騰訊公司訴奇虎360公司不正當競爭糾紛案

騰訊公司訴奇虎360公司不正當競爭糾紛案問題提示：在審理互聯網行業(yè)領域的不正當競爭糾紛中，如何認定爭議雙方是否存在競爭關系？如何對詆毀商譽行為進行認定？【要點提示】在司法領域，對于反不正當競爭法具有意義的競爭關系，通常情況下是在狹義競爭關系與最廣義競爭關系中確定適當尺度的結果。對于不同行業(yè)、不同商業(yè)模式，乃至于不同的不正當競爭行為，競爭關系的尺度可能都是不同的，對互聯網行業(yè)領域競爭關系的認定必須要考慮該行業(yè)商業(yè)模式的特性。如果爭議一方的行為可以增強其在該領域的競爭優(yōu)勢，或者損害對方的競爭優(yōu)勢，從而影響雙方在廣告市場、資本市場的競爭優(yōu)勢和利益格局，則說明雙方在網絡服務的用戶市場、廣告市場等相關市場中具有競爭利益，存在競爭關系。反不正當競爭法》對于詆毀商譽行為的規(guī)制，是為了避免市場主體通過不適當的言論打擊對手，牟取競爭優(yōu)勢，并造成對良性市場競爭秩序的損害。對于該類商業(yè)詆毀行為的認定，除了對個案具體行為的判斷之外，還應在商業(yè)性言論自由對市場秩序的積極價值與規(guī)避不當的商業(yè)詆毀行為對市場正常秩序的沖擊中尋求平衡。對于競爭者間的否定性言論，應當得到法律的規(guī)范而非禁止，而規(guī)范的尺度，則需要根據市場和社會發(fā)展的實際情況作出判斷。原則上，安全類軟件行業(yè)商業(yè)性言論自由的邊界是“客觀真實的評測結果和表述”，即言論所表述的內容是否客觀真實地反映了客觀事實。對于合理范圍內的錯報、誤報，以及并非明顯的表述失當，應當給予適當的寬容?！景咐饕恳粚彛罕本┦谐枀^(qū)人民法院（2010）朝民初字第37626號（2011年4月26日）二審：北京市第二中級人民法院（2011）二中民初字第12237號（2011年9月14日）【案情】原告：騰訊科技（深圳）有限公司原告：深圳市騰訊計算機系統有限公司被告：北京奇虎科技有限公司被告：奇智軟件（北京）有限公司被告：北京三際無限網絡科技有限公司原告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下合稱騰訊公司）是QQ即時通訊軟件（以下簡稱QQ軟件）的權利人和運營商，在即時通訊軟件市場和桌面網絡游戲、門戶網站等網絡服務領域擁有很高的市場占有率。被告北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網絡科技有限公司（以下合稱奇虎360公司）是360安全衛(wèi)士軟件和360安全中心網（以下簡稱“360網”）的權利人和經營者，在安全類軟件中擁有很高的市場占有率。2010年9月27日，騰訊公司發(fā)現“360網”向用戶提供“360隱私保護器”Vl.OBeta軟件（以下簡稱“360隱私保護器”）的下載，該軟件存在針對QQ軟件的不當行為，且“360網”上發(fā)布的部分文章和言論對騰訊公司及其QQ軟件產品進行了商業(yè)詆毀，遂以不正當競爭為由訴至法院。*（《反不正當競爭法》第十四條【禁止損害商譽】經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。）騰訊公司主張奇虎360公司構成不正當競爭的行為包括：（1）在沒有事實依據的情況下，通過“360隱私保護器”軟件誤導用戶認為“騰訊QQ”軟件窺視用戶隱私。（具體表現為：①最初兩款“360隱私保護器”（版本號為001和003）專門針對騰訊QQ軟件進行監(jiān)測，且將任何軟件更名為QQ.exe，“360隱私保護器”的監(jiān)測結果都會顯示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私；②“360隱私保護器”軟件在初始界面、監(jiān)測結果等處，都存在誤導、暗示“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的表述J（2）在“360網”上捏造和散布“騰訊QQ”侵犯用戶隱私的虛假事實。