第23次合同的訂立、效力

2公路工程招投標與合同管理相關法規(guī)

2.2合同法學習目的：1、熟悉合同的概念和合同代理；2、了解合同的形式及內容；3、掌握合同簽訂的原則與程序；4、掌握合同的效力及其相關事項；5、熟悉締約過失責任的概念和內容；6、熟悉合同的擔保。2.2.1概述一、合同的概念是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份的協議適用其他法律。法人應當具備下列條件：（一）依法成立；（二）有獨立支配的財產或者經費；（三）有自己的名稱、組織機構和經營場所；（四）能夠獨立承擔民事責任。注意幾個要件的先后順序??！能獨立承擔責任不一定是法人二、合同的形式可以是書面、口頭或其他形式。

書面形式是指合同書、信件和數據電文等可以有形地表現所載內容的形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采取書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。其他形式的合同是指以當事人的行為或者特定情形推定成立的合同。

三、合同法的基本原則1、平等的原則體現在：（1）合同當事人的人格平等；（2）合同當事人的地位平等；（3）一方不得把自己的意志強加給另一方。2、自愿訂立合同原則具體內容體現在：（1）自愿締結合同。即當事人有權決定是否與他人訂立合同；（2）自愿選擇合同相對人；（3）自愿協商決定合同內容；（4）自愿變更和解除合同；（5）自愿選擇合同的形式；（6）自愿約定違約責任。3、公平原則（1）首先表現為當事人訂立合同時權利與義務的確定要公平，對顯失公平的合同，當事人是可以申請變更或撤消的；（2）在合同履行過程中具體問題的處理也要遵循公平原則。如提前履行債務或部分履行債務的情況：送奶、供貨等。（3）違約責任的確定也要遵循公平原則。例：當事人一方違約后，對方當事人應當采取適當的措施防止損失的擴大，如果沒有采取適當措施致使損失擴大的，后者不得就擴大的損失要求賠償，但為此而支出的合理費用，由違約方承擔。4、誠實信用原則。指民事主體在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利，規(guī)避法律規(guī)定的或合同約定的義務。5、遵守法律、尊重社會公德、不損害社會公共利益原則。這就要求當事人在訂立合同時，必須按照法律的規(guī)定來訂立，不得采用欺詐、威脅等有違社會公德的手段，更不得損害社會經濟秩序和社會公共利益。否則，其合同將不具有法律效力。如：煙業(yè)、鹽業(yè)專賣，野生動物、人體器官、毒品的買賣合同。四、合同的分類1、雙務合同與單務合同2、諾成合同與實踐合同(保管合同）3、主合同與從合同4、有償合同與無償合同5、要式合同與非要式合同五、合同的代理

是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代理權限內與第三人（又稱相對人）為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人；由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。（一）代理的法律特征1、代理行為是能夠引起民事法律后果的民事法律行為2、代理人一般應以被代理人的名義從事代理活動3、代理人在代理權限范圍內獨立意思表示4、代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人（二）代理方式1、委托代理2、法定代理3、指定代理（三）合同代理的表現形式：1、企業(yè)或經濟組織內部的有關人員。2、企業(yè)或其他經濟組織的外聘和外雇人員。3、其他法人組織或其外駐機構。(四)無權代理無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。無權代理包括以下幾種情況：1、沒有代理權而為代理行為；2、超越代理權限為代理行為；3、代理權終止為代理行為。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任，但“本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。2.2.2合同的訂立

一、合同的內容1、合同當事人名稱；2、標的；3、質量；4、數量；5、價款或報酬；6、履行期限、地點和方式7、違約責任8、爭議解決方式二、合同簽訂的程序簽訂經濟合同一般要經過要約與承諾兩個步驟，而建設工程合同的簽訂有其特殊性，需要經過要約邀請——要約——承諾三個步驟。

1、要約邀請

指當事人一方邀請不特定的另一方向自己提出要約的意思表示。在合同法中，要約邀請行為屬于事實行為，一般沒有法律約束力，只有經過被邀請的一方作出要約并經邀請方承諾后，合同方能成立。

在建設工程合同簽訂過程中，發(fā)包方發(fā)布招標通告或招標邀請書的行為就是一種要約邀請行為，其目的在于邀請承包人投標。在建設工程合同簽訂程序中有一個顯著的特點：受要約人（承諾人）是特定的，而要約人是不特定的。

日常生活中，寄送價目表，發(fā)送超市廣告等，也屬要約邀請。

2、要約

是指當事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方訂立合同的意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方則稱為受要約人（承諾人）。

