“一帶一路”金融法律風險防控策略,法律畢業(yè)論文

“一帶路〞金融法律風險防控策略,法律畢業(yè)論文內容摘要：在***于2020年9月、10月分別提出建設新絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的合作建議后,各國通過溝通協(xié)商,逐步對一帶路建議達成了共鳴。而下一步面臨的問題就是怎樣進行發(fā)展戰(zhàn)略的對接,以及在戰(zhàn)略對接的同時怎樣去進一步防備這個經過中所出現的一系列風險。在2021年召開的經濟工作會議中,***提到:打好防備化解重大風險攻堅戰(zhàn),重點是防控金融風險。從2021年經濟整體形式來看,全球經濟在經歷了金融危機以后開場復蘇,中國經濟發(fā)展狀況呈現出穩(wěn)中向好的態(tài)勢,各項經濟指標也在逐步提升,但是國際國內經濟形勢仍然面臨著復雜嚴峻的挑戰(zhàn)。從國際層面上看,發(fā)達國家經濟、金融政策存在著外溢效應、逆全球化和保衛(wèi)主義等一些潛在風險,需要我們持續(xù)關注。從國內層面上看,我們國家經濟運行經過中還存在較為突出的構造性矛盾,防備金融風險的任務仍然特別艱巨。本文關鍵詞語：一帶路,金融,法律,風險一、一帶路金融法律風險的表現形式要對一帶路金融法律風險防控進行研究,首先得了解在一帶路建設中,金融法律風險會以什么樣的表現形式出現。一帶路建設中,金融法律風險的形式多種多樣,但總體來講,主要表如今交易、投資和監(jiān)管這三個領域。除此之外,交易和監(jiān)管領域的金融法律風險還具有不確定性。這種不確定性包括三種含義:一是一項交易定型的不確定性;二是法律能否允許一種十分的商業(yè)形式的不確定性;三是規(guī)定當事人權利與義務的法律的不確定性等。[2](一)交易領域金融法律風險交易法律風險是發(fā)生在交易關系中的一種法律風險。根據國家調整金融關系的相關法律概念可知,交易關系是指金融機構、群眾或者金融機構與群眾之間在貨幣、證券、保險和外匯等金融市場中進行的各種交易所構成的特定關系。在經濟學中,交易風險是指一個企業(yè)組織的經營活動經過、結果、預期經營收益等活動,它們都存在著由于外匯匯率變化而引起的外匯風險。RoyGoode則以為交易風險,由于對法律的理解存在疑問或困難,金融機構在交易經過中產生債務,或者無法履行一個合約或擔保而需要面對的風險。[2]。這兩者的區(qū)別在于,經濟學中的交易風險的定義更側重于對風險發(fā)生經過所出現的形式進行理解;而RoyGoode更注重于風險的結果是以什么樣的形態(tài)出現。結合交易關系的法律概念以及一帶路金融交易實踐,我們能夠將一帶路金融法律風險中的交易風險大致理解為,它是一帶路沿線國家在金融交易領域中出現的法律風險,詳細指一國企業(yè)與東道國企業(yè)之間、一國企業(yè)與東道國、沿線國家之間在各種金融市場進行的各種金融交易時出現的法律風險。比方一帶路沿線國家本身或者其投資者在金融交易市場中的金融合約無法遭到東道國應當給予的法律保衛(wèi),進而導致這些主體之間的金融合約條款出現疏漏甚至無法履行;金融交易經過中出現的種種犯罪行為和不符合道德的行為對交易雙方所產生的威脅;交易主體在一帶路貿易中違背票據制度、支付規(guī)則等。(二)投資領域金融法律風險投資法律風險是發(fā)生在投資關系中的一種法律風險。投資者主體包括一國的企業(yè)和國家本身。國際上的投資主要分為直接投資和間接投資,直接投資是投資者直接介入企業(yè)的經營管理,或者對企業(yè)的股權有一定的控制權,是直接介入進企業(yè)的一種方式;間接投資是指投資者利用購買被投資國的證券等方式方法獲得相應的利息和股息,進而增加本身的資本,但是投資者沒有企業(yè)的經營管理權、控制權和支配權。在跨國投資中,固然互聯網技術的發(fā)展給投資者與被投資者之間帶來了便利,但是在實踐中,一個國家的投資者直接介入企業(yè)經營管理、擁有企業(yè)的管控權,真正施行起來還具有一定的困難。所以,我們經常把投資進行狹義化理解,以為其主要是指間接的投資,即金融投資。一帶路投資法律風險發(fā)生在一帶路建設經過中的金融投資領域。沿線國家及其企業(yè)通過各種形式的國際融資分享一帶路福利,比方把貸款發(fā)放給另一個沿線國家,收取貸款利息來使資本增值;購買被投資國的證券、投資基金,賺取紅利;進行信托投資、金融擔保等。