奇虎360公司對騰訊公司舉證證明的“360隱私保護器”軟件的界面描述、檢測結果及“360網”中發(fā)布的文章內容的客觀存在并無異議。但其主張，騰訊公司與奇虎360公司分別是即時通訊類軟件和安全類軟件的網絡運營商，雙方的產品不具備可替代性，不具有競爭關系。另外，騰訊軟件確實存在掃描用戶本地磁盤及磁盤中文件的情況，基于其對騰訊軟件作為即時通訊類軟件工作原理的理解，其認為騰訊軟件在未經用戶同意的情況下，對任何除騰訊軟件或操作系統軟件（Window軟件）之外的文件進行調用，都是不合理的。“騰訊QQ”確實存在掃描用戶電腦磁盤的情況，是未經用戶許可采集數據的行為，涉嫌侵犯用戶的隱私?！?60隱私保護器”對這種掃描行為向用戶進行提示，是正當的?！緦徟小恳粚彿ㄔ航泴徖?，認可了原告騰訊公司提交的公證書的內容，即“360隱私保護器”確實提示并引導用戶認為QQ軟件存在侵犯用戶隱私的情況；對于奇虎360公司提交的用以證明QQ軟件掃描用戶文件的公證書，由于公證過程存在瑕疵，未予認可。結合查明事實一審法院認為：“360隱私保護器”監(jiān)測提示用語和界面用語以及“360網”上存在評價和表述，采取不屬實地表述事實、捏造事實的方式，具有明顯的不正當競爭的意圖，損害了騰訊科技公司、騰訊計算機公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，構成了商業(yè)詆毀。奇虎360公司認為原審法院以公證過程存在瑕疵而否定了認定案件事實的重要證據，導致案件事實無法查明，故不服原審判決，向北京市第二中級人民法院提起上訴。北京市第二中級人民法院，二審經審理發(fā)現，雙方對于事實的爭議主要在于奇虎360公司提交的公證書證明的事實是否能夠客觀真實的反應公證過程。對于其中的（2010）京方圓內經證字第24160、24161、27557,27199號公證書，騰訊科技公司、騰訊計算機公司主張存在兩方面的瑕疵，不能證明其內容的客觀合法性：（1）（2010）京方圓內經證字第24160、24161號公證書中，制作截屏錄像的過程是在奇虎科技公司、奇智軟件公司和三際無限公司自行攜帶的電腦中完成的，盡管公證人員對該電腦拆封及首次開機過程的畫面進行了公證記錄，但在操作前并未對電腦硬盤做清潔性檢查；（2）上述4份公證書制作過程中使用的部分軟件安裝文件及“360隱私保護器”安裝文件，并非從相應的發(fā)行人官方網站下載，不能證明軟件的真實合法性。經審理，二審法院做出認證：其一，（2010）京方圓內經證字第24160、24161號公證書中已經載明用于操作的電腦系未經開封的盒裝電腦，該電腦開機畫面亦顯示系首次啟動，除有相反證據證明，可以認定該電腦內的系統系原廠設置，該操作電腦平臺具有客觀合法性；其二，對于公證書制作過程中使用的部分QQ軟件安裝文件及“360隱私保護器”文件，盡管未從相應的官方網站下載，但對于軟件安裝文件，操作人員均進行了數字簽名的驗證，簽名人均為“TencentTechnology（Shenzhen）CompanyLimited”；對于（2010）京方圓內經證字第27199號公證書中使用的涉案“360 隱私保護器l.OBeta”（版本號為“001”）的文件，經核對簽名人和時間戳，均與騰訊科技公司、騰訊計算機公司在（2010）京方圓內經證字第23378號公證書中使用的“360隱私保護器l.OBeta”文件相同；其三，各方均認可軟件數字簽名系通過國際第三方認證機構授權的密鑰方能制作，數字簽名信息中的簽名人即軟件的發(fā)行人，數字簽名的時間戳即為制作數字簽名時認證機構服務器上的時間。數字簽名及時間戳一經做出，便不得更改。數字簽名“TencentTechnology（Shenzhen）CompanyLimited”即表示“騰訊科技（深圳）有限公司”；數字簽名“QizhiSoftware（beijing）Co.Ltd”即表示奇智軟件（北京）有限公司，故在無相反證據的情況下，可以確認上述軟件的真實性和合法性。