要約是以簽訂合同為目的的一種意思表示，首先必須符合簽訂合同的原則，其內容必須具體明確，并應包括合同應具備的主要條款，而且必須向受要約人提出。要約具有法律效力，生效后，要約人不得擅自撤回或更改。要約到達受要約人處生效。要約的約束力：

要約一經生效，要約人即受到要約的約束，不得隨意撤回、撤銷或對要約內容加以限制、變更和擴張；受要約人在要約生效即取得依其承諾而成立合同的法律地位（只有受要約人才享有對要約人的要約作出承諾的權利，承諾權不能繼承和隨意轉讓，受要約人有權決定是否行使承諾權）；出售或購買特定物的要約，要約人不得同時向第三人發(fā)出。要約的撤回和撤銷。

要約的撤回指要約人發(fā)出要約后，未到達受要約之前通過明示取消要約從而使要約失效的行為。

要約的撤銷指要約到達受要約人并生效以后，在受要約人最終作出承諾之前，通過明示取消該項要約，從而使其效力歸于消滅的行為。鑒于要約撤銷時要約已經生效，受要約人可能基于信賴已為履行合同的準備行為，要約人只能撤銷沒有規(guī)定承諾期限的要約。

在建設工程合同簽訂過程中，承包方向發(fā)包方遞交投標文件的投標行為就是一種要約行為，投標文件中應包含建設工程合同應具備的主要條款，如工程造價、工程質量、工程工期等內容，作為要約的投標對承包方有法律約束力，表現在承包方在投標生效后無權修改或撤回投標以及一旦中標就必須與發(fā)包方簽訂合同，否則要承擔相應責任。

3、承諾

指受要約人完全同意要約的意思表示。它是受要約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的允諾。承諾的內容必須與要約完全一致，不得有任何修改，否則將視為拒絕要約或反要約。承諾必須在要約規(guī)定的有效期限內向要約人提出，而承諾生效的時間就是要約人收到承諾的時刻。承諾人（受要約人）作出承諾后，即受到法律的約束，不得任意變更或解除承諾。

在招標投標中，發(fā)包方經過開標、評標過程，最后發(fā)出中標通知書，確立承包方的行為即為承諾。確定中標單位后，發(fā)包方和承包方各自均有權利要求對方簽訂建設工程合同，也有義務與對方簽訂建設工程合同。三、格式條款

是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商即采用的條款。又被成為標準條款（通用條款），提供格式條款的相對人只能在接受格式條款和拒絕合同兩者之間進行選擇。格式條款既可以是合同的部分條款，也可以是全部條款。(有時表現為霸王條款，對另一方不公平）例如：奧運門票的特快專遞四、締約過失責任

（一）概念

締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而導致合同不成立、無效或撤消，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發(fā)生的損失。四、締約過失責任

（二）締約過失責任的構成1、締約一方受有損失2、締約當事人有過錯3、合同尚未成立4、締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系四、締約過失責任

（三）承擔締約過失責任的情形1、假借訂立合同，惡意進行磋商2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況3、違反締約中的保密義務（四）與違約責任的區(qū)別

1、責任形成條件不同。

違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同關系的存在為前提條件。而“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下?！彼詤^(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。（四）與違約責任的區(qū)別

2、責任承擔形式不同。

違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。（四）與違約責任的區(qū)別

3、歸責原則不同。

違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事入一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。

（四）與違約責任的區(qū)別

4、賠償范圍不同。

違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。1、要約是一方向另一方提出（

）的意思表示。A.訂立合同B.要求他人向自己提出訂立合同C.同意要約D.招標

2、在下列經濟法律關系主體中。（）是法人。A.公司經理B.施工企業(yè)C.公司董事長D.施工隊

3、以代理權產生的依據不同，可將代理分為（）A.委托代理B.間接代理C.法定代理D.直接代理E.指定代理4、代理是代理人在代理權限內，以（）的名義實施的、其民事責任由被代理人承擔的法律行為。A.代理人B.被代理人C.第三人D.自己5、要約人要撤銷要約，撤銷要約通知應在（）到達對方。A.要約到達對方之前B.對方發(fā)出承諾之前C.對方承諾到達要約人之前D.對方承諾生效之后6、對于非受要約人的原因使得受要約人延誤的承諾，該承諾（）。A.有效B.無效C.要約人未表示不接受有效D.要約人雖表示接受也無效7、締約過失責任有別于違約責任的最重要原因是（）。A.當事人有損失B.當事人有過錯C.合同尚未成立D.過錯與損失之間的因果關系

