國際私法中第三國強行規(guī)范的具體適用,國際私法論文

國際私法中第三國強行規(guī)范的具體適用,國際私法論文【題目】【引言第一章】【第二章】【第三章】【第四章】國際私法中第三國強行規(guī)范的詳細(xì)適用【結(jié)束語/以下為參考文獻(xiàn)】4國際私法中第三國強行規(guī)范的詳細(xì)適用4.1法官的自由裁量權(quán)與第三國強行規(guī)范的適用沃克編寫的(牛津法律大辭典〕中自由裁量權(quán)的釋義為在確保公平、正義的基礎(chǔ)上，法官針對案件的基本情況酌情作出裁判的權(quán)利。4.1.1立法對法官自由裁量權(quán)的賦予涉外民商事糾紛紛繁復(fù)雜，而調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律只是在總結(jié)大部分事實的基礎(chǔ)上抽象出來的，具有概括性的特點。即便立法者考慮得再細(xì)致，法律制定得再完善，再完美的法律也都不可能將所有的涉外民商事糾紛考慮進(jìn)去，也無法窮盡所有的細(xì)枝末節(jié)。因而，在處理涉外民商事糾紛中，對于能否適用第三國強行規(guī)范，賦予了法官自由裁量權(quán)，由于就第三國強行規(guī)范而言，適用此類規(guī)范意味著間接承當(dāng)了該第三國的公共職能，而內(nèi)國法院并無此義務(wù)。法官的自由裁量權(quán)在第三國強行規(guī)范的適用中得到了立法確實認(rèn)。在(羅馬公約〕第7條第1款的規(guī)定中，把密切聯(lián)絡(luò)的原則作為第三國適用條件之一，而聯(lián)絡(luò)能否密切，這只能由法官自個對案件的事實情況的主觀認(rèn)識予以判定，并且即使是符合了所有的適用條件，第三國強行規(guī)范也只是能夠適用而不是必須適用.可見，在適用第三國強行規(guī)范時，法官被賦予了自由裁量權(quán)。1985年(關(guān)于信托的準(zhǔn)據(jù)法與成認(rèn)的海牙公約〕第16條第2款也明確了法官在決定能否適用第三國強行規(guī)范時享有自由裁量權(quán)。國際社會中的某些國家以立法的形式明確賦予了處理涉外民商事糾紛的法官以自由裁量權(quán)來決定能否適用第三國強行規(guī)范。比方，(瑞士聯(lián)邦國際私法〕第19條規(guī)定，當(dāng)某外國法律與涉外糾紛聯(lián)絡(luò)密切，且適用該外國法律可不使合法權(quán)益遭到損害，則法官可運用自由裁量權(quán)，可考慮適用該外國法律。法官的自由裁量權(quán)意味著在處理涉外民商事糾紛中，適用與不適用第三國強行規(guī)范很大程度上取決于法官個人的主觀判定，盡管法官的主觀判定并不是隨意的，需要一定的條件。但是密切聯(lián)絡(luò)這一條件也只是一個定性條件而并非定量條件。在這樣的情況下，法官對第三國強行規(guī)范適用與否可能會直接導(dǎo)致不同的判決結(jié)果，甚至是截然相反的結(jié)果。這勢必會對有序的涉外民商事司法秩序和公信力帶來不小的沖擊。不過，在第三國強行規(guī)范的適用上法官自由裁量權(quán)的賦予卻是必須的，只是需要做出一些合理的限制。4.1.2對法官自由裁量權(quán)的必要限制自由裁量權(quán)在司法實踐中的作用自由不可小覷，但是自由裁量權(quán)的弊端也必須引起重視。在第三國強行規(guī)范能否適用問題上，若使法官的自由裁量權(quán)這一權(quán)利過大，可能會導(dǎo)致司法專斷。