北京市第二中級人民法院二審認為：本案爭議焦點為：騰訊公司與奇虎360公司是否具有競爭關系；奇虎360公司被控不正當競爭行為是否成立以及是否應當承擔相應的法律責任。盡管騰訊公司的主營免費網絡服務市場是以QQ軟件為代表的即時通訊軟件和服務市場，而奇虎360公司的主營免費網絡服務市場是以360安全衛(wèi)士軟件為代表的安全類軟件和服務市場，雙方免費網絡服務的主營市場具有一定的區(qū)別，但是，基于網絡服務運營模式的特殊性，各自的競爭優(yōu)勢主要取決于免費網絡服務市場中對用戶的鎖定程度和廣度，騰訊公司與奇虎360公司在包括網絡用戶市場和網絡廣告市場等網絡整體服務市場中具有競爭利益，二者具有競爭關系?！?60隱私保護器”僅針對QQ軟件進行監(jiān)測，并不是構成其行為不正當性的理由，只要該款軟件設計合理、表達恰當，且不存在違反誠實信用等公認商業(yè)道德的情況，應為法律所允許?！?60隱私保護器”在對軟件進行監(jiān)測時，在初始界面、監(jiān)測結果等處的表述和顯示內容，是否如實反映了客觀情況，是否會造成用戶誤解并產生不適當的聯想，是判斷其行為正當性的關鍵。根據本案查明的事實，“360隱私保護器”軟件在對QQ軟件監(jiān)測時，使用了“個人電話、證件號碼、上網和聊天記錄等隱私泄露事件大多與某些軟件偷窺電腦信息有關，無數網民因此深受廣告騷擾、欺詐威脅”，“某些軟件為了謀取利益'窺視’您的隱私文件，可能導致您的隱私泄漏”等描述。盡管奇虎360公司意圖通過第三方進程監(jiān)測軟件證明QQ軟件存在掃描用戶磁盤及文件的情況，但是該內容不足以證明QQ軟件掃描了包含奇虎360公司在“360隱私保護器”軟件中通過語言描述引導用戶理解的“隱私”內容。在無事實依據的基礎上，“360隱私保護器”通過使用“個人電話、證件號碼、上網和聊天記錄等隱私泄露事件”等語言描述，并將相關信息的泄露與“廣告騷擾、欺詐威脅”等后果相聯系，引導用戶聯想到相關后果可能與“360隱私保護器”關于QQ軟件可能泄露用戶隱私的相關提示具有關聯關系，從而導致QQ軟件用戶對該軟件產生不合理懷疑，甚至負面評價。涉案“360隱私保護器”對相關監(jiān)測結果的描述缺乏客觀公正性，足以誤導用戶產生不合理的聯想，從而對QQ軟件的商品聲譽和騰訊公司的商業(yè)信譽帶來一定程度的貶損，構成不正當競爭。由于“360網”上的文章內容是以“360隱私保護器”監(jiān)測到的“QQ軟件‘窺視’用戶隱私文件”的描述為基礎，而奇虎360公司并未證明這一描述的客觀性，違背了誠實信用的公認商業(yè)道德，損害了騰訊公司及其“騰訊QQ”軟件產品的商業(yè)信譽，亦構成商業(yè)詆毀。除上述“360隱私保護器”的監(jiān)測提示外，奇虎360公司在“360隱私保護器”界面用語和“360網”的360安全中心、360論壇、360隱私保護器軟件開發(fā)小組博客日志、《用戶隱私大過天》專題網頁中還對QQ軟件進行了一定數量的評價和表述。這些評價和表述，使用了“窺視”、“為謀取利益窺視”、“窺視你的私人文件”、“如芒在背的寒意”、“流氓行為”、“逆天行道”、“投訴最多”、“QQ窺探用戶隱私由來已久”、“請慎重選擇QQ”等詞語和表述來評價軟件。在上訴人奇虎科技公司未證明被上訴人騰訊公司掃描的文件含有用戶隱私的情況下，上述評價和表述缺乏事實基礎，并且?guī)в休^強的感情色彩，具有負面評價效果和誤導性后果，違背誠實信用的公認商業(yè)道德，損害了騰訊公司及其騰訊QQ軟件產品的商業(yè)信譽，亦構成商業(yè)詆毀。上訴人奇虎科技公司關于其不存在捏造、散布虛偽事實的情況，原審法院依據我國《反不正當競爭法》第2條第14條、第*判決上訴人承擔責任屬于適用法律錯誤的相關上訴主張，不能成立，法院不予支持。綜上，上訴人奇虎科技公司的上訴理由不能成立，其上訴請求，均不予支持。