“一帶一路”金融法律風(fēng)險防控策略,法律畢業(yè)論文

“一帶路〞金融法律風(fēng)險防控策略,法律畢業(yè)論文內(nèi)容摘要：在***于2020年9月、10月分別提出建設(shè)新絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的合作建議后,各國通過溝通協(xié)商,逐步對一帶路建議達成了共鳴。而下一步面臨的問題就是怎樣進行發(fā)展戰(zhàn)略的對接,以及在戰(zhàn)略對接的同時怎樣去進一步防備這個經(jīng)過中所出現(xiàn)的一系列風(fēng)險。在2021年召開的經(jīng)濟工作會議中,***提到:打好防備化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn),重點是防控金融風(fēng)險。從2021年經(jīng)濟整體形式來看,全球經(jīng)濟在經(jīng)歷了金融危機以后開場復(fù)蘇,中國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r呈現(xiàn)出穩(wěn)中向好的態(tài)勢,各項經(jīng)濟指標(biāo)也在逐步提升,但是國際國內(nèi)經(jīng)濟形勢仍然面臨著復(fù)雜嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。從國際層面上看,發(fā)達國家經(jīng)濟、金融政策存在著外溢效應(yīng)、逆全球化和保衛(wèi)主義等一些潛在風(fēng)險,需要我們持續(xù)關(guān)注。從國內(nèi)層面上看,我們國家經(jīng)濟運行經(jīng)過中還存在較為突出的構(gòu)造性矛盾,防備金融風(fēng)險的任務(wù)仍然特別艱巨。本文關(guān)鍵詞語：一帶路,金融,法律,風(fēng)險一、一帶路金融法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式要對一帶路金融法律風(fēng)險防控進行研究,首先得了解在一帶路建設(shè)中,金融法律風(fēng)險會以什么樣的表現(xiàn)形式出現(xiàn)。一帶路建設(shè)中,金融法律風(fēng)險的形式多種多樣,但總體來講,主要表如今交易、投資和監(jiān)管這三個領(lǐng)域。除此之外,交易和監(jiān)管領(lǐng)域的金融法律風(fēng)險還具有不確定性。這種不確定性包括三種含義:一是一項交易定型的不確定性;二是法律能否允許一種十分的商業(yè)形式的不確定性;三是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的法律的不確定性等。[2](一)交易領(lǐng)域金融法律風(fēng)險交易法律風(fēng)險是發(fā)生在交易關(guān)系中的一種法律風(fēng)險。根據(jù)國家調(diào)整金融關(guān)系的相關(guān)法律概念可知,交易關(guān)系是指金融機構(gòu)、群眾或者金融機構(gòu)與群眾之間在貨幣、證券、保險和外匯等金融市場中進行的各種交易所構(gòu)成的特定關(guān)系。在經(jīng)濟學(xué)中,交易風(fēng)險是指一個企業(yè)組織的經(jīng)營活動經(jīng)過、結(jié)果、預(yù)期經(jīng)營收益等活動,它們都存在著由于外匯匯率變化而引起的外匯風(fēng)險。RoyGoode則以為交易風(fēng)險,由于對法律的理解存在疑問或困難,金融機構(gòu)在交易經(jīng)過中產(chǎn)生債務(wù),或者無法履行一個合約或擔(dān)保而需要面對的風(fēng)險。[2]。