在這個投資經過中,就會出現一系列的法律風險。比方由于借貸方資金出現困難或者信譽出現問題,違背了借貸合同的約定,致使投資者無法收回貸款本金;購買了被投資國的證券和基金以后,被投資國不遵守法律規(guī)定,不按時按量分發(fā)紅利;進行金融擔保后,被擔保人出現問題,迫使擔保人承當法律責任等。(三)監(jiān)管領域金融法律風險同時,監(jiān)管法律風險也出如今金融監(jiān)管關系之中。國家金融法將金融監(jiān)管關系的法律概念定義為金融主管機關對金融機構、市場、產品及交易的監(jiān)督管理的關系。在經濟學中,監(jiān)管風險是指由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化,可能影響商業(yè)銀行正常運營,或削弱其競爭能力、生存能力的風險。RoyGoode則以為監(jiān)管風險,即由于金融機構違背監(jiān)管規(guī)定,或監(jiān)管規(guī)則過于復雜,或監(jiān)管規(guī)則不明確而導致被限制正常運營、處以罰金或者刑事制裁的風險。一帶路金融領域所出現的監(jiān)管風險是指一帶路沿線國由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化,導致投資者或投資國與東道國在合作的經過中所出現的風險。結合監(jiān)管關系的法律概念以及一帶路金融監(jiān)管實踐,一帶路金融監(jiān)管法律風險能夠理解為,一帶路沿線各國的金融主管機關在對金融機構、市場、產品及交易進行監(jiān)督管理的經過中,出現的法律風險。當然,上述金融監(jiān)管法律風險是狹義的定義,是指一帶路沿線國家各主體對被監(jiān)管主體所采取的措施中所出現的風險;廣義的監(jiān)管法律風險除了包括狹義的監(jiān)管法律風險,還應包括一些具有特殊地位的國際組織在一帶路建設經過中,由于本身的監(jiān)管缺陷而出現的法律風險。比方金融監(jiān)管主體制定的法律法規(guī)無法與國家金融發(fā)展相接軌,金融交易經過的合法性無法得到全面保障,交易主體無法得到有效的保衛(wèi),進而遭受本不應有的損失;金融主體在金融活動中施行違背法律法規(guī)的行為,而監(jiān)管主體沒有對其進行有效的監(jiān)管,致使監(jiān)管措施成為一種虛設。二、一帶路金融法律風險產生的原因一帶路金融法律風險為何產生?在國際律師協(xié)會(InternationalBarAssociation,下面簡稱IBA)工作小組的論文中,Benjamin以為法律風險來源于四種社會現象,一是金融機構本身的行為,二是金融市場的特性,三是法律內在的問題,四是法律和金融之間的互相作用。[5]而在市場中所出現的法律風險基于兩種原因:一是某個大型金融機構陷入財務窘境可能導致其他與之有資金來往的金融機構倒閉,二是整個市場可能誤解了某個法律觀點。[6](一)全球金融體系失衡第二次世界大戰(zhàn)結束后,建立的以美元直接與黃金掛鉤的布雷頓森林體系,改變了以往金本位的國際貨幣體系,進而為全球金融體系失衡埋下了伏筆。廣義的全球金融體系包括了國際貨幣、金融組織、金融監(jiān)管這三個體系,狹義的全球金融體系是指國際間的貨幣體系,包括匯率、收支、儲備等內容。當下全球金融體系主要以歐美國家為主導,一方面發(fā)達國家在全球金融體系中占絕大優(yōu)勢,另一方面新興經濟體和發(fā)展中國家在國際金融體系中缺少話語權。發(fā)達國家多為資本主義國家,資本主義具有逐利性,而一帶路沿線國家大部分都是發(fā)展中國家。所以,在一帶路建設經過中,一些發(fā)達國家可能會為了追求本身的利益,利用其在全球金融體系中的主導地位,來壓制一帶路沿線國家的發(fā)展,導致一帶路金融法律風險的產生。所以,一帶路沿線國家就需要以共商、分享、共建為原則,建立一個公平合理的規(guī)則體系來為區(qū)域性金融體系的建立提供理論指導,盡可能地避免以發(fā)達國家為主導的全球金融體系失衡而帶來的法律風險。(二)一帶路沿線國家的金融環(huán)境情況全球治理指標(簡稱為Kaufmann指標)是用來衡量支付治理水平體系的一個指標,被各國廣泛采用。