8、施工企業(yè)的項目經理是施工企業(yè)的代理人，這種代理是（）代理。A.委托B.法定C.指定D.二級9、受要約人對要約內容的實質性變更包括（）等。

A.違約責任的變更B.數量的變更C.增加建議性條款D.增加說明性條款E.履行期限的變更2.2.3合同的效力

2.2.4合同擔保

學習目的：1、熟悉合同生效要件；2、掌握無效合同、效力待定合同和可變更或可撤銷合同的相關規(guī)定；3、熟悉合同的擔保形式及相關規(guī)定。2.2.3合同的效力一、合同的效力又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。合同成立≠合同生效

達成一致產生約束力二、合同生效的時間

（1）成立生效適用于有效合同（2）批準、登記生效建設工程合同（3）約定生效適用于附期限、附條件合同★附條件和附期限的合同

附條件的合同指當事人在合同中特別規(guī)定一定的條件,以條件是否成就來作為決定合同的效力發(fā)生或消滅的依據。我國除了法律明確規(guī)定，如繼承權的接受或放棄等民事法律行為不得附條件以外，其他民事法律行為均可以由當事人設定條件，以此限制民事法律行為的效力，從而滿足當事人的各種不同需要。

附條件合同中的條件：

條件必須是將來發(fā)生的事實，條件是不確定的事實，條件是由當事人議定的而不是法定的，條件必須合法，條件不得與合同的主要內容相矛盾。

附期限的合同：

指當事人在合同中設定一定的期限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的根據。在生效期限尚未到來之時，合同根本沒有生效，當事人也不能享受權利且不必履行義務。也即，債權債務關系并沒有發(fā)生法律上的約束力。

特征有：

①合同中所附期限是當事人約定的，是合同內容的一部分。

②合同效力的發(fā)生或終止取決于當事人在合同中所附期限是否屆至或屆滿。所附期限限制的是合同效力的發(fā)生或終止，而不是限制合同的內容。這與履行期限不同。

附期限的合同的效力

①所附期限到來前的效力：附生效期限的合同，期限屆至前尚未發(fā)生效力；附終止期限的合同，期限屆滿前合同已發(fā)生效力，但其效力尚未終止。

②所附期限已到時的效力：附生效期限的合同，自期限屆至時生效；附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

三、有效合同

即依法成立并符合合同生效條件的合同。其生效條件是：（1）合同的主體合格。即具有相應的民事權利和民主行為能力（2）意思表示真實。（3）不違反法律和社會公共利益。建設工程合同生效的條件

除以上條件外還應注意：（1）當事人除具有民事行為能力外，還必須具有與簽訂建設工程合同相適應的締約能力。（2）不違反建設工程的基本建設程序。四、效力待定的合同

1、限制民事行為能力人訂立的合同2、無代理權人訂立的合同3、表見代理人訂立的合同“表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的代理?；诖隧椥刨?，該代理行為有效。善意第三人與無權代理人進行的交易行為（訂立合同），其后果由被代理人承擔。

現實生活中，較為常見的表見代理是采購員或者推銷員拿著蓋有單位公章的空白合同文本，超越授權范圍與其他單位訂立合同。此時，其他單位如果不知采購員或者推銷員的授權范圍，即為善意第三人。此時訂立的合同有效。四、效力待定的合同4、法定代表人、負責人越權訂立的合同5、無處分權人處分他人財產訂立的合同例如：施工單位將施工的商品房出售，后與開發(fā)商達成該商品房折抵工程款，該買賣合同有效子女處分自己無產權的父母的房地產的合同五、無效建設工程合同1、無效合同的概念是相對有效合同而言的，是指合同雖然已經成立，但是因為欠缺生效的條件而自始至終就不具有法律約束力的合同。2、無效合同的種類（1）一方以欺詐、威脅的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。3、無效合同的法律后果（1）返還財產（2）賠償損失（3）追繳財產，收歸國有

合同是否非有效即無效？六、可變更或可撤消合同

1、可變更及可撤消合同的概念

指合同雖已成立,但由于存在法定的可變更或可撤消的因素，經一方當事人的請求，法院或仲裁機構確認后予以變更或撤銷的合同。2、可變更或可撤銷的合同的原因（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平。（3）以欺詐、威脅等手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