這兩者的區(qū)別在于,經(jīng)濟學(xué)中的交易風(fēng)險的定義更側(cè)重于對風(fēng)險發(fā)生經(jīng)過所出現(xiàn)的形式進行理解;而RoyGoode更注重于風(fēng)險的結(jié)果是以什么樣的形態(tài)出現(xiàn)。結(jié)合交易關(guān)系的法律概念以及一帶路金融交易實踐,我們能夠?qū)⒁粠方鹑诜娠L(fēng)險中的交易風(fēng)險大致理解為,它是一帶路沿線國家在金融交易領(lǐng)域中出現(xiàn)的法律風(fēng)險,詳細指一國企業(yè)與東道國企業(yè)之間、一國企業(yè)與東道國、沿線國家之間在各種金融市場進行的各種金融交易時出現(xiàn)的法律風(fēng)險。比方一帶路沿線國家本身或者其投資者在金融交易市場中的金融合約無法遭到東道國應(yīng)當(dāng)給予的法律保衛(wèi),進而導(dǎo)致這些主體之間的金融合約條款出現(xiàn)疏漏甚至無法履行;金融交易經(jīng)過中出現(xiàn)的種種犯罪行為和不符合道德的行為對交易雙方所產(chǎn)生的威脅;交易主體在一帶路貿(mào)易中違背票據(jù)制度、支付規(guī)則等。(二)投資領(lǐng)域金融法律風(fēng)險投資法律風(fēng)險是發(fā)生在投資關(guān)系中的一種法律風(fēng)險。投資者主體包括一國的企業(yè)和國家本身。國際上的投資主要分為直接投資和間接投資,直接投資是投資者直接介入企業(yè)的經(jīng)營管理,或者對企業(yè)的股權(quán)有一定的控制權(quán),是直接介入進企業(yè)的一種方式;間接投資是指投資者利用購買被投資國的證券等方式方法獲得相應(yīng)的利息和股息,進而增加本身的資本,但是投資者沒有企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)、控制權(quán)和支配權(quán)。在跨國投資中,固然互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給投資者與被投資者之間帶來了便利,但是在實踐中,一個國家的投資者直接介入企業(yè)經(jīng)營管理、擁有企業(yè)的管控權(quán),真正施行起來還具有一定的困難。所以,我們經(jīng)常把投資進行狹義化理解,以為其主要是指間接的投資,即金融投資。一帶路投資法律風(fēng)險發(fā)生在一帶路建設(shè)經(jīng)過中的金融投資領(lǐng)域。沿線國家及其企業(yè)通過各種形式的國際融資分享一帶路福利,比方把貸款發(fā)放給另一個沿線國家,收取貸款利息來使資本增值;購買被投資國的證券、投資基金,賺取紅利;進行信托投資、金融擔(dān)保等。在這個投資經(jīng)過中,就會出現(xiàn)一系列的法律風(fēng)險。比方由于借貸方資金出現(xiàn)困難或者信譽出現(xiàn)問題,違背了借貸合同的約定,致使投資者無法收回貸款本金;購買了被投資國的證券和基金以后,被投資國不遵守法律規(guī)定,不按時按量分發(fā)紅利;進行金融擔(dān)保后,被擔(dān)保人出現(xiàn)問題,迫使擔(dān)保人承當(dāng)法律責(zé)任等。(三)監(jiān)管領(lǐng)域金融法律風(fēng)險同時,監(jiān)管法律風(fēng)險也出如今金融監(jiān)管關(guān)系之中。國家金融法將金融監(jiān)管關(guān)系的法律概念定義為金融主管機關(guān)對金融機構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易的監(jiān)督管理的關(guān)系。在經(jīng)濟學(xué)中,監(jiān)管風(fēng)險是指由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化,可能影響商業(yè)銀行正常運營,或削弱其競爭能力、生存能力的風(fēng)險。