由于在這一問題上相應(yīng)的指導(dǎo)原則是缺位的，并且大多數(shù)國家也并沒有對第三國強行規(guī)范的適用問題在立法中予以明確規(guī)定，這就使得審理涉外糾紛的法官只能通過自個對案件的詳細(xì)分析來決定能否適用第三國強行規(guī)范，這無疑使法官這一司法者卻臨時扮演了立法者的角色。而法官畢竟是帶有個人主觀色彩的個體。不同的法官由于對法律的理解程度的不同，或者人生的閱歷不同，或者性格不同，或者看問題的角度不同，都會導(dǎo)致他們對同一糾紛可能會有不同的看法和理解，進(jìn)而導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果。因而，若法官在第三國強行規(guī)范的適用問題上自由裁量權(quán)過大，會造成法律的不安全，也會使當(dāng)事人對判決結(jié)果的公正性產(chǎn)生懷疑。除此之外，適用第三國強行規(guī)范也會加重法院地國法官的負(fù)擔(dān)，法官在適用第三國強行規(guī)范時需要對其立法目的及政策進(jìn)行審查，考慮其背后所蘊含的利益?；谏鲜隼碛桑浅Ｓ斜匾獙Ψü俚淖杂刹昧繖?quán)予以限制。首先，行使自由裁量權(quán)要確保不與法院國的法律相沖突。一方面，法官在處理涉外民商事糾紛經(jīng)過中，在考慮能否適用第三國強行規(guī)范時，必須考慮能否與本國的強行規(guī)范存在沖突。詳細(xì)表如今自由裁量權(quán)遭到(羅馬公約〕第7條第1款的限制。該款規(guī)定：本公約條款所有不得排擠法院地法強行規(guī)范的適用，不管合同約定的準(zhǔn)據(jù)法為何。這條的作用實際上就是限制第三國強行規(guī)范的適用。也就是講法院地法的強行規(guī)范優(yōu)先適用。法官在行使自由裁量權(quán)，考慮能否適用第三國強行規(guī)范時，必須首先考慮法院地法的強行規(guī)范。若法院地法的強行規(guī)范對所處理的涉外民商事糾紛明確作出規(guī)定，并且該規(guī)定與第三國強行規(guī)范相沖突的，則法官的自由裁量權(quán)就遭到限制，法官就不能憑借自由裁量權(quán)而適用第三國強行規(guī)范。另一方面，堅持行使自由裁量權(quán)時不得作出與先前判例相沖突的判決。對同樣的涉外民商事糾紛的處理，若已存在判例，并且判例是能夠直接作為法院地國的裁判根據(jù)的，那么法官在考慮能否適用第三國強行規(guī)范時，必須首先參考先前的判例，以維持法治統(tǒng)一。法治統(tǒng)一對一個國家維護(hù)法律的權(quán)威，保持法律的公信力起著非常關(guān)鍵的作用。能夠講，對自由裁量權(quán)的不正當(dāng)使用極易毀壞法治統(tǒng)一性。其次，法官在行使自由裁量權(quán)以適用第三國強行規(guī)范時，有義務(wù)為援用第三國強行規(guī)范的原因進(jìn)行釋明。法官在作出判決時，必須公開其裁判理由：由于只要這樣，不管是當(dāng)事人也好，其他第三者也罷，都能夠體察其判案的清楚明晰思路，則更能讓當(dāng)事人對該判決結(jié)果信服，也能讓其他案外人感受判決的公平公正。另外，具體闡述適用理由可以以對法官適用第三國強行規(guī)范的理由的合理性進(jìn)行監(jiān)督，該理由能否能站得住腳，能否能經(jīng)得起各方質(zhì)疑，能否充分恰當(dāng)。要求法官在運用自由裁量權(quán)適用第三國強行規(guī)范時提供明確的理由，是最低限度地知足法律對司法判定的要求。這樣能夠有效地防止法官濫用自由裁量權(quán)。4.2第三國強行規(guī)范的適用處徑從理論和實踐來看，第三國強行規(guī)范的適用處徑無外乎直接和間接兩種。