借款息費處理與訴訟技巧

借款法律關(guān)系本質(zhì)借款表現(xiàn)形式主要內(nèi)容第一節(jié)借款法律關(guān)系本質(zhì)及表現(xiàn)形式借款法律關(guān)系種類及效力第一頁，共34頁。

1.1借款法律關(guān)系本質(zhì)借款法律關(guān)系的本質(zhì)是資金提供方不承擔投資風險，只收取固定回報。投資就有風險，若資金提供方不承擔投資風險，而收取固定回報，即為借款法律關(guān)系。第二頁，共34頁。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式兩大表現(xiàn)形式典型的借款法律關(guān)系非典型的借款法律關(guān)系——變相的借款法律關(guān)系以借款合同為表現(xiàn)形式的借款法律關(guān)系，借款合同約定了借款期限、利率。非以借款合同為表現(xiàn)形式，但資金提供方不承擔投資風險，而收取固定回報，構(gòu)成借款法律關(guān)系。第三頁，共34頁。

1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式當事人簽訂聯(lián)營協(xié)議,雖約定共同經(jīng)營某一項目,但內(nèi)容卻約定其中一方只負責出資和監(jiān)督資金使用情況,不參與具體經(jīng)營活動,不論經(jīng)營項目盈虧,出資方均按期收回本息,或按期收取固定利潤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》法（經(jīng)）發(fā)[1990]27號四、關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（一）聯(lián)營合同中的保底條款，保底條款違背了聯(lián)營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應當確認無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應當如數(shù)退出，用于補償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。聯(lián)營形式的借貸1第四頁，共34頁。

1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式當事人簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)協(xié)議,資金提供方不承擔經(jīng)營風險，只分享固定數(shù)額貨幣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2005]5號第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。聯(lián)合開發(fā)形式的借貸2第五頁，共34頁。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式3、投資形式的借貸投資者不對所投資的項目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔經(jīng)營風險,也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任,無論被投資項目盈利或虧損,均要按期收回本息或固定利潤。常見的非典型借款法律關(guān)系注意與對賭投資、約定了投資回報順序等投資行為的區(qū)別

4、委托理財形式的借貸當事人雙方在合同中約定,委托人將資產(chǎn)交由受托人進行投資管理,受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報,超額投資收益均歸受托人所有的（即約定保證本息固定回報條款）,屬于“名為委托理財、實為借貸關(guān)系”之情形,應認定雙方成立借款合同關(guān)系。第六頁，共34頁。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第6條規(guī)定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構(gòu)將款項交與用資人使用，金融機構(gòu)向出資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構(gòu)取得或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。5、存單表現(xiàn)形式的借貸第七頁，共34頁。1.2借款法律關(guān)系表現(xiàn)形式6、買空賣空形式的借貸買賣合同當事人雙方中,“買方”向?qū)Ψ健邦A付貨款”后,到了一定的期限,又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”,雙方都不打算交付和接收所“買賣”的貨物,或者根本就不存在所“買賣”的貨物。

常見的非典型借款法律關(guān)系虛擬回購形式的借貸實質(zhì)上仍是買空賣空形式的借貸，如證券回購。

7、虛擬回購形式的借貸

在簽訂買賣標的物（常見的有債券等,也可以是其他一切法律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后,賣方從買方取得貨幣,但并不把標的物交給對方,或者根本沒有標的物。但到了合同約定的期限,賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從買方模擬“買回”。第八頁，共34頁。1.3借款法律關(guān)系種類及效力借款種類3.企業(yè)借貸1.金融借款5.小額借款4.民間借貸2.金融同業(yè)拆借6.典當1.3.1借款法律關(guān)系種類根據(jù)《最高人民法院民事案由規(guī)定》劃分第九頁，共34頁。1.3借款法律關(guān)系種類及效力企業(yè)借貸典當借款民間借貸小額借款借款法律效力2合同無效。合同有效。合同有效。合同有效。最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同?！保ㄒ唬┢髽I(yè)以借貸名義向職工非法集資；