RoyGoode則以為監(jiān)管風(fēng)險,即由于金融機構(gòu)違背監(jiān)管規(guī)定,或監(jiān)管規(guī)則過于復(fù)雜,或監(jiān)管規(guī)則不明確而導(dǎo)致被限制正常運營、處以罰金或者刑事制裁的風(fēng)險。一帶路金融領(lǐng)域所出現(xiàn)的監(jiān)管風(fēng)險是指一帶路沿線國由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化,導(dǎo)致投資者或投資國與東道國在合作的經(jīng)過中所出現(xiàn)的風(fēng)險。結(jié)合監(jiān)管關(guān)系的法律概念以及一帶路金融監(jiān)管實踐,一帶路金融監(jiān)管法律風(fēng)險能夠理解為,一帶路沿線各國的金融主管機關(guān)在對金融機構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易進行監(jiān)督管理的經(jīng)過中,出現(xiàn)的法律風(fēng)險。當(dāng)然,上述金融監(jiān)管法律風(fēng)險是狹義的定義,是指一帶路沿線國家各主體對被監(jiān)管主體所采取的措施中所出現(xiàn)的風(fēng)險;廣義的監(jiān)管法律風(fēng)險除了包括狹義的監(jiān)管法律風(fēng)險,還應(yīng)包括一些具有特殊地位的國際組織在一帶路建設(shè)經(jīng)過中,由于本身的監(jiān)管缺陷而出現(xiàn)的法律風(fēng)險。比方金融監(jiān)管主體制定的法律法規(guī)無法與國家金融發(fā)展相接軌,金融交易經(jīng)過的合法性無法得到全面保障,交易主體無法得到有效的保衛(wèi),進而遭受本不應(yīng)有的損失;金融主體在金融活動中施行違背法律法規(guī)的行為,而監(jiān)管主體沒有對其進行有效的監(jiān)管,致使監(jiān)管措施成為一種虛設(shè)。二、一帶路金融法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因一帶路金融法律風(fēng)險為何產(chǎn)生?在國際律師協(xié)會(InternationalBarAssociation,下面簡稱IBA)工作小組的論文中,Benjamin以為法律風(fēng)險來源于四種社會現(xiàn)象,一是金融機構(gòu)本身的行為,二是金融市場的特性,三是法律內(nèi)在的問題,四是法律和金融之間的互相作用。[5]而在市場中所出現(xiàn)的法律風(fēng)險基于兩種原因:一是某個大型金融機構(gòu)陷入財務(wù)窘境可能導(dǎo)致其他與之有資金來往的金融機構(gòu)倒閉,二是整個市場可能誤解了某個法律觀點。[6](一)全球金融體系失衡第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后,建立的以美元直接與黃金掛鉤的布雷頓森林體系,改變了以往金本位的國際貨幣體系,進而為全球金融體系失衡埋下了伏筆。廣義的全球金融體系包括了國際貨幣、金融組織、金融監(jiān)管這三個體系,狹義的全球金融體系是指國際間的貨幣體系,包括匯率、收支、儲備等內(nèi)容。當(dāng)下全球金融體系主要以歐美國家為主導(dǎo),一方面發(fā)達國家在全球金融體系中占絕大優(yōu)勢,另一方面新興經(jīng)濟體和發(fā)展中國家在國際金融體系中缺少話語權(quán)。發(fā)達國家多為資本主義國家,資本主義具有逐利性,而一帶路沿線國家大部分都是發(fā)展中國家。所以,在一帶路建設(shè)經(jīng)過中,一些發(fā)達國家可能會為了追求本身的利益,利用其在全球金融體系中的主導(dǎo)地位,來壓制一帶路沿線國家的發(fā)展,導(dǎo)致一帶路金融法律風(fēng)險的產(chǎn)生。