原審判決認定事實基本清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第十四條、第二十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五土三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判?！驹u析】本案作為涉及上億網民的不正當競爭案件，既存在具有個案特性的事實，也具有涉及網絡經營行為正當性認定等共性的諸多法律問題，如：網絡服務公司之間競爭關系的判斷標準問題，商業(yè)性言論自由與競爭者的言論限制的平衡問題，以及該平衡對商業(yè)詆毀判斷標準的影響，法律具體規(guī)范疏漏與法律基本原則補充的適用規(guī)則問題，等等。對于上述問題，司法如何在解決個案爭議的同時，更好的發(fā)揮法律的社會引導作用，成為我們需要思考的問題。本文主要就其中涉及的三個重要問題展開討論：騰訊公司與奇虎360公司是否存在反不正當競爭法意義上的競爭關系的問題；網絡安全類軟件，安全軟件公司商業(yè)言論自由、用戶信息獲取權益與被評測軟件公司正當商業(yè)利益之間的平衡，以及這種平衡對商業(yè)詆毀判斷標準的影響問題；本案中不正當競爭行為的認定標準和考量因素問題。一、騰訊公司與奇虎360公司是否存在反不正當競爭法意義上的競爭關系在與網絡相關的不正當競爭案件認定中，是否具有競爭關系始終是案件的前置性基礎問題，以下將從傳統商業(yè)模式下對于競爭關系理解的發(fā)展以及網絡商業(yè)模式的特殊性對競爭關系認定的影響的角度對這一問題進行剖析。（一）狹義和廣義的競爭關系從經濟學的角度，競爭關系不是非0即1的，而是一個［0，1］的連續(xù)性區(qū)間。在競爭法的范疇內，競爭關系同樣具有狹義和廣義之分。狹義的競爭關系（又稱直接競爭）是指商品之間具有替代關系（相同或近似等較強的可替代性）的經營者之間的相互爭奪交易機會的關系，商品不相同，不具有較強可替代性的經營者之間不具有競爭關系。在反壟斷法的范疇內，競爭關系更多的是理解為相對狹義的競爭關系，在簡單商業(yè)社會中，對于反不正當競爭法中競爭關系的理解盡管較前述的反壟斷法的理解寬松，更多時候也是以狹義的競爭關系為基礎展開的。然而，伴隨商業(yè)社會的發(fā)展，對于競爭關系的傳統認識并不足以規(guī)范和界定商業(yè)中的不正當競爭行為，故世界各國對于反不正當競爭法中的競爭關系趨向于采取更加寬泛的解釋，以圖更好的實現反不正當競爭法的立法目的——避免市場主體以不正當的手段牟取競爭優(yōu)勢，維護市場競爭的良性有序，保障商業(yè)經濟的健康發(fā)展。在這種法律價值的追求下，一種極端的理解認為，市場主體參與經營行為的根本目的在于盈利，而最大程度地爭奪有限的交易機會就成為其實現經營目的下的必然手段，在特定時間內整個市場中可供交易的資源（包括金錢、時間等）是有限的，因此整個市場（而不是相關市場）中參與競爭的主體從最廣義的角度而言都可能具有某種程度的競爭關系，這種競爭以消費者更深層次的選擇作為中介。當然在司法領域，對于反不正當競爭法具有意義的競爭關系，通常情況下是在狹義競爭關系與最廣義競爭關系中確定適當尺度的結果。對于“適當尺度”的判別標準，筆者認為，對于不同行業(yè)、不同商業(yè)模式，乃至于不同的不正當競爭行為，競爭關系的尺度可能都是不同的，例如商業(yè)詆毀與仿冒、混淆能夠影響到的競爭市場的范圍就有所區(qū)別。在傳統商業(yè)模式下各國反不正當競爭法對競爭關系的界定。對于反不正當競爭法范疇內的競爭關系，西方各國有著不同的理解。德國、奧地利等大陸法國家，在不正當競爭法中將“競爭關系”的存在作為構成不正當競爭行為的要件之一，但法院在實際掌握上采取了更加寬泛和靈活的解釋，將包括直接競爭和間接競爭在內的競爭關系納入到不正當競爭法的范疇之內，例如，德國聯邦高等法院就曾判定“盡管咖啡店和鮮花店銷售的商品完全不同，但是由于這兩類商品在相對寬泛的層面上具有可替代性，所以存在競爭關系?！