（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；

（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；

（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

主體必須是小額貸款公司主體必須是典當行，且必須有當物。第十頁，共34頁。第二節(jié)息費處理技巧主要內(nèi)容（1）超過法律規(guī)定標準部分息費的處理（2）不以息費表現(xiàn)形式處理息費+其他純以其他形式進行處理第十一頁，共34頁。2.1超過法定息費標準部分息費處理顧問費咨詢費居間費息費轉(zhuǎn)本當前主要的處理方法弊端：收費人具有義務，借款人可能在借款期限屆滿前解除顧問、咨詢合同，導致無法收費。小額貸款公司或最高額抵質(zhì)押情形下才能使用第十二頁，共34頁。2.1超過法定息費標準部分的息費處理處理原則盡量處理成稅后利潤盡量不負持續(xù)性義務切斷高息費的一切聯(lián)系使用其他主體收取，最好與貸款人無關(guān)聯(lián)關(guān)系。最好處理成貸款發(fā)放，義務即完成，僅剩收費權(quán)利。與借款人約定收費為稅后利潤。第十三頁，共34頁。2.1.1顧問費處理方式1、成立專門的收費主體，要求與貸款人股東無明顯關(guān)聯(lián)，營業(yè)范圍包括咨詢、顧問；2、收費主體輪換，收費主體運作一段時間后予以注銷；3、約定顧問費為稅后利潤；4、盡量約定顧問為一次性顧問，顧問工作能即時完成；5、若顧問與借款期限存在關(guān)聯(lián)，則要求顧問協(xié)議簽訂在借款合同之前，切斷與高息費的聯(lián)系。如將顧問協(xié)議倒簽至借款合同前三個月，前三個月免收顧問費，然后將超過標準的息費部分分攤至其他月份分期收取。6、顧問費盡量與息費矛盾，盡量不產(chǎn)生任何聯(lián)想。如息費為月5%，標準之內(nèi)的息費+顧問費部分不等于按月5%計算出來的數(shù)字。7、被動式顧問。8、預簽《顧問業(yè)務評價書》，證明履行了顧問義務，如事先讓借款人出具所有月份的《顧問業(yè)務評價書》。第十四頁，共34頁。一次性咨詢，如就特定事項進行咨詢，能一次性完成咨詢義務。咨詢協(xié)議與借款合同簽訂時間要錯開。矛盾息費。2.1.2咨詢費處理方式使用其他主體進行處理稅后費用約定要取得借款人對咨詢業(yè)務的評價第十五頁，共34頁。2.1.3居間費處理方式居間合同要簽訂與借款合同之前約定居間費為稅后，且要借款人簽訂《居間成功確認書》順延借款期限再操作居間或倒簽居間協(xié)議，操作為分期支付。最可靠，最靈活的息費處理方式。第十六頁，共34頁。2.1.4息費轉(zhuǎn)本處理方式1、典當行在最高額抵質(zhì)押，且總金額未超過最高額時適用。2、借款人拖欠較長期限息費時亦可適用。3、超過法定標準或拖欠的息費肢解成本金予以處理，且每期肢解金額應不一致，與高息費不存在任何聯(lián)系。優(yōu)勢：息費亦可產(chǎn)生息費。第十七頁，共34頁。2.1.5息費收取管理同一借款人兩筆以上的貸款，息費分筆管理。處理標準外息費協(xié)議到期，要重新簽訂予以處理。法定標準內(nèi)和標準外息費分類管理管理原則分類管理動態(tài)管理分筆管理明確借款人支付的息費是為哪一筆貸款支付的息費。標準內(nèi)外分賬戶收取，或標準外的息費借款人同意由貸款人代收。保持收取標準外息費的連續(xù)性第十八頁，共34頁。處理方法房地產(chǎn)買賣備案+回購+居間費其他物品買賣+回購+違約金2.2不以息費表現(xiàn)形式處理第十九頁，共34頁。2.2.1房地產(chǎn)買賣備案+回購+居間費1、簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，并辦理買賣備案手續(xù)。2、在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定猶豫期條款，約定在一定期限屆滿后雙方均可解除合同，對抗賣方及其他債權(quán)人撤銷權(quán)，但賣方解除合同必須以退還所有購房款為前提。3、息費全部以居間費予以處理，居間合同簽訂時間應早于《房地產(chǎn)買賣合同》。4、居間合同要約定，買賣成交后，賣方和買方解除合同的，與居間方無關(guān)，居間費仍需支付。5、在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時，同時要簽訂借款合同，在主張權(quán)利時選擇對己方有利的法律關(guān)系。第二十頁，共34頁。2.2.2其他物品買賣+回購+居間費1、簽訂《貨物買賣合同》，并以貿(mào)易擔保形式辦理抵質(zhì)押登記手續(xù)。2、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式融資的，簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，并辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。3、息費全部以居間費予以處理，居間合同簽訂時間應早于《貨物買賣合同》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》。4、簽訂回購協(xié)議，回購協(xié)議日期晚于《貨物買賣合同》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，切斷買空賣空及借款嫌疑。5、在簽訂《貨物買賣合同》時，同時要簽訂借款合同，在主張權(quán)利時選擇對己方有利的法律關(guān)系。第二十一頁，共34頁。第三節(jié)非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物主要內(nèi)容法律的直接規(guī)定非訴訟處理抵/質(zhì)押物操作技巧《物權(quán)法》第195條、219條、220條引入第三方實施。第二十二頁，共34頁?！段餀?quán)法》第195條抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。219條可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償；220條出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。

