我國擔保物權實現(xiàn)程序的完善建議,物權法論文

我們國家擔保物權實現(xiàn)程序的完善建議,物權法論文本篇論文目錄導航：【題目】【序言第一章】【第二章】【第三章】我們國家擔保物權實現(xiàn)程序的完善建議【結束語/以下為參考文獻】三、我們國家擔保物權實現(xiàn)程序的完善建議〔一〕明確申請條件1.當事人未就實現(xiàn)方式達成協(xié)議不是申請實現(xiàn)擔保物權的前提首先，(物權法〕第一百九十五條第二款所講的抵押權人能夠與抵押人協(xié)議，是賦予了抵押權人更多的權利實現(xiàn)途徑，所以擔保物權人有權選擇通過雙方協(xié)議實現(xiàn)擔保物權還是向法院請務實現(xiàn)，由于這是物權法賦予擔保物權人一項權利，將當事人達成協(xié)議作為申請的前提是本末倒置的做法；其次，擔保物權實現(xiàn)程序性質上屬于非訟程序，其目的在于為申請人實現(xiàn)擔保物權制定一個執(zhí)行根據(jù)，解決當事人雙方存在的擔保物權實現(xiàn)方式的爭議不是其任務；況且實踐中擔保人與擔保權人捉迷藏或拒絕與擔保權人協(xié)商的情況也時有發(fā)生，若因而不允許擔保權人通過非訟程序實現(xiàn)其權利，擔保物權實現(xiàn)程序的價值無從實現(xiàn)。因而，筆者對將擔保權人與擔保人未就擔保物權實現(xiàn)方式達成協(xié)議作為向申請法院實現(xiàn)擔保物權前提的觀點持否認態(tài)度。2.擔保物權的實現(xiàn)條件理論上對于要具備什么條件才可申請法院實現(xiàn)擔保物權的認識，大致可分為三種，即兩要件主義8、三要件主義、9和四要件主義。10關于這三種觀點詳細內容，在這里筆者就不具體分別列舉了，但是三者大同小異，核心觀點可總結為：〔1〕擔保物權須得有效存在，〔2〕擔保人的債務履行期屆滿，〔3〕擔保物權人債權未受清償，〔4〕債務未得清償不是由于因債權人的原因所造成。由于訴訟程序和非訟程序所適用的法理不同，既然一審終審的十分程序僭越職權對實體事項做出認定是不合情理和法理的，而不管認定擔保物權的實行有沒有遭到十分限制，抑或調查能否由于非因債權人的原因造成債權未受清償，均牽涉實體爭議。因而對于這兩項，即能否有十分限制因素存在才導致?lián)Ｎ餀嗖荒軐崿F(xiàn)以及債權未受清償與債權人的原因能否有關兩個要件，應僅從形式上進行審查，法院對此作出的認定不具有最終效力，既保衛(wèi)了當事人的審級利益，又能夠使無須進入訴訟程序的案件止步于非訟程序中，避免被申請人通過提出此類異議使擔保物權案件的非訟程序的效用得不到充分發(fā)揮。結合理論和法務實踐，筆者提出幾點申請實現(xiàn)擔保物權的條件以供參考：〔1〕擔保物權須得真實有效存在。法院通過審查申請人向法院遞交的主債權設立合同、擔保物權設立合同、抵押登記、權利質權憑證等認定擔保物權有效性?！?〕債權已屆履行期。在以抵押物擔保債權的情形下，抵押權人能夠在抵押人不保全、不拯救抵押財產(chǎn)價值又不提供額外擔保時讓債務人提早履行義務；在債權人留置合法占有的債務人財產(chǎn)的情形下，根據(jù)(物權法〕第二百三十六條之規(guī)定，留置權的債務履行期間應由債權人與被留置財產(chǎn)的人協(xié)定債務履行期間，假如沒有約定或者約定不明，除非被留置物是鮮活易腐等依性質不能長期保存的動產(chǎn)，應當給予被留置人以不少于兩個月的寬限期?！?〕當事人約定的實現(xiàn)擔保物權情形發(fā)生?！?〕債權未獲清償?！?〕債權未得清償非因債權人的因素造成。