所以,一帶路沿線國家就需要以共商、分享、共建為原則,建立一個公平合理的規(guī)則體系來為區(qū)域性金融體系的建立提供理論指導(dǎo),盡可能地避免以發(fā)達國家為主導(dǎo)的全球金融體系失衡而帶來的法律風(fēng)險。(二)一帶路沿線國家的金融環(huán)境情況全球治理指標(biāo)(簡稱為Kaufmann指標(biāo))是用來衡量支付治理水平體系的一個指標(biāo),被各國廣泛采用。華而不實RuleofLaw指標(biāo)通過對司法體系以及合同執(zhí)行質(zhì)量進行評估,進而衡量一個國家法治水平,其最終取值介于-2.5和2.5之間,數(shù)值越高表示清楚法治水平越優(yōu)。[7]從這個指標(biāo)來看,一帶路沿線國家大多數(shù)值較低,法治水平比擬落后。一帶路沿線國家大多為發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟體,這些國家的經(jīng)濟能力相較于發(fā)達國家而言,還處于弱勢地位。在一帶路建設(shè)中,為了配合建議的施行,中國引領(lǐng)建立了亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(AsianInfrastructureInvestmentBank,簡稱亞投行AI-IB)和絲路基金。亞投行是一個間的亞洲多邊金融機構(gòu),其主要目的是促進本地區(qū)互聯(lián)互通建設(shè)和經(jīng)濟一體化進程,向包括東盟國家在內(nèi)的本地區(qū)發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供資金支持。[8]而絲路基金是由中國外匯儲備、中國投資有限責(zé)任公司、中國進出口銀行、國家開發(fā)銀行共同出資,按照(中國公司法〕,根據(jù)市場化、國際化、專業(yè)化原則設(shè)立的中長期開發(fā)投資基金,重點是在一帶路發(fā)展進程中尋找投資時機并提供相應(yīng)的投融資服務(wù)。[9]但是亞投行相對于其它一些存在已久的國際金融機構(gòu)而言,還存在著很多不完善的地方,比方牽涉領(lǐng)域較少,經(jīng)歷體驗缺乏。一帶路沿線國家經(jīng)濟實力大都比擬弱,所以亞投行和絲路基金都會為其提供幫助。亞投行主要針對經(jīng)濟效益較低且投資時間長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供金融支持,由于一些沿線國家本身經(jīng)濟不夠發(fā)達,還款能力有限,這對于亞投行的運作還存在著一定的障礙。并且這些國家由于本身國際影響力較弱,更容易遭到國際金融風(fēng)險的影響。在經(jīng)濟發(fā)展的另一個層面來看,大部分沿線國家都是采用的粗放式經(jīng)濟形式。對于本身處在生態(tài)環(huán)境比擬惡劣的國家而言,繼續(xù)采取這種不環(huán)保的方式消費生態(tài)環(huán)境來增加經(jīng)濟實力,不是一個理智的選擇。(三)一帶路各投資國可能面臨的問題作為一帶路建議的提出國,我們國家需要在一帶路金融建設(shè)的經(jīng)過中起到引領(lǐng)作用。固然我們國家對于一帶路金融建設(shè)做了不少努力,但是還存在一些問題,可能會導(dǎo)致金融法律風(fēng)險的產(chǎn)生。從國家來看,國家的金融政策是導(dǎo)致法律風(fēng)險出現(xiàn)的原因之一,比方可能存在不當(dāng)?shù)耐鈪R管制,起伏不定的匯率政策等原因。從企業(yè)來看,企業(yè)的法律風(fēng)險防控意識不夠,比方忽視境外項當(dāng)前期工作中所需要做的盡職調(diào)查,不懂得總結(jié)境外項目相關(guān)的教訓(xùn)經(jīng)歷體驗。