、期限、選舉方式；－－管制股東與董事之間就特定事項(xiàng)之表決權(quán)的行使或者分配，－－確定任何財(cái)產(chǎn)安排協(xié)議的期限和條件，或者股東、董事、高級(jí)管理人員、雇員與公司之間的雇傭關(guān)系；

公司法總結(jié)－－有限公司－－將全部或者部分公司權(quán)力或者經(jīng)營(yíng)管理公司業(yè)務(wù)或者事務(wù)的權(quán)力，包括解決董事或者股東僵局的權(quán)力，讓渡給一個(gè)或者一個(gè)以上股東或者其他人行使；－－經(jīng)股東請(qǐng)求或者在特定情況下解散公司；－－其他任何涉及公司權(quán)力行使或者公司經(jīng)營(yíng)管理或者公司與股東、董事、高級(jí)管理人員關(guān)系的問(wèn)題，只要不與公共政策相違背。這種模式的特點(diǎn)是，實(shí)際上承認(rèn)所有的有關(guān)公司治理和商業(yè)安排的股東協(xié)議是合法的，為封閉公司提供了更大的靈活性和自由度。同時(shí)，這種模式還提供了保護(hù)少數(shù)股東的措施。公司法總結(jié)－－有限公司3.董事罷免問(wèn)題隨時(shí)以“特別決議”的方式解任－－基于委任合同并無(wú)“正當(dāng)理由”的要求持有一定股份的股東召集股東會(huì)議罷免監(jiān)事會(huì)召集股東會(huì)會(huì)議罷免－－注意程序的合法性和權(quán)利行使的依據(jù)

（章程）

－－避免發(fā)生“兩個(gè)董事會(huì)”現(xiàn)象

公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)為了應(yīng)對(duì)公眾股東和董事對(duì)公司的監(jiān)管失控的問(wèn)題，現(xiàn)代公司法在進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整修正，主要有下三類：1、法律重新定位：經(jīng)理層中心主義。在這種法律下，董事會(huì)主要成為一種監(jiān)控機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)執(zhí)行監(jiān)管職能，董事會(huì)的權(quán)力受到了較大的限制。2、改變董事會(huì)結(jié)構(gòu)。為了改變董事會(huì)內(nèi)部權(quán)力的結(jié)構(gòu)失衡（stucturebias）現(xiàn)象，現(xiàn)代公司法在公眾公司中引進(jìn)了獨(dú)立董事（independentdirectors）3、嚴(yán)格執(zhí)行受信義務(wù)。公司董事、經(jīng)理對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，如果他們違法受信義務(wù)則可能導(dǎo)致訴訟，這是增強(qiáng)責(zé)任心的措施

公司法總結(jié)－－公司治理

4.董事激勵(lì)問(wèn)題－－股份期權(quán)早在1950年美國(guó)公司法就引入了股份期權(quán)制度，英、法、荷蘭、瑞士的股份期權(quán)歷史也比較悠久。德國(guó)、意大利、日本等國(guó)的股份期權(quán)也比較發(fā)達(dá)。股份期權(quán)是以股票為標(biāo)的，公司通過(guò)收取權(quán)利金將購(gòu)買股票的選擇權(quán)讓渡給經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利，也稱經(jīng)營(yíng)者認(rèn)股權(quán)。

公司法總結(jié)---治理結(jié)構(gòu)

－－經(jīng)營(yíng)者可以免費(fèi)得到股份期權(quán)，但不能免費(fèi)得到股票（以事先約定好的價(jià)格）－－股份期權(quán)不具有轉(zhuǎn)讓性（不得抵押等，但可繼承）－－股份期權(quán)的行使有期限的要求－－實(shí)施股份期權(quán)計(jì)劃須經(jīng)股東大會(huì)決議

公司法總結(jié)---治理結(jié)構(gòu)4.董事激勵(lì)問(wèn)題－－股權(quán)期權(quán)股份的來(lái)源－－發(fā)行新股，預(yù)留股權(quán)期權(quán)的股份－－股票回購(gòu)－－大股東出讓部分股權(quán)

我國(guó)法律障礙法定資本制、除減少公司資本或公司合并，禁止回購(gòu)、持有不可流通的國(guó)家股或法人股，無(wú)法實(shí)施。公司法總結(jié)---治理結(jié)構(gòu)5.獨(dú)立董事問(wèn)題董事會(huì)設(shè)立獨(dú)立董事，目前還停留在公司法學(xué)者之間學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的范疇，