倍行﹪覄t直接避免了對于競爭關系的認定，而將誠實信用原則作為認定不正當競爭行為的“帝王規(guī)則”，例如，荷蘭并不將競爭關系作為法律適用的條件，而是將不正當競爭行為認定為“根據社會上一般接受的觀念而認為不可接受的所有意在促進商號或者公司的銷售或增加其利潤的行為”。英美判例法國家則在不同時期的案例中體現出其對于競爭關系的不同理解。例如，在美國1918年的InternationalNewsServicev.AssociatedPress一案中，法官就創(chuàng)設了“不正當得利”原則，即“在沒有播種的地方收獲”(Toreapwhereithasnotsown)或者“不播種而收獲"(Reapingwithoutsowing)；而在Galthouse,Inc.v.HomeSupplyCompanyandAlj.Schneider(1972)案中，上訴法院認為，現代不正當競爭原則的適用范圍已被拓寬，即使不是一個競爭者，也不影響不正當競爭行為的構成。《巴黎公約》中規(guī)定“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構成不正當競爭的行為”，此處強調了“競爭行為”的必要。而世界知識產權組織(WIPO)1996年起草的《反不正當競爭保護示范條例》中則規(guī)定“除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為”，此處則不再強調競爭行為作為不正當競爭行為的構成要件。這也從一定層面上反映出世界各國對反不正當競爭法上的競爭關系的認識和發(fā)展趨勢。我國《反不正當競爭法》通過規(guī)范競爭行為來維護正當的市場競爭關系，從而達到保障經濟健康發(fā)展、保護經營者和消費者合法權益的目的。從法律條文的表述上，該法將競爭關系作為認定不正當競爭與否的必要條件。但此處的競爭關系如果僅作狹義解釋，顯然不利于《反不正當競爭法》立法目的的實現。網絡商業(yè)模式的特殊性對競爭關系認定的影響互聯網行業(yè)的商業(yè)模式與傳統實體經濟的商業(yè)模式存在很大程度上的不同，

其形式的多樣性和創(chuàng)新的速度都是傳統行業(yè)所不能比擬的，對于該領域競爭關系

的認定必須要考慮該行業(yè)商業(yè)模式的特性。以本案為例，騰訊公司、奇虎360公司均系網絡服務運營商，其運營模式具有一定的典型性，其商業(yè)模式主要通過基礎網絡服務免費+增值服務收費+廣告服務收費的模式運營。該類網絡運營商通過免費的基礎網絡服務鎖定用戶，并通過向部分用戶提供增值服務的方式在用戶市場賺取利潤；與此同時，該類網絡運營商又將免費網絡服務鎖定的用戶作為推介信息的對象，在廣告市場賺取利潤。另外，部分該類網絡公司并未也從未實現盈利，公司所有者(或管理層)通過免費的基礎網絡服務用戶的數量和粘度體現公司的價值，并需求在資本市場獲得更多的融資和再融資，通過資本市場的盈利而非產品市場的盈利實現公司的運營價值。因此，免費的基礎網絡服務對用戶的鎖定程度和廣度就成為該類運營商能否在市場中立足或取勝的關鍵，也在很大程度上體現了該類公司在市場中的競爭優(yōu)勢。本案中，騰訊公司的主營免費網絡服務市場是以QQ軟件為代表的即時通訊軟件和服務市場；而奇虎360公司的主營免費網絡服務市場是以360安全衛(wèi)士軟件為代表的安全類軟件和服務市場，從用戶的角度雙方免費網絡服務的主營市場具有一定的區(qū)別。但是，雙方為了更大程度和更廣范圍地鎖定用戶，趨向于各自拓展非主營的免費網絡服務市場，從而產生網絡服務范圍和用戶群體的交叉和重合。同時，騰訊公司與奇虎360公司作為網絡服務運營商，拓展廣告服務市場，是其尋求盈利的重要市場策略。影響該類公司在廣告市場和資本市場的競爭優(yōu)勢的重要因素，就是免費網絡服務市場中對用戶的鎖定程度和廣度。因此，如果奇虎360公司的行為可以增強自己在該領域的競爭優(yōu)勢，或者損害騰訊公司的競爭優(yōu)勢，從而影響雙方在廣告市場、資本市場的競爭優(yōu)勢和利益格局，則說明雙方在網絡服務的用戶市場、廣告市場等相關市場中具有競爭利益，存在競爭關系。