4.2.1第三國強行規(guī)范的間接適用第三國強行規(guī)范的間接適用是將第三國強行規(guī)范作為內(nèi)國私法適用的一項條件，是指法院在處理涉外民商事糾紛經(jīng)過中，是根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法國的實體法或法院地法的詳細(xì)規(guī)定，進(jìn)而使第三國強行規(guī)范得以適用。1987年(瑞士聯(lián)邦國際私法〕在對怎樣適用第三國強行規(guī)范這一問題上，明確表示，假如立法和當(dāng)事人重大顯著利益要求考慮適用與案件密切聯(lián)絡(luò)的第三國強行規(guī)范，則第三國強行規(guī)范適用的前提必須是不違背瑞士法律規(guī)定?？梢姡m用第三國強行規(guī)范并不是直接適用的，必須是根據(jù)瑞士法律，并且符合瑞士本國的法律概念。德國將第三國強行規(guī)范經(jīng)過準(zhǔn)據(jù)法的指引而間接適用稱作合同準(zhǔn)據(jù)法理論。第三國強行規(guī)范無法在德國被直接適用，但德國非常重視第三國強行規(guī)范被施行所產(chǎn)生的影響。比方，(德國民法典〕第134條關(guān)于法律行為違背法律被視為無效的條款中的法律往往被以為只限于本國法。德國法院在對待幫助東德人逃亡的合同時，將其認(rèn)定為無效，其根據(jù)并非是東德法，而是以為該行為違背了德國本國關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定。英國法院在處理涉外民商事糾紛的司法實踐中，屢次出現(xiàn)了以自個本國的公共秩序為跳板而實際上是以第三國強行規(guī)范為根據(jù)來衡量合同能否有效的國際私法判例。華而不實一個典型判例就是福斯特案。1929年，英國人之間簽訂了一份協(xié)議。該協(xié)議的主要內(nèi)容就是向美國走私威士忌。由于當(dāng)時的美國頒發(fā)了一項禁令，禁止向美國出口消費用酒。該案由英國法院受理。英國法院考慮到了美國的禁令，否認(rèn)了該協(xié)議的效力，但他們的裁判理由中卻只字未提美國的相關(guān)禁令，而是以為該協(xié)議與英國的公共秩序相悖而無效。因而，第三國的強行規(guī)范并不是其本身被適用，而是英國法院根據(jù)本國的法律規(guī)定才適用的，能夠講第三國強行規(guī)范的適用是英國運用自個本國的法律所導(dǎo)致的一個結(jié)果。盡管德國是根據(jù)自個本國的善良風(fēng)俗，而英國則是根據(jù)自個本國的公共政策，講法不一，但實際上他們都是為了使第三國強行規(guī)范能得到適用。假如合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時存在違背第三國強行規(guī)范的意圖，則法院能夠該合同違背了法院地國公共秩序為由而判決合同無效，以防止當(dāng)事人濫用意思自治原則損害第三國的國家利益。第三國強行規(guī)范的間接適用途徑中，第三國強行規(guī)范在法院國發(fā)生效力主要是通過對法院國的公序良俗等抽象概念進(jìn)行擴大解釋來實現(xiàn)的。第三國強行規(guī)范的間接適用也正是國內(nèi)法優(yōu)先原則的具體表現(xiàn)出。根據(jù)內(nèi)外國強行規(guī)范都可對涉外民商事糾紛作出法官自以為比擬恰當(dāng)?shù)奶幚?，則法官是不可能舍近取遠(yuǎn)而適用第三國強行規(guī)范。只要法院發(fā)現(xiàn)有足夠的利益去適用本國強迫規(guī)則，則法院會以犧牲應(yīng)當(dāng)適用的外國強行規(guī)范包括第三國強行規(guī)范為代價而適用法院地強行規(guī)范。