肯定說(shuō)：社會(huì)實(shí)體理論則主張，公司乃政府賦權(quán)的結(jié)果，公司作為一個(gè)社會(huì)實(shí)體，除了積累財(cái)富之外，還對(duì)國(guó)家、大眾負(fù)有廣泛的社會(huì)責(zé)任。他們主張政府應(yīng)當(dāng)不僅代表股東而且代表社會(huì)調(diào)整公司經(jīng)理對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)控制，而獨(dú)立董事就是其控制權(quán)的延伸。公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)

消極說(shuō)：美國(guó)《示范公司法》1984年修訂版的起草人羅伯特.W.漢密爾頓教授也指出：“外部董事用來(lái)熟悉復(fù)雜的企業(yè)事務(wù)的時(shí)間是有限的，因而董事會(huì)實(shí)際上對(duì)相當(dāng)廣泛的公司業(yè)務(wù)是監(jiān)控不到的?！?/p>

美國(guó)著名的公司法學(xué)者羅伯特.C.克拉克指出：“獨(dú)立董事缺乏為股東利益最大化而行動(dòng)的充分激勵(lì)”。有人批評(píng)獨(dú)立董事“經(jīng)常是一種虛設(shè)的閑職，為退下或下野的政要們領(lǐng)取車馬費(fèi)提供機(jī)會(huì)”。公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)

1993年青島啤酒H股在香港上市時(shí)，根據(jù)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)的上市規(guī)則，公司必須委任“至少兩名獨(dú)立非執(zhí)行董事”

2001年8月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《指導(dǎo)意見》中規(guī)定，“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。在2OO3年6月30前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事?！备拍睿C監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見》定義：獨(dú)立董事指不在公司擔(dān)任除董事外的其它職務(wù)，并與所聘的公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。

公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)

獨(dú)立董事的特征－－獨(dú)立、外觀、公正美國(guó)法律協(xié)會(huì)（ALI）公布的《公司治理原則》對(duì)獨(dú)立性的界定是：與公司高層管理人員無(wú)任何重大關(guān)聯(lián)。

ALI認(rèn)為，董事與高層管理人員的重大關(guān)聯(lián)是指：（1）該董事正被或在過(guò)去兩年內(nèi)曾被公司雇用。（2）該董事是某位正被或曾在過(guò)去兩年內(nèi)被公司雇用的高層管理人員的直系親屬。公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)

（3）在過(guò)去兩年中從公司賺得或支付超過(guò)20萬(wàn)美元的商業(yè)報(bào)酬。（4）某商業(yè)組織的主要經(jīng)理人，公司在過(guò)去兩年內(nèi)收到或支付給該商業(yè)組織超過(guò)其當(dāng)年銷售收入5%或20萬(wàn)美元的商業(yè)報(bào)酬。（5）在過(guò)去兩年內(nèi)，公司在一般公司事務(wù)或證券事務(wù)方面同該董事任職的法律事務(wù)所保持咨詢關(guān)系。

選任人、被選對(duì)象：上市公司一般趨向于選擇財(cái)會(huì)專家、法律專家、非同行業(yè)公司的高管人員、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、股票專家、管理專家和科技專家作獨(dú)立董事。根據(jù)獨(dú)立董事的性質(zhì)，取得獨(dú)立董事任職資格的關(guān)鍵因素，一是“獨(dú)立”；二是要“懂事”——他不僅要懂得經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)，行業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)，還應(yīng)有長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光，能幫助公朝著有利于公眾信任和持續(xù)、平穩(wěn)和健康的方向發(fā)展，有能力抑制和扭轉(zhuǎn)“董事會(huì)失靈”和“內(nèi)部人控制”。我們假定優(yōu)質(zhì)獨(dú)立董事是愿意獨(dú)立董事的誠(chéng)信、能力、聲譽(yù)、個(gè)性及職業(yè)相關(guān)度的函數(shù))公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)

職權(quán)作為董事的一般職權(quán)獨(dú)立董事特權(quán)－－重大關(guān)聯(lián)交易（交易總額在300萬(wàn)以上，高于上市最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）的認(rèn)可－－向股東大會(huì)、董事會(huì)提案公司法總結(jié)----治理結(jié)構(gòu)因不服中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰，鄭百文原董事陸家豪對(duì)證監(jiān)會(huì)提起行政訴訟一案陸家豪自1995年1月至2001年擔(dān)任鄭百文第三、四屆董事會(huì)董事。2001年9月27日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出處罰決定，認(rèn)定包括陸家豪在內(nèi)的公司數(shù)名董事對(duì)鄭百文虛假陳述等違規(guī)事實(shí)負(fù)有直接責(zé)任，分別對(duì)他們處以罰款，陸家豪被罰10萬(wàn)元陸家豪對(duì)此不服，曾提出行政復(fù)議，2002年3月4日證監(jiān)會(huì)作出維持原處罰決定的行政復(fù)