國際商法 第一章

國際商法

InternationalCommercialLaw華立職院閆慶麗

關(guān)于教材及內(nèi)容第1章概述第2章合伙企業(yè)法第3章公司法第4章代理法第5章國際貨物買賣合同法第6章國際海上貨物運輸法第7章海上保險法第8章國際商事支付法第9章產(chǎn)品責(zé)任法第10章工業(yè)產(chǎn)權(quán)法第11章國際商事仲裁第一章國際商法概述本章重點內(nèi)容：

1.國際商法的概念及其淵源2.世界兩大法系3.中國國際商事法律制度概述第一節(jié)國際商法的概念與淵源國際商法的概念國際商法的歷史發(fā)展國際商法主要內(nèi)容國際商法的淵源國際商法與相鄰法律部門的區(qū)別第一節(jié)國際商法的概念和淵源一、國際商法概述1.商法---BusinessLaw/CommercialLaw概念：調(diào)整市場經(jīng)濟中商事主體在商事交易中形成的社會關(guān)系的總和。

國際商法又稱跨越國界（transnational）的商法2.國際商法---InternationalBusinessLaw/InternationalCommercialLaw

調(diào)整國際跨越國界或區(qū)域的商事組織從事商事交易活動中形成的各種關(guān)系(商事關(guān)系）的法律規(guī)范的總和。“International”政治意義—國家與國家之間notbetweennations地理意義—跨越國界transnational一切跨越國界的商事關(guān)系二、國際商法的歷史發(fā)展起源

隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。從歷史上看，早在古代羅馬法中就出現(xiàn)了調(diào)整商事關(guān)系的法律。但當(dāng)時還沒有制定專門的商事法，而只是作為私法的內(nèi)容之一。國際商法的歷史發(fā)展產(chǎn)生形成于意大利，主要來源于中世紀(jì)形成的商人習(xí)慣法。中世紀(jì)，來自威尼斯、熱那亞的商人從封建領(lǐng)主那里買到了自治權(quán)，組成商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習(xí)慣規(guī)則，因而這種法律被成為“商人法”。其內(nèi)容涉及商事合同、匯票、海上保險、破產(chǎn)等。隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴及到西班牙、法國、德國及英國。與當(dāng)時的封建王朝地方性法規(guī)比較其特點：1.它具有跨國性和統(tǒng)一性。普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人2.它的解釋和應(yīng)用不是由一般法院的專職法官來掌執(zhí)，而是由商人自己組織的法院來掌執(zhí)。其性質(zhì)類似于現(xiàn)代的國際仲裁或調(diào)節(jié)。3.其程序較簡易。迅速不拘泥于形式4.它強調(diào)按公平合理的原則來處理事件國際商法的歷史發(fā)展十七世紀(jì)

隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲各國都采用各種方式把商法納入本國的國內(nèi)法，使之成為國內(nèi)法的一部分。從而使商法失去了它原有的國際性和跨國性。二戰(zhàn)以后

第二次世界大戰(zhàn)以后，特別是二十世紀(jì)六十年代以后，商法進入了一個新的發(fā)展階段。其主要特點是恢復(fù)了商法的國際性和統(tǒng)一性。三、國際商法主要內(nèi)容:國際商法商事主體組織法商事交易法商事爭議解決（1）有關(guān)國際商事主體的法律規(guī)范：

公司法、企業(yè)法（2）有關(guān)調(diào)整國際貨物買賣方面的法律規(guī)范：合同法、買賣法、代理法、產(chǎn)品責(zé)任法等（3）有關(guān)處理國際商事爭議方面的法律規(guī)范：國際商事仲裁法國際商事訴訟法

Notice:本課程側(cè)重介紹與國際貨物買賣有關(guān)的法律制度

四、國際商法的淵源1、法的淵源：法律產(chǎn)生的根據(jù)、來源及表現(xiàn)形式。

2、國際商法的淵源有四個：國際條約、國際商事慣例、各國關(guān)于商事的國內(nèi)立法、國際商事判例。（1）國際條約：A.定義：兩個以上的國家之間締結(jié)的有關(guān)商事活動的協(xié)議