華而不實RuleofLaw指標通過對司法體系以及合同執(zhí)行質量進行評估,進而衡量一個國家法治水平,其最終取值介于-2.5和2.5之間,數值越高表示清楚法治水平越優(yōu)。[7]從這個指標來看,一帶路沿線國家大多數值較低,法治水平比擬落后。一帶路沿線國家大多為發(fā)展中國家和新興經濟體,這些國家的經濟能力相較于發(fā)達國家而言,還處于弱勢地位。在一帶路建設中,為了配合建議的施行,中國引領建立了亞洲基礎設施投資銀行(AsianInfrastructureInvestmentBank,簡稱亞投行AI-IB)和絲路基金。亞投行是一個間的亞洲多邊金融機構,其主要目的是促進本地區(qū)互聯互通建設和經濟一體化進程,向包括東盟國家在內的本地區(qū)發(fā)展中國家基礎設施建設提供資金支持。[8]而絲路基金是由中國外匯儲備、中國投資有限責任公司、中國進出口銀行、國家開發(fā)銀行共同出資,按照(中國公司法〕,根據市場化、國際化、專業(yè)化原則設立的中長期開發(fā)投資基金,重點是在一帶路發(fā)展進程中尋找投資時機并提供相應的投融資服務。[9]但是亞投行相對于其它一些存在已久的國際金融機構而言,還存在著很多不完善的地方,比方牽涉領域較少,經歷體驗缺乏。一帶路沿線國家經濟實力大都比擬弱,所以亞投行和絲路基金都會為其提供幫助。亞投行主要針對經濟效益較低且投資時間長的基礎設施建設提供金融支持,由于一些沿線國家本身經濟不夠發(fā)達,還款能力有限,這對于亞投行的運作還存在著一定的障礙。并且這些國家由于本身國際影響力較弱,更容易遭到國際金融風險的影響。在經濟發(fā)展的另一個層面來看,大部分沿線國家都是采用的粗放式經濟形式。對于本身處在生態(tài)環(huán)境比擬惡劣的國家而言,繼續(xù)采取這種不環(huán)保的方式消費生態(tài)環(huán)境來增加經濟實力,不是一個理智的選擇。(三)一帶路各投資國可能面臨的問題作為一帶路建議的提出國,我們國家需要在一帶路金融建設的經過中起到引領作用。固然我們國家對于一帶路金融建設做了不少努力,但是還存在一些問題,可能會導致金融法律風險的產生。從國家來看,國家的金融政策是導致法律風險出現的原因之一,比方可能存在不當的外匯管制,起伏不定的匯率政策等原因。從企業(yè)來看,企業(yè)的法律風險防控意識不夠,比方忽視境外項當前期工作中所需要做的盡職調查,不懂得總結境外項目相關的教訓經歷體驗。對一些重大法律風險敞口沒有監(jiān)控到位,如在項目主體、審批、交易構造和法律適用等問題上沒有事先做好準備。并且,中國的投資融資主體對合同不夠重視,經常用國內的經歷體驗去完成國際項目。除此之外,中國的投融資主體沒有以合同為中心來強化風險管理的法治意識,所以很多企業(yè)輕視合同的重要性,經常以國內經歷體驗來對待國際項目問題,很少關注和使用國際慣例和市場通用規(guī)則,導致項目開發(fā)評審與合同條款不能夠進行充分的銜接。當境外項目合作發(fā)生爭議需要解決爭端時,中國的投資融資企業(yè)可能由于缺乏境外爭端解決的經歷體驗,不了解綜合運用市場化、法治化的手段來解決爭端的方式方法。從公司內部治理層面而言,中國的投資融資企業(yè)由于內部治理問題經常引發(fā)一些操作和合規(guī)風險。中國的投資融資企業(yè)在加快走出去步伐的同時,還應當提高內部治理和合規(guī)經營方面的法制意識,更應當重視規(guī)章制度體系的重要性。[10]一帶路建議中,東道國的法律環(huán)境也是導致金融法律風險出現的原因之一。多元的文化導致沿線國家的法治環(huán)境呈現出不同的特色:有些國家是屬于以制定法為主的大陸法系國家,有些是以判例法為主的英美法系國家;有些國家有完備的當代法律體系,而有些國家法律體系落后;有些國家對于投資者有較為良好的政策支持,有些國家則不鼓勵國外投資者的參加。由于沿線國家諸多,導致法治環(huán)境十分復雜,所以投資者需要在與不同的國家做交易時采取不同的對策。假如沒有一套較為全面的法律風險防控準備,那與諸多不同情況的沿線國家進行貿易,會出現很多意想不到的法律風險。東道國這些復雜的法律背景是一帶路金融法律風險的一個重要因素,如東道國的法律制度能否健全,執(zhí)法水平孰高孰低,司法裁判能否公允,對于法律后果能否可預期,法律服務能力怎樣,裁判后執(zhí)行能否高效等。