適用本國法往往成為法官理性和情感的共同指向，也完全符合國際私法的一般操作，不會有較大爭議，而且也名正言順地維護(hù)了自個本國的司法主權(quán)和國家利益。4.2.2第三國強行規(guī)范的直接適用第三國強行規(guī)范的直接適用是指根據(jù)關(guān)于第三國強行規(guī)范的專門規(guī)定直接適用。(合同之債準(zhǔn)據(jù)法公約〕第7條第1款是第三國強行規(guī)范的直接適用的典型例子。該款規(guī)定，在考慮了第三國強行規(guī)范的性質(zhì)、目的以及適用或不適用的后果的前提下，能夠直接賦予與案情具有密切聯(lián)絡(luò)的第三國強行規(guī)范以法律效力。1978年(海牙代理法律適用公約〕第16條對第三國強行規(guī)范的直接適用問題予以了明確。而在(羅馬條例I〕中也為第三國強行規(guī)范的直接適用留下了空間。該條例第9條第3款規(guī)定，當(dāng)合同將要或已經(jīng)在第三國履行，若根據(jù)該國的強行規(guī)范合同的履行為違法行為，則可認(rèn)定第三國強行規(guī)范對該合同具有法律約束力。1985年制定的(海牙信托法律適用及其成認(rèn)公約〕也同樣在第16條牽涉到了該問題，并成認(rèn)第三國強行規(guī)范的直接適用的法律效力。緊隨其后，1994年的(國際合同法律適用的美洲公約〕也并沒有忽略第三國強行規(guī)范的適用這一熱門國際私法話題，其第11條第三國強行規(guī)范的直接適用做出了肯定的評價。可見，第三國強行規(guī)范的直接適用開場獲得了國際社會的普遍成認(rèn)。荷蘭最高法院的Alnati案是創(chuàng)始了國際私法領(lǐng)域直接適用第三國強行規(guī)范的先河，在第三國強行規(guī)范的適用理論的發(fā)展歷程中具有舉足輕重的地位。兩個荷蘭當(dāng)事人簽訂了一份海運合同，始發(fā)地是比利時港口，目的地是巴西。于始發(fā)地簽訂的提單中注明了以荷蘭法律為解決糾紛的唯一根據(jù)。貨物在運輸途中受損，對于承運人能否免除貨物受損的賠償責(zé)任問題，合同雙方各執(zhí)己見并最終訴至荷蘭法院。根據(jù)比利時針對國際海運糾紛的相關(guān)規(guī)定，承運人不能免除其賠償責(zé)任。并且該規(guī)定具有強迫性。而荷蘭法律卻沒有對承運人不能免責(zé)做出明確規(guī)定。毫無疑問，兩國法律會把對該案的處理引向兩個截然相反的結(jié)果。荷蘭法院對能否在本案中適用比利時強行規(guī)范模棱兩可。經(jīng)過慎重的考慮，荷蘭法院最終傾向于適用比利時強行規(guī)范。法院考慮到，比利時既然將海運合同中承運人的免責(zé)問題以強行規(guī)范的形式予以明確，表示清楚比利時非常重視該問題，因此直接適用了比利時這一第三國的強行規(guī)范對該案做出判決。第三國強行規(guī)范的直接適用屬于國際私法中沖突法方式方法中的單邊方式方法。調(diào)整國際民商事糾紛的方式方法包括單邊方式方法和以沖突規(guī)范為基礎(chǔ)的多邊方式方法。單邊方式方法來源于13世紀(jì)意大利著名法學(xué)家巴托魯斯創(chuàng)立的法則區(qū)別講。此后，單邊方式方法在國際私法方式方法論中一枝獨秀。直到薩維尼創(chuàng)立了多邊方式方法，才打破這一局面。多邊方式方法后來者居上，逐步發(fā)展成為國際私法中最重要的方式方法。20世紀(jì)末，一直處于邊緣地帶的單邊方式方法又開場興起。第三國強行規(guī)范的直接適用在國際社會逐步被認(rèn)可，就是單邊方式方法開場興起的一種現(xiàn)象。另外，第三國強行規(guī)范的直接適用反映了其不再需要依附于法院國的公共秩序來適用。最初第三國強行規(guī)范以法院地國的公共秩序的名義被間接得到適用，是由于各國