質(zhì)權(quán)人有權(quán)單方?jīng)Q定以拍賣或變賣方式處置質(zhì)物。3.1法律的直接規(guī)定抵押物質(zhì)物物權(quán)法物權(quán)法非訴訟程序?qū)嵺`中尚未實施。案例：姚子浪(F)\研究所\課件引用案例\劉夢奇與廣東省通泰典當行有限責任公司典當合同糾紛上訴案.doc第二十三頁，共34頁。3.2非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物技巧引入第三方如抵/質(zhì)押物被拍賣或被變賣后涉及辦理過戶登記的，要事先辦理委托公證，授權(quán)范圍要廣泛。另還要借款人給該第三方出具普通授權(quán)，主要內(nèi)容為該第三方只要接到貸款人關(guān)于借款人拖欠息費或貸款通知時即啟動拍賣或變賣程序。該第三方形式上是由借款人指定，實際上是由貸款人指定，并且該第三方最好不能在表面上與貸款人之間存在聯(lián)系（如不是貸款人的職員）。公證授權(quán)與普通授權(quán)結(jié)合明確授權(quán)期限要合理的確定授權(quán)期限，授權(quán)期限可以確定為借款發(fā)生后至借款期限屆滿后一段合理期限。并且要明確授權(quán)不可撤銷。第二十四頁，共34頁。3.2非訴訟方法處理抵/質(zhì)押物技巧還應注意：預先由借款人或抵/質(zhì)押人與拍賣公司簽訂《拍賣合同》，第三人作為拍賣代理人，具體辦理拍賣事宜，拍賣款由貸款人收取。約定起拍價，拍賣方式為無保留底價，先增價拍賣，無人競價則轉(zhuǎn)為降價拍賣。采取變賣方式的，約定變賣最低成交價，在授權(quán)中予以體現(xiàn)。最好先評估，再處置。第二十五頁，共34頁。例：曹某訴某典當公司、張某房屋買賣合同糾紛案事實經(jīng)過1、2011年5月，曹某以自有房屋（該房屋估價為120萬元），作為抵押向某典當行典當借款20萬元借款期限為6個月，合同約定若曹某拖欠息費或有其他違約行為，某典當行有權(quán)提前收回貸款并處理抵押房屋。雙方辦理了他項權(quán)證。2、同日，曹某與某拍賣公司簽訂了《拍賣合同》，某典當行職員朱某在《拍賣合同》中作為拍賣代理人，合同約定拍賣方式為無保留低價，起拍價為120萬元，先增價拍賣，無人競價轉(zhuǎn)為降價拍賣。拍賣款由某典當行收取。