例如留置權人應遵循民法的真誠實在信譽原則妥善保管留置物，若因留置人的保管中過失致使留置物損毀壞滅亡失，就需要對債務人承當賠償損失的責任?！?〕(物權法〕規(guī)定的其他條件。根據(jù)(物權法〕第二百二十條、第二百三十七條之規(guī)定，出質財產(chǎn)人、被留置財產(chǎn)的債務人只要在質權人或留置權人怠于行使擔保物權有可能損害出質物、被留置物價值情況時方可請務實現(xiàn)擔保物權?！捕秤嗅槍Φ匾?guī)定案件的管轄1.地域管轄考慮到抵押權、質權和留置權的各自特性，在今后的立法中應對其地域管轄作出分門別類的針對性規(guī)定。〔1〕實現(xiàn)以登記為權利質權設立要件案件的管轄。不是所有權利都能成為權利質權的客體，其必須是依法適于設立權利質權的財產(chǎn)權利，結合(物權法〕、(擔保法〕及其解釋相關規(guī)定，能夠作為權利質權客體應當包括：以匯、本、支票、提單、倉單等有價證券為表現(xiàn)形式的財產(chǎn)權利，能夠轉讓的有限責任公司股東的股份和股份公司股東的股票，知識產(chǎn)權中除不能轉讓的財產(chǎn)權以及牽涉人身權的權利外的注冊商標權、專利權、著作權的財產(chǎn)權，依法可轉讓的非有價證券債權，應收賬款及公共交通設施不動產(chǎn)的收益權。從實體法角度上講，當事人有權處理的權利不存在所在地問題，但(民事訴訟法〕有其本身的程序價值，既要照應實體法，又要考慮實踐中的便利性和可操作性。根據(jù)(民事訴訟法〕解釋第三百六十二條精神，對于有權利憑證的權利質權案件，除了權利登記地基層法院有權管轄，權利憑證持有人住所地法院也同樣有權，當事人能夠在二者中擇一申請；對于實現(xiàn)沒有權利憑證的權利質權案件，只能由權利質權登記地基層法院管轄。但是我們國家當前權利質權登記存在集中和線上辦理交織復雜的方式，隨著金融制度創(chuàng)新及技術的變革，產(chǎn)生了不少無權利憑證的有價證券形式，在請務實現(xiàn)本身權利時，質權人和出質人該如何挑選管轄法院，尚有不少疑問。因而盡管(民事訴訟法〕司法解釋有意對實現(xiàn)權利質權案件管轄作出了針對性規(guī)定，但對無權利憑證的票據(jù)權利的管轄規(guī)定還處于空白狀態(tài)，今后的立法和司法解釋中最高院應明確該問題。筆者現(xiàn)僅依登記方式不同對各種權利質權的管轄發(fā)出個人的建議。①記賬式國債、上市的企業(yè)債券等沒有書面權利憑證質權的地域管轄。(物權法〕第二百二十四條規(guī)定，以沒有權利憑證的票據(jù)權利出質設立的擔保物權成立時間點為在有關部門辦理出質登記時。當前，位于北京市西城區(qū)的國債登記結算有限責任公司負責登記由其托管的以國債等為客體的質權的設立；中國證券登記結算有限責任公司負責辦理由其托管的證券債券、企業(yè)債券等出質登記，該公司總部位于北京市西城區(qū)，除除此之外有一家分公司位于北京，另外兩家分公司位于上海和深圳。這兩種權利質權的登記采取集中辦理方式，只要京滬深能夠成為登記地，權利質權人想要實現(xiàn)擔保物權只能前往這三個大城市的登記機關所在地基層法院辦理，將會顯著減損實現(xiàn)擔保物權程序高效便捷、控制訴訟成本的制度價值。因而筆者建議，確定該無權利憑證債券的所有人住所地基層法院有管轄權，以此作為擔保財產(chǎn)所在地法院外的補充。②以應收賬款出質。根據(jù)(物權法〕第二百二十八條之規(guī)定，應收賬款的出質自于信貸征信機構辦理出質登記時成立。