綜上所述，騰訊公司與奇虎360公司存在反不正當競爭法意義上的競爭關系。二、安全類軟件的商業(yè)性言論自由與被評測軟件公司正當商業(yè)利益保護之間的權利沖突與平衡，以及這種平衡對商業(yè)詆毀判斷標準的影響問題通過對安全類軟件相關的商業(yè)詆毀不正當競爭糾紛案件的審理，筆者認為，對于該類商業(yè)詆毀行為的認定，除了個案具體行為的判斷之外，也存在較為深層次的權利沖突和平衡。如何在商業(yè)性言論自由對市場秩序的積極價值與規(guī)避不當的商業(yè)詆毀行為對市場正常秩序的沖擊中尋求平衡，以實現競爭法“保障市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，保護經營者和消費者的合法權益”的立法目的，是我們需要認真思考的問題。反不正當競爭法對于詆毀商譽行為的規(guī)制，是為了避免市場主體通過不適當的言論打擊對手，牟取競爭優(yōu)勢，并造成對良性市場競爭秩序的損害。然而對于競爭性商業(yè)言論的限制過于嚴苛，又可能傷害“商業(yè)性的言論自由”，并為市場信息的傳遞帶來負面影響。在阿里巴巴公司訴三際無限公司案以及百度訴360安全軟件商業(yè)詆毀案中，就曾暴露出這對矛盾。如何在該類案件中合理確定商譽詆毀行為的判斷標準，以更好的維護市場秩序，保障用戶（網民）的長期利益，成為我們需要研究的重點。（一）商業(yè)性言論自由的保護及限制言論自由作為一種政治性的憲法權利，由于其中蘊含的諸多價值選擇，獲得世界各國的普遍認同并由此劃分出政府與公民之間“自由”的領地：但是對于商業(yè)性言論的保護，即使是在美國等極度強調言論自由的國家，也采取了與政治性言論自由不同的評價標準。在美國，商業(yè)性言論的保護原則，經歷了由否定到肯定并繼而細化規(guī)范的過程。傳統理論認為商業(yè)言論不受憲法第一修正案的保護，其中1942年的Valentinev.Chrestensen案，聯邦最高法院在判決中明確表示：“聯邦憲法沒有限制政府調整純粹的商業(yè)廣告的權力?！钡@種觀點不斷受到各方的挑戰(zhàn)，在1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil,Inc.案中，美國聯邦最高法院第一次將商業(yè)言論納入了第一修正案的保護范圍之內。在德國，學者們也認為商業(yè)性宣傳可帶來經濟上之利益，應當看作是基本法第5條第1款保障之意見表達。在一定限度內對商業(yè)性言論予以保護的同時，對其的規(guī)范和限制標準也受到了普遍的關注。在1980年的CentralHudsonGas&ElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案中，美國聯邦最高法院就明確了對于商業(yè)性言論限制的審查所需的四步分析法，其中商業(yè)性言論受到保護所需的首要條件就是“言論的內容必須涉及合法活動，并且真實而不會誤導公眾?！睉{借對眾多言論自由案件的積累，美國法院確立了言論自由的“雙價值理論”，在1992年的R.A.V.v.Cityofst.Paul案中，史蒂文斯大法官將該理論表述為：“有關第一修正案問題的判決在對言論的憲法保護方面建立了一套粗略的等級制度：重要的政治性言論享有最高等級的保護地位；商業(yè)性言論和具有猥褻內容但與性有關的言論屬于次一等級的表達；淫穢性言論和挑釁性言論則僅能得到最低程度的保護。”盡管我國對于商業(yè)性言論自由的研究較少，但筆者認為，對于以盈利為目的的經營者而言，其向公眾傳遞信息的權利是應當保護的，畢竟信息的傳遞是市場存在的基礎，而對于消費者而言，充足的信息也有利于其作出理性選擇。這種自由的保護在權利的層面上是無區(qū)別、無歧視的，即無論是市場中的普通消費者，還是市場中的現實競爭者，或者潛在的競爭者，也無論其言論的內容是對市場中的商業(yè)行為或產品發(fā)表肯定的抑或否定的評價，都是為法律所保護的。