重大誤解是指當事人一方因自己的過失導致對合同的內容等發(fā)生重大誤解而訂立的合同的行為。

例如：買布（交易習慣，對標的物質量的誤解）顯失公平：是當事人一方處于緊迫或缺乏經驗的情況下而訂立的明顯對自身有重大不利的合同的行為。例如：小伙子與商場簽訂租賃合同。商定一價格，合同另一價格。

在建設工程合同中，合同條文不全、說明不清楚或條文之間矛盾；由于合同文件復雜，雙方對合同權利義務的范圍理解不一致等，致使一方造成重大損失，都可以認定為重大誤解。

顯失公平則表現為發(fā)包方往往利用自身在建筑市場的優(yōu)勢地位，在合同工期、工程質量等方面對承包方提出嚴格的要求，但又在工程價款問題上處處壓價，如要求承包商降低取費率、讓利等。承包商通常也面對激烈的市場競爭和自身生存與發(fā)展的困境而不得不就范。七、當事人名稱或者法定代表人變更不對合同效力產生影響

八、當事人合并或者分立后對合同效力的影響《合同法》規(guī)定，訂立合同后當事人與其他法人或組織合并，合同的權利與義務由合并后的新法人或組織繼承，合同仍然有效。

訂立合同后分立的，分立的當事人應及時通知對方，并告知合同權利和義務的繼承人，雙方可以重新協商合同的履行方式。如果分立方沒有告知或分立方的該合同責任歸屬通過協商對方當事人不同意，則合同的權利與義務由分立后的法人或組織連帶負責，即享有連帶債權，承擔連帶責任。2.2.4合同擔保

一、擔保的概念是合同當事人為全面履行合同及避免因對方違約遭受損失而設定的保證措施。建設工程合同的擔保形式主要有保證、抵押、質押、留置和定金幾種。二、擔保方式

1、保證是指保證人與債權人約定，當債務人（被保證人）不履行債務時，由保證人按照約定代為履行或代為承擔責任的擔保形式。具有以下法律特征：（1）保證屬于人的擔保范疇，不是用特定的財產提供擔保，而是以保證人的信用和不特定財產為他人債務提供擔保。（2）保證人必須是主合同以外的第三人；（3）保證人應具有代為清債務的能力；（4）保證人和債權人可以在保證合同中約定保證方式。享有法律規(guī)定的權利，承擔法律規(guī)定的義務。須注意的是：（1）國家機關、學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得作保證人。（2）建設工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函即是銀行充當保證人為承包單位擔保的保證方式。2、抵押

指債務人或第三人不轉移對抵押財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償?？梢缘盅旱臉说奈镉校和恋厥褂脵唷⒊鞘蟹康禺a、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、車輛、企業(yè)的設備和其他動產。注意：

訂立書面抵押合同，并辦理抵押登記手續(xù)，避免重復抵押。3、質押

指債務人或第三人將其動產或權利移交債權人手中占有，用以擔保債權的履行，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優(yōu)先得到清償的擔保。包括：動產質押和權利質押兩種。例如：匯票、支票、債券、存款單、商標專用權等。4、留置指債權人按照合同約定占有債務人的財產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依法留置該財產，以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價格優(yōu)先受償。常用于倉儲、保管合同、來料加工、來件裝配加工定做等承攬合同及貨物運輸合同中。留置擔保范圍：包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。5、定金（1）概念是合同簽訂后，但還沒有履行前，當事人一方向另一方支付一定數額的金錢或其他有價代替物，以保證合同履行的擔保方式。（2）擔保作用支付定金的一方不履行合同，則無權要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，則應雙倍返還定金。還有證明合同成立的作用。（3）定金、預付款、違約金與訂金★定金是擔保方式，故有相應違約責任；★預付款是支付手段，目的是解決合同一方周轉資金短缺，不具備擔保債務履行的作用，也不證明合同成立，收款方違約只須返還原款，無須加倍?！镞`約金是一種制裁手段，并不事先支付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲得★訂金，不具有定金的性質，一般視為預付款。注意：定金和違約金只能二選一；違約金與賠償損失的關系。單項選擇題：1、抵押與質押的區(qū)別主要在于（）。A.擔保財產是否為第三人的財產B.擔保財產變賣后的剩余部分是否歸債務人C.擔保財產是否轉移占有D.債權人是否有優(yōu)先受償權2、附條件民事法律行為的條件應當是()的事實。A．已經發(fā)生B．確定C．法定D．約定

3、定金的繳納發(fā)生在（）。A．合同訂立后尚未執(zhí)行前