我們國家的應收賬款抵押權登記機構是中國人民銀行征信中心，該中心地理位置處于上海市浦東新區(qū)，由于擔保物權實現(xiàn)程序案件由擔保物權登記地管轄，假如所有請務實現(xiàn)此類物權的當事人依此規(guī)定都向上海市浦東新區(qū)人民法院申請實現(xiàn)債權，該地基層法院會不堪壓力，反而不利于擔保物權人利益的實現(xiàn)。筆者的觀點是，既然質權人的權利登記憑證能夠在當?shù)卣餍胖行牟樵兒瞳@得，那么將當?shù)卣餍胖行乃诘卮_定為質權登記地，以該征信中心所在地作為擔保物權登記地，方便了當事人申請又有助于司法資源充分發(fā)揮作用?！?〕實現(xiàn)可辦理登記但不以登記為設立要件的擔保物權案件的管轄①動產(chǎn)浮動抵押負責辦理企業(yè)的設備以及其他動產(chǎn)抵押登記的部門是該抵押物所在地的工商主管部門。對設立動產(chǎn)浮動抵押的登記，(物權法〕第一百八十九條規(guī)定，當事人應當下往抵押人住所地的工商主管部門辦理。由于浮動抵押標的物限于現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)機器、原材料、半成品以及產(chǎn)品等動產(chǎn)，同普通動產(chǎn)類似的是，由于浮動抵押的擔保物牽涉將來動產(chǎn)，因而在市場中的流轉變化很大，怎樣確定擔保財產(chǎn)所在地存在一定的困難。筆者以為，該類抵押權管轄法院的選擇應限定為抵押權登記所在地。②以航空器及交通運輸工具設立抵押從(物權法〕第一百八十八條規(guī)定來看，以正在建造的船舶、航空器等交通工具設立的抵押權采意思表示主義，即登記不是抵押權成立的條件，只是沒有經(jīng)過登記的抵押權不能對抗好心第三人。根據(jù)(建造中船舶抵押權登記暫行辦法〕規(guī)定，建造中船舶的抵押權登記地為船舶建造企業(yè)住所地經(jīng)受權的船舶登記機關，因而在建船舶抵押權實現(xiàn)案件管轄法院即為造船地所屬之海事法院管轄；至于以機動車或民用航空器設立抵押的情形，由于這兩種事物流動性很強，所在地可能時刻處于變化之中，難以把握，因而對以這二者為抵押財產(chǎn)的擔保物權筆者覺得應限定抵押權登記地法院的專有管轄權?！?〕實現(xiàn)不以登記為設立要件的擔保物權案件管轄建設工程合同是發(fā)包人和承包人間訂立的由承包人建設工程，發(fā)包人驗收工作成果合格后支付報酬的合同。建設工程完工并經(jīng)歷體驗收合格后發(fā)包人不按期支付價款的，在承包人于合理期限催告后仍不支付工程價款的，承包人能夠就工程拍賣或折價所得優(yōu)先受償，由此能夠看出，承包人的優(yōu)先受償權是一項法定的擔保物權，不以登記為設立要件。對于此類案件，應以建設工程標的所在地作為擔保財產(chǎn)所在地確定管轄法院。2.管轄權異議筆者以為擔保物權實現(xiàn)程序不適用管轄權異議的規(guī)定。關于這一點，最高人民法院并未在司法解釋中提及；然而有不少地方規(guī)范在實踐中已否認了管轄權異議制度在擔保物權實現(xiàn)程序中的適用可能性，其做法是以法律釋明的方式對當事人提出的意見作出處理，而不是以書面裁定方式處理當事人提出的管轄權異議，上述做法合情合理。首先，在法條構造上，(民事訴訟法〕沒有將關于管轄權異議的條文規(guī)定在管轄一節(jié)，而是規(guī)定在第一審普通程序一章中的一節(jié)中，作為審理前的準備，由此能夠推斷立法者的本意是將管轄權異議作為訴訟案件的專門規(guī)定，因而該制度不該適用于十分程序，自然也就不適用于擔保物權實現(xiàn)程序；其次，設立實現(xiàn)擔保物權非訟程序的目的，或者講是其價值所在，乃是為了使擔保物權人高效、便捷地實現(xiàn)本身權益，而管轄權異議很可能成為被申請人拖延時間的一種手段，管轄權異議在擔保物權實現(xiàn)程序中沒有適用空間?！