三、對一帶路金融法律風險防控的策略(一)完善國內金融法律制度一帶路建議發(fā)展迅猛,但國內金融法律制度相對于實踐發(fā)展較為落后。我們國家沒有一部完好系統(tǒng)的金融法,當我們需要適用某一個有關金融的法律時,只能在牽涉到詳細金融行業(yè)的其他法律中去尋找,這就加大了我們尋法的難度。只要詳細的金融領域規(guī)定了相應的法律,在立法經過中由于利益的較量,難免會發(fā)生一些法律上的沖突,不利于整個宏觀領域金融法律的完善。法律是其它后續(xù)行為的游標卡尺,只要相應的立法得以完善,才能夠進一步對一帶路金融法律風險進行防控。所以,針對一帶路金融法律風險防控的第一步,就是根據國內實情完善我們國家國內的金融法律制度,尤其注意在一帶路建議建設經過中會出現的金融法律風險?？紤]一帶路沿線國家的多元化特色,制定一部合適我們國家國情并且能夠在一帶路建議經過中適用的各項法律法規(guī)政策,為沿線國家樹立金融法律典范。(二)建立、完善區(qū)域金融合作法律風險防控協(xié)議法律風險防控的最理想結果是法律風險不再發(fā)生,但實踐經過中法律風險不可能完全能夠得以防備,一般只能降低其影響。所以法律風險防控的一般結果就是落實到各主體應承當的各法律責任。一帶路沿線各國家體制特點各不一樣,對金融法律風險防控的措施也存在著較大的差異不同。所以,在事前假如能夠推動一帶路金融法律風險防控協(xié)議的簽訂,并在一帶路建議經過中不斷完善,就顯得尤為重要。我們國家作為一帶路建議的提出國,有責任推出并完善一帶路金融法律風險防控協(xié)議。由于一帶路沿線國家情況復雜,所以一帶路金融法律風險防控協(xié)議需要考慮沿線國家不同的發(fā)展情況和風險防控能力,要詳細問題詳細分析,不能一刀切地在風險防控協(xié)議中只規(guī)定一種或某幾種情形。要秉持著公平正義的理念,建立一帶路金融法律風險防控協(xié)議,并在之后的實踐中予以不斷完善。一帶路建議是需要沿線諸多國家一起努力才能達成的,所以國家之間的金融合作顯得尤為重要。當前,我們國家引領建立了亞投行和絲路基金,進一步擴展了一帶路沿線國家的資金來源,進而提高沿線國家在國際市場的金融能力。但在沿線國家金融合作方面,僅僅僅是亞投行和絲路基金的建立,還是遠遠不夠。要在一帶路建議建設經過中,全面對金融法律風險進行防控,還需要推進愈加完善的金融合作機制的建立。一帶路金融合作機制的進一步完善,需要在亞投行和絲路基金的基礎上進行。對于亞投行和絲路基金當前存在的問題,需要進一步進行分析和研究,在金融合作機制完善的經過中避免問題再次發(fā)生。同時,借鑒國際金融合作機制的經歷體驗,使一帶路金融合作機制國際化,能夠被國際社會所接受。針對沿線國家的不同特征和情況,增加一帶路特色。(三)推進金融協(xié)調機制的完善一帶路沿線國家在金融合作的同時,可能會出現一些爭議,所以需要推進金融協(xié)調機制的完善。假如在金融合作的經過中有第三方較為中立的氣力予以協(xié)調,那么矛盾就會更容易化解。一帶路金融協(xié)調機制能夠借鑒金融ADR(AlternativeDisputeResolution)機制[11],制定一個包含金融領域的協(xié)商、調解、仲裁、訴訟等方式的協(xié)調機制。這個機制有著常設的金融協(xié)調機構,以便沿線國家發(fā)生金融糾紛時能夠有效地采取救濟和解決措施。一帶路金融協(xié)調機制將金融協(xié)調中的訴訟方式與非訴訟解決機制結合起來。沿線國家在金融合作中發(fā)生了爭議,雙方能夠進一步進行協(xié)商,可以以讓協(xié)調機構進行調解,或者申請協(xié)調仲裁機構進行仲裁,或者起訴到有管轄權的金融法庭。并且這些協(xié)調方式方法沒有固定的前后順序,當事人能夠根據自個的情況,自由選擇協(xié)調方式,實現本身利益的最大化。(四)推進金融監(jiān)管機制的完善我們國家作為一帶路建議國,有義務也有必要完善有關一帶路金融監(jiān)管機制,確保沿線國家或者支持一帶路發(fā)展的各個國家能夠盡量避免監(jiān)管措施給金融發(fā)展帶來的風險。金融監(jiān)管機制分為五類,包括統(tǒng)一監(jiān)管體制、分業(yè)監(jiān)管體制、不完全監(jiān)管體制、牽頭式監(jiān)管體制、雙峰式監(jiān)管體制。中國實行的是金融分業(yè)經營體制,這個體制根據人