3、曹某授權(quán)某典當行職員朱某辦理上述房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，并就上述授權(quán)辦理了公證，授權(quán)期限為借款期限屆滿后一年。

4、合同履行兩個月后，曹某未支付息費，某典當行通知拍賣公司對抵押房屋進行拍賣，得款60萬元，競得人為張某，朱某持公證書辦理了過戶手續(xù)。后曹某以張某為被告，某典當行、朱某為第三人，請求人民法院確認買賣合同無效。第二十六頁，共34頁。第四節(jié)訴訟技巧—換主體訴訟適用條件利轉(zhuǎn)本過多，或息費處理過頻，無法落實貸款已發(fā)放現(xiàn)金流。無抵/質(zhì)押物且保證擔保人愿意配合。方法：由原貸款人另行指定貸款人，發(fā)放新的貸款，清償原貸款，由新的貸款人進行訴訟。保證擔保人繼續(xù)為新貸款提供擔保，并重新簽訂擔保合同。第二十七頁，共34頁。例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案一、原告訴稱1、2007年5月，二被告因流動資金不足，向原告申請借款10485634.27元。原告于同月9日、11日、15日分別借給二被告400萬元、300萬元、200萬元，二被告對此分別出具了收條。

2、同年5月17日，原告在發(fā)放最后一筆1485600元借款時，雙方補簽了借款合同和貸款申請，合同約定借款期限自2007年5月17日起至2007年6月16日止，月利率為5%，以二被告的6萬噸水泥及被告鐵廈公司的固定資產(chǎn)及產(chǎn)品為抵押。合同簽訂后，二被告為原告出具了總額為10485634.27元的收條?，F(xiàn)二被告并未按照約定還款，僅償還340萬元，故請求人民法院依法判決二被告立即還清本金，并按約定支付利息。第二十八頁，共34頁。例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯

1、二被告共同辯稱：原告所述不符合常理。因為現(xiàn)實中既沒有任何企業(yè)和個人會在金額達上千萬元的借款中，連幾角幾分都去借，也沒有任何企業(yè)和個人用動輒幾百萬的現(xiàn)金支付借款。事實上，雙方之間發(fā)生過三次借款，原告所主張的數(shù)額就是從三次借款經(jīng)復息計算形成的。

第一次是2005年6月6日，我們向原告借款300萬元，月利率為5%，原告在支付借款時，預扣當月利息15萬元，以存折的形式支付285萬元。7月6日，我們再次支付利息15萬元。8月5日，因未能償還本金，所以雙方重新簽訂借款合同，將本金300萬元和當月利息15萬元一并計入借款本金，約定月利率為5%，借款期限為一個月。第二次是2005年7月28日，原告副經(jīng)理的朋友李泰安以泓沅公司的名義向原告借款30萬元，由于原告知道該筆借款的真正借款人并非二被告，所以該筆借款不應由二被告償還。第三次是2005年8月16日，我們向原告借款60萬元，月利率仍為5%，原告在支付該筆借款時，預扣當月利息3萬元，實際支付57萬元。針對上述第一、三筆借款，我們于2005年6月6日至2008年11月14日間，共計償還4075750元（含預扣利息）。

第二十九頁，共34頁。

例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案二、被告答辯2、2007年5月17日，原告以上述借款經(jīng)復息計算現(xiàn)尚欠10485634.27元為借口，要求我方按典當行業(yè)的慣例為原告重新出具借據(jù)，經(jīng)反復磋商無效的情況下，我們才違心重新簽訂了借款合同。綜上，原告所主張2007年5月17日借款10485634.27元的事實并不存在，應以360萬元為本金，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)計算利息，扣除已經(jīng)償還部分，如仍不足，則由我們繼續(xù)償還。

第三十頁，共34頁。例：某典當有限公司與某混泥土公司、某水泥公司借款合同糾紛案三、各方舉證1、原告舉證主要是被