踩趁鞔_實現(xiàn)擔保物權案件中公告送達的適用實踐中各級別和各地法院就申請實現(xiàn)擔保物權的非訟程序中在無法找到被申請人的時候法律文書怎樣送達，能否能夠采取公告方式送達，從認識四處理方式方法不都一致。例如有的法院就以為，擔保物權實現(xiàn)程序中不存在適用公告送達的空間，還有不少法院以請務實現(xiàn)擔保物權的申請及相關證據(jù)材料無法送達被申請人以致有關事實無法查清為由，將申請人的申請駁回。但是也有不少基層法院在被申請人下落不明時，采取了公告的方式向當事人送達了相關文書。申請人擔保物權的實現(xiàn)與被申請人的實體利益密不可分，作為擔保物的不動產(chǎn)標的額價值很高，因而被申請人的案件介入權以及知情權顯得至關重要；再者，即便申請人的請求被法院以被申請人下落不明、相關事實無法查清為由駁回，進而須另行向法院提起民事訴訟，還是不能避免遭遇需要公告送達的情況，因而基于現(xiàn)實的合理性擔保物權實現(xiàn)程序中能夠采取公告送達的方式。筆者以為可根據(jù)被申請人下落不明的時間對送達作出不同規(guī)定。首先，被申請人下落不明是法院在受理實現(xiàn)擔保物權申請后發(fā)現(xiàn)的，為避免司法資源被浪費，防止申請人一案多訴，無須采取公告方式送達。法院經(jīng)過調查審理，以為事實清楚、當事人間權利義務關系明確、主債權合法有效存在、擔保物權有效設立、相關證明材料齊全無爭議，符合法律規(guī)定的案件，可徑直裁定準予實現(xiàn)擔保物權；相反，對于事實不清、法律關系存在爭議的案件，法官的內心無法確信擔保物權能否有效存在，或者不能認定其他實體事項，應以裁定的形式駁回當事人申請，并告知另行起訴。被申請人下落不明的實現(xiàn)擔保物權案件，尤其是華而不實的較大價值標的的案件，法院應組成合議庭，如此才可更好的保證當事人的合法權益。其次，在被申請人下落不明的情形是于法院裁定準許實現(xiàn)擔保物權之后才發(fā)現(xiàn)的情況下，法院可采取公告送達的方式送達對裁定書，裁定送達之日即是其生效之時。如此一來，便降低了債務人或被申請人因遲延履行義務所需承當?shù)念~外賠償數(shù)額，既減輕了被申請人的負擔，也保障了申請人的利益?！菜摹趁鞔_申請實現(xiàn)擔保物權案件不收取案件受理費擔保物權實現(xiàn)程序的訴訟費用問題很容易被忽略，這關系到當事人實現(xiàn)本身權利消耗損費成本的多少，乃至直接影響實現(xiàn)擔保物權非訟程序能被當事人多大程度的采納。在擔保物權實現(xiàn)案件中，由于對申請費用能否收取以及怎樣收取缺乏明確規(guī)定，導致司法實務中案件申請費用收取操作方式方法無法統(tǒng)一，明確申請實現(xiàn)擔保物權案件費用問題，對提高司法公信力有顯著影響。筆者以為，擔保物權實現(xiàn)案件的申請不應當收取費用。這是由于：第一，與(訴訟費用交納辦法〕相關規(guī)定的精神一致。(中國訴訟費用交納辦法〕第八條以明文規(guī)定依十分程序審理的案件不收取案件受理費，既然實現(xiàn)擔保物權案件屬于十分程序，故而申請實現(xiàn)擔保物權案件不收取案件受理費符合立法規(guī)定。第二，符合擔保物權實現(xiàn)案件非訟程序的性質。實現(xiàn)擔保物權案件不解決當事人實體權利義務爭議，只對申請人請務實現(xiàn)擔保物權的法律事實進行確認，具有非對抗性和職權主義，與訴訟案件注重對抗性和當事人