B.分類：雙邊條約、多邊條約、國際公約

調(diào)整國際貨物買賣關(guān)系的條約：

1974年《國際貨物買賣時效期限條約》1980年《國際貨物銷售合同公約》調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的公約：

1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》、1978年《漢堡規(guī)則》（2）國際商事慣例：

A.定義：在國際商事活動的長期實踐中形成并被普遍接受和遵循的,規(guī)范國際商事活動當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的習(xí)慣做法.B.表現(xiàn)：國際商會:<國際貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則>1932年《華沙—牛津規(guī)則》1975年《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》

NOTICE：不是法律，不具有法律的普遍的約束力，但如果當(dāng)事人在合同中采用某項慣例，該慣例就對其有確定的約束力。（3）各國有關(guān)商事的國內(nèi)立法：

國際商法的重要的補充（4）國際商事判例：國際法院和一些權(quán)威的國際商事仲裁機構(gòu)及各國法院所作出的有關(guān)國際商事糾紛案件的具有可參照性的可援引的典型判決或裁決。五、國際商法與相鄰法律部門的區(qū)別國際商法與國際私法的區(qū)別國際商法與國際貿(mào)易法的區(qū)別國際商法與國際經(jīng)濟法的區(qū)別國際商法與國際私法的區(qū)別國際私法是以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務(wù)，調(diào)整方法包括直接調(diào)整和間接調(diào)整。國際商法的調(diào)整內(nèi)容以實體上的權(quán)利義務(wù)為主，調(diào)整手段以直接調(diào)整為主。國際商法與國際貿(mào)易法的區(qū)別國際貿(mào)易法是指傳統(tǒng)的商法與國家管理商事活動的法律規(guī)范的總稱。內(nèi)容上主要包含國際貨物貿(mào)易、國際技術(shù)貿(mào)易、國際服務(wù)貿(mào)易及對外貿(mào)易管理法律制度、世界貿(mào)易組織法律制度。缺少國際商法的商事組織部分。國際商法屬于私法領(lǐng)域，而國際貿(mào)易法既包括國家管理商事活動的公法內(nèi)容，也包括傳統(tǒng)商法的私法內(nèi)容。國際商法與國際經(jīng)濟法的區(qū)別國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際的和一國具有涉外因素的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系和組織協(xié)調(diào)與管理關(guān)系的原則、規(guī)則(規(guī)范)制度的總和.簡單說就是調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和具體說就是調(diào)整國家、國際經(jīng)濟組織、法人、自然人相互間在國際的和一國具有涉外因素的商品生產(chǎn)、流通、結(jié)算、投資、信貸、稅收等的活動中發(fā)生的流轉(zhuǎn)關(guān)系和組織協(xié)調(diào)與管理關(guān)系的原則、規(guī)范（規(guī)則）和制度的總和國際經(jīng)濟法的范圍很廣，包括：國際貿(mào)易法（國際商法）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法國際投資法國際貨幣金融法國際稅法國際經(jīng)濟組織法

……國際貨物買賣國際運輸國際保險國際商檢國際合同……國際商法只是其中的一個組成部分案例2003年8月，中國杭澤經(jīng)貿(mào)公司與日本某公司簽署了一份貨物買賣合同，雙方約定了貨物的價格及運輸?shù)臈l件，后雙方發(fā)生糾紛，在適用何種法律來解決糾紛方面也產(chǎn)生了分歧：日本公司認(rèn)為雙方價格條件的約定基本是依據(jù)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的FOB貿(mào)易術(shù)語簽訂的，而最新的貿(mào)易術(shù)語解釋通則在2000年進行了修訂，因此，應(yīng)適用2000年通則；而中方杭澤公司則主張應(yīng)適用合同的簽訂地及履行地，即中國的《合同法》。請問：雙方應(yīng)如何解決這一糾紛？