對一些重大法律風(fēng)險敞口沒有監(jiān)控到位,如在項目主體、審批、交易構(gòu)造和法律適用等問題上沒有事先做好準(zhǔn)備。并且,中國的投資融資主體對合同不夠重視,經(jīng)常用國內(nèi)的經(jīng)歷體驗去完成國際項目。除此之外,中國的投融資主體沒有以合同為中心來強化風(fēng)險管理的法治意識,所以很多企業(yè)輕視合同的重要性,經(jīng)常以國內(nèi)經(jīng)歷體驗來對待國際項目問題,很少關(guān)注和使用國際慣例和市場通用規(guī)則,導(dǎo)致項目開發(fā)評審與合同條款不能夠進行充分的銜接。當(dāng)境外項目合作發(fā)生爭議需要解決爭端時,中國的投資融資企業(yè)可能由于缺乏境外爭端解決的經(jīng)歷體驗,不了解綜合運用市場化、法治化的手段來解決爭端的方式方法。從公司內(nèi)部治理層面而言,中國的投資融資企業(yè)由于內(nèi)部治理問題經(jīng)常引發(fā)一些操作和合規(guī)風(fēng)險。中國的投資融資企業(yè)在加快走出去步伐的同時,還應(yīng)當(dāng)提高內(nèi)部治理和合規(guī)經(jīng)營方面的法制意識,更應(yīng)當(dāng)重視規(guī)章制度體系的重要性。[10]一帶路建議中,東道國的法律環(huán)境也是導(dǎo)致金融法律風(fēng)險出現(xiàn)的原因之一。多元的文化導(dǎo)致沿線國家的法治環(huán)境呈現(xiàn)出不同的特色:有些國家是屬于以制定法為主的大陸法系國家,有些是以判例法為主的英美法系國家;有些國家有完備的當(dāng)代法律體系,而有些國家法律體系落后;有些國家對于投資者有較為良好的政策支持,有些國家則不鼓勵國外投資者的參加。由于沿線國家諸多,導(dǎo)致法治環(huán)境十分復(fù)雜,所以投資者需要在與不同的國家做交易時采取不同的對策。假如沒有一套較為全面的法律風(fēng)險防控準(zhǔn)備,那與諸多不同情況的沿線國家進行貿(mào)易,會出現(xiàn)很多意想不到的法律風(fēng)險。東道國這些復(fù)雜的法律背景是一帶路金融法律風(fēng)險的一個重要因素,如東道國的法律制度能否健全,執(zhí)法水平孰高孰低,司法裁判能否公允,對于法律后果能否可預(yù)期,法律服務(wù)能力怎樣,裁判后執(zhí)行能否高效等。三、對一帶路金融法律風(fēng)險防控的策略(一)完善國內(nèi)金融法律制度一帶路建議發(fā)展迅猛,但國內(nèi)金融法律制度相對于實踐發(fā)展較為落后。我們國家沒有一部完好系統(tǒng)的金融法,當(dāng)我們需要適用某一個有關(guān)金融的法律時,只能在牽涉到詳細金融行業(yè)的其他法律中去尋找,這就加大了我們尋法的難度。只要詳細的金融領(lǐng)域規(guī)定了相應(yīng)的法律,在立法經(jīng)過中由于利益的較量,難免會發(fā)生一些法律上的沖突,不利于整個宏觀領(lǐng)域金融法律的完善。法律是其它后續(xù)行為的游標(biāo)卡尺,只要相應(yīng)的立法得以完善,才能夠進一步對一帶路金融法律風(fēng)險進行防控。所以,針對一帶路金融法律風(fēng)險防控的第一步,就是根據(jù)國內(nèi)實情完善我們國家國內(nèi)的金融法律制度,尤其注意在一帶路建議建設(shè)經(jīng)過中會出現(xiàn)的金融法律風(fēng)險?？紤]一帶路沿線國家的多元化特色,制定一部合適我們國家國情并且能夠在一帶路建議經(jīng)過中適用的各項法律法規(guī)政策,為沿線國家樹立金融法律典范。(二)建立、完善區(qū)域金融合作法律風(fēng)險防控協(xié)議法律風(fēng)險防控的最理想結(jié)果是法律風(fēng)險不再發(fā)生,但實踐經(jīng)過中法律風(fēng)險不可能完全能夠得以防備,一般只能降低其影響。