第二節(jié)世界兩大法系大陸法系普通法系兩大法系的主要特點大陸法系(continentallawsystem)又稱民法法系、羅馬法系，是指以古代羅馬法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的法律體系的總稱。它是在羅馬帝國消亡的過程中，在歐洲大陸，特別是13世紀(jì)的西歐逐漸發(fā)展起來的法律制度。1804年頒布的《法國民法典》和1900年頒布的《德國民法典》推動了大陸法系的發(fā)展，標(biāo)志著大陸法系的成熟和完善。大陸法系的適用范圍代表國家：德國、法國適用范圍：歐洲大陸國家（如瑞士、意大利、比利時、盧森堡、荷蘭、西班牙、葡萄牙、奧地利、丹麥、挪威、芬蘭、瑞典、希臘等）；整個拉丁美洲、非洲的一部分、近東的一些國家以及日本、泰國和舊中國等；某些普通法系國家的個別地區(qū)（如美國的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省、英國的蘇格蘭地區(qū)等）

大陸法系的形成出現(xiàn)于十三世紀(jì)西歐，受到羅馬法的影響講授羅馬法形成統(tǒng)一的法觀念形成歐洲共同法西歐多數(shù)國家接受羅馬法《國法大全》CorpusJurisCivils

大陸法系的發(fā)展資產(chǎn)階級革命的完成推動大陸法系的發(fā)展封建法律原則被取代公、私法的劃分法律匯編影響范圍擴張大陸法系的淵源制定法包括憲法、法典、法律憲法處于最高的地位，具有最高的權(quán)威性法典大陸法國家都制定一系列法典，法典在大陸法國家起著十分重要的作用法律在大陸法國家對法律的解釋極為主要，法律必須經(jīng)過解釋才能付諸實施

1.主張作嚴(yán)格的文義解釋2.主張自由解釋一般情況下，法官主要依據(jù)法律的文伺規(guī)定進行解釋，同時照顧到立法者的意圖大陸法系的淵源習(xí)慣是法的淵源之一，但有分歧判例一般只對被判處的案例有效，對日后法院判決同類案件并無約束。學(xué)理只作為學(xué)術(shù)之用，并不能成為法的淵源。條約和歐洲聯(lián)盟法律英美法系(Commonlawsystem)又稱普通法系，是指以英國普通法為基礎(chǔ)而形成和發(fā)展起來的法律體系的總稱。由于判例是普通法的主要淵源，所以又稱判例法。英美法系的特點強調(diào)判例的作用(不易翻案)判決=創(chuàng)造法律

(及時)普通法系的形成產(chǎn)生于英國主要來源于習(xí)慣法國王法院巡回法官英美法系的適用范圍代表國家：英國、美國適用范圍：過去曾受英國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要包括加拿大、澳大利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、新加坡以及中國的香港地區(qū)英美法系的結(jié)構(gòu)普通法衡平法英國法美國法(普通法衡平法)聯(lián)邦法州法普通法衡平法區(qū)別：

救濟方法、訴訟程序組織系統(tǒng)、法律術(shù)語重視程序法公平正義的原則淵源：判例法、成文法、習(xí)慣普通法與衡平法的區(qū)別救濟方法不同普通法只有兩種救濟：金錢賠償返還財產(chǎn)衡平法發(fā)展了一些新的救濟方法，如實際履行禁令訴訟程序不同普通法設(shè)有陪審團，聽取口頭答辯衡平法不設(shè)陪審團，使用書面訴訟程序法院的組織系統(tǒng)不同普通法：王座法庭口頭訴訟衡平法：樞密大臣法庭訴訟程序法律術(shù)語不同衡平法中起訴稱為Suit而不稱Action權(quán)利稱為Interests而不稱Rights判決稱為Decree而不稱Judgment判令支付金錢損害賠償稱為compensation而不稱Damages律師：普通法律師衡平法律師兩大法系區(qū)別法律的主要淵源不同司法機關(guān)的作用不同法律推理方式不同法律結(jié)構(gòu)不同法律的重心不同法律分類不同不同點大陸法系英美法系代表國家法國、德國英國、美國法律淵源制定法（法律、習(xí)慣法）判例法法官作用沒有創(chuàng)造法律的權(quán)力在實際中積極作用，發(fā)展先例中的規(guī)則，創(chuàng)造先例法律結(jié)構(gòu)公法、私法普通法、衡平法法律程序重視實體法重視程序法判決技術(shù)風(fēng)格演繹法、集體意見歸納法、法官個人名義對經(jīng)驗與應(yīng)用的重視重視邏輯、抽象的概念與原則強調(diào)經(jīng)驗與法律的實際應(yīng)用兩大法系的演變兩大法系各有特點：大陸法是成文法法律條文化比較明析，但比較疆化缺乏預(yù)見性，而且要把新的社會法律關(guān)系納入法典一般需要幾年甚至十?dāng)?shù)年．英美法國家是判例法比較靈活，但統(tǒng)一性較差判決程序復(fù)雜，同一案件在不同歷史時期不會不同，而大陸法國家卻相反，因此兩大法系為了完善自己的法律體系，相互吸收對方的優(yōu)點做法成文法國家判例的作用在加強，而判例法的國家成文法作用也在加強，出現(xiàn)了兩大法系合二為一的趨勢.第三節(jié)中國國際商事法律制度夏朝出現(xiàn)了有關(guān)保護商品交換的法律規(guī)范；西周從對市場、稅收和價格到對外來商人行商等都建立了管理規(guī)則；秦漢以后《秦律》、《漢律》、《大明律》都有不少調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)定；清光緒頒布《大清商律》（草案）北洋政府制定了《公司條例》、《商人條例》南京國民政府制定了《中華民國民法典》1949年－1993年計劃經(jīng)濟體制，商法不發(fā)達

1993年以后頒布一系列商事法律

新中國法律制度概述1954年,新中國第一部正式憲法,改革開放后立法較多中國法律的淵源

1.制定法憲法法律行政法規(guī)地方法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)特別行政區(qū)法規(guī)2.法律解釋立法解釋司法解釋行政解釋3.判例以前沒有近年來也在最《高人民法院公報》上公布中國的司法制度1.人民法院組織最高人民法院刑事審判第一庭刑事審判第二庭民事審判庭經(jīng)濟審判庭交通運輸審判庭行政告訴申訴審判庭地方法院基層人民法院中級人民法院高級人民法院專門人民法院軍事法院海事法院森林法院鐵路運輸法院農(nóng)墾法院石油法院監(jiān)督、重大案件、司法解釋

英國的法院組織高等法院高級法院王冠法院上訴法院低級法院郡法院治安法院王座分庭大法官分庭家庭法庭海事法庭商事法庭公司法庭破產(chǎn)法庭簡易程序?qū)徖硭枚?、水電煤氣親子嚴(yán)重刑事案預(yù)審少年犯罪輕微民事案件一名巡回法官無陪審團2—7名治安法官美國的法院組織聯(lián)邦法院在許多的情況下可以作為第一審級法院，不同于聯(lián)邦德國、加拿大、澳大利亞和瑞士等。1.地區(qū)法院共九十四所，分設(shè)在全國各州境內(nèi)2.上訴法院十三所（三名法官負(fù)責(zé)審理）3.最高法院設(shè)在首都華盛頓，由首席法官一人，法官八人組成美國最高法院有一項很主要的權(quán)力，就是對法律是否符合憲法行駛監(jiān)督權(quán)州法院第一審法院有限管轄法院：輕微等件、違反治安交通和金額在一萬美元普通管轄法院：對涉及州法的一般民刑事等件享有管轄權(quán)，如謀殺、強奸、離婚2.民事經(jīng)濟案件的審判制度3.中國的民法、經(jīng)濟法與商法

1.民法《中華人民共和國民法通則》1986年4月12日全國人大六屆四次會議通過1987年1月1日正式實施中國司法特點：合議制、重調(diào)節(jié)（70%）、二審終審2.商法1979年的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》1980年的《中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》1981年的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》1983年的《中華人民共和國商標(biāo)法》1984年的《中華人民共和國專利法》1985年的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法