所以法律風(fēng)險防控的一般結(jié)果就是落實到各主體應(yīng)承當(dāng)?shù)母鞣韶?zé)任。一帶路沿線各國家體制特點各不一樣,對金融法律風(fēng)險防控的措施也存在著較大的差異不同。所以,在事前假如能夠推動一帶路金融法律風(fēng)險防控協(xié)議的簽訂,并在一帶路建議經(jīng)過中不斷完善,就顯得尤為重要。我們國家作為一帶路建議的提出國,有責(zé)任推出并完善一帶路金融法律風(fēng)險防控協(xié)議。由于一帶路沿線國家情況復(fù)雜,所以一帶路金融法律風(fēng)險防控協(xié)議需要考慮沿線國家不同的發(fā)展情況和風(fēng)險防控能力,要詳細問題詳細分析,不能一刀切地在風(fēng)險防控協(xié)議中只規(guī)定一種或某幾種情形。要秉持著公平正義的理念,建立一帶路金融法律風(fēng)險防控協(xié)議,并在之后的實踐中予以不斷完善。一帶路建議是需要沿線諸多國家一起努力才能達成的,所以國家之間的金融合作顯得尤為重要。當(dāng)前,我們國家引領(lǐng)建立了亞投行和絲路基金,進一步擴展了一帶路沿線國家的資金來源,進而提高沿線國家在國際市場的金融能力。但在沿線國家金融合作方面,僅僅僅是亞投行和絲路基金的建立,還是遠遠不夠。要在一帶路建議建設(shè)經(jīng)過中,全面對金融法律風(fēng)險進行防控,還需要推進愈加完善的金融合作機制的建立。一帶路金融合作機制的進一步完善,需要在亞投行和絲路基金的基礎(chǔ)上進行。對于亞投行和絲路基金當(dāng)前存在的問題,需要進一步進行分析和研究,在金融合作機制完善的經(jīng)過中避免問題再次發(fā)生。同時,借鑒國際金融合作機制的經(jīng)歷體驗,使一帶路金融合作機制國際化,能夠被國際社會所接受。針對沿線國家的不同特征和情況,增加一帶路特色。(三)推進金融協(xié)調(diào)機制的完善一帶路沿線國家在金融合作的同時,可能會出現(xiàn)一些爭議,所以需要推進金融協(xié)調(diào)機制的完善。假如在金融合作的經(jīng)過中有第三方較為中立的氣力予以協(xié)調(diào),那么矛盾就會更容易化解。一帶路金融協(xié)調(diào)機制能夠借鑒金融ADR(AlternativeDisputeResolution)機制[11],制定一個包含金融領(lǐng)域的協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等方式的協(xié)調(diào)機制。這個機制有著常設(shè)的金融協(xié)調(diào)機構(gòu),以便沿線國家發(fā)生金融糾紛時能夠有效地采取救濟和解決措施。一帶路金融協(xié)調(diào)機制將金融協(xié)調(diào)中的訴訟方式與非訴訟解決機制結(jié)合起來。沿線國家在金融合作中發(fā)生了爭議,雙方能夠進一步進行協(xié)商,可以以讓協(xié)調(diào)機構(gòu)進行調(diào)解,或者申請協(xié)調(diào)仲裁機構(gòu)進行仲裁,或者起訴到有管轄權(quán)的金融法庭。并且這些協(xié)調(diào)方式方法沒有固定的前后順序,當(dāng)事人能夠根據(jù)自個的情況,自由選擇協(xié)調(diào)方式,實現(xiàn)本身利益的最大化。(四)推進金融監(jiān)管機制的完善我們國家作為一帶路建議國,有義務(wù)也有必要完善有關(guān)一帶路金融監(jiān)管機制,確保沿線國家或者支持一帶路發(fā)展的各個國家能夠盡量避免監(jiān)管措施給金融發(fā)展帶來的風(fēng)險。金融監(jiān)管機制分為五類,包括統(tǒng)一監(jiān)管體制、分業(yè)監(jiān)管體制、不完全監(jiān)管體制、牽頭式監(jiān)管體制、雙峰式監(jiān)管體制。中國實行的是金融分業(yè)經(jīng)營體制,這個體制根據(jù)人