當然，由于競爭法對于市場中的競爭參與者的行為（出于競爭法立法目的的考慮）做出了符合社會利益最大化考量的適當限制，因此在競爭法的層面上，可能這種商業(yè)性言論自由會受到某種約束，這也正是反不正當競爭法對于虛假宣傳和詆毀商譽等行為作出限制的原因。（二）競爭與否定性競爭宣傳的言論限制有觀點認為，對于具有競爭關系的對手而言，進行否定性的評價是不道德的，并且這種具有商業(yè)競爭目的的評價很可能有失客觀甚至包含貶損的成分，有違商業(yè)道德并造成市場上信息的混亂，不利于正常市場秩序的建立，因此，應當為競爭法所禁止。筆者并不否認，競爭者之間否定性的宣傳言論可能產生某些弊端，但是并非因此就一定要禁止“競爭者之間的否定性競爭言論”。首先，法律的作用在于規(guī)范和引導市場主體，使市場參與者能夠獲得足夠的信息作出理性的判斷，以維護市場的良性健康發(fā)展。在健康的市場當中，作為消費者，應當享有獲得產品優(yōu)缺點的全部信息的權利，以作出理性的經濟判斷，從而保障市場的長期健康有序。我們假設消費者獲取信息的渠道可能包括，市場內的信息（經營者之間的宣傳言論及消費者自身評價的言論）和市場外的信息（行政機關監(jiān)督信息的公布，民間第三方專業(yè)機構的監(jiān)督信息，等等）。假設在一個只存在賣家（經營者）與買家（消費者）的市場當中，只有市場內信息。此時如果法律不允許賣家對競爭對手作否定性的競爭宣傳，那么，市場中存在的信息，就只可能包括賣家向市場傳遞的對銷售自身產品有利的信息，以及買家使用產品后，經過長期摸索獲取的部分產品信息。由于賣家出于盈利的目的，先天具有大力宣傳自身產品的內動力，在市場信息的傳遞上將具有絕對的優(yōu)勢地位，特別是對于某些技術含量高、信息相對復雜的行業(yè)，賣家可能形成消費信息的壟斷。在這種情況下，消費者只會看到賣家宣傳的產品優(yōu)點，而無法發(fā)現商品的不足和潛在的危害，在缺乏充足信息的情況下，處于強勢地位的商家很容易對消費者權利造成侵害。當然，當市場外信息能夠足以彌補市場內信息不足的時候，這種情況有可能得到改善，但在社會發(fā)展的不同時期，市場外的監(jiān)督信息并非都是足夠的。由此我們可以看出，對于競爭者間否定性宣傳言論的態(tài)度，應當由市場上信息獲得渠道的情況不同而做出不同的判斷。當行政機關和民間第三方專業(yè)機構的監(jiān)督信息充足，足以使消費者獲得其作出理性判斷的正反面全部信息，否定性宣傳言論就顯得可有可無。相反，在行業(yè)外部信息相對匱乏，缺乏有效機制和文化保障消費者獲取足夠的否定性信息的情況下，經營者之間的否定性競爭宣傳則可能是對市場信息的有益補充。其次，除受到法律限制外，任何人（包括普通公眾和競爭參與者）對任何商業(yè)事務都具有發(fā)表積極或消極意見的權利。只要這種言論是真實的而非虛構的，一般而言對整個市場和消費者利益的保護都是有利的。當然從道德層面，出于中國人所謂“瓜田李下”的自我約束，我們可以說競爭者之間的負面評價可能有違道德評判，但是從法律對言論自由的限制角度，這種限制顯然是超出適度的范圍的。當然在成熟的商業(yè)社會中，出于長期博弈后的某種考量，知名企業(yè)之間往往也確實很少直接做出相互之間的評價，但這應當被理解為一種近乎“禮”的高級規(guī)范，而非“法”的基本要求。因此，筆者認為，對于競爭者間的否定性言論，應當得到法律的規(guī)范而非禁止，而規(guī)范的尺度，則需要根據市場和社會發(fā)展的實際情況作出判斷，當政府監(jiān)管有力，民間第三方專業(yè)機構監(jiān)督得當的時候，法律對于否定性競爭言論可以適當收緊；相反，法律則應當適當鼓勵否定性競爭言論的存在，以實現市場內信息的自我平衡。該規(guī)范將直接影響對于安全類軟件是否構成商業(yè)詆毀的判斷標準。原則上，安全類軟件商業(yè)性言論自由的邊界是“客觀真實的評測結果和表述”，然而在很多情況下，對于“評測結果是否客觀、真實，是否會造成用戶的誤解”這一問題本身的判斷，并非是清楚、確定的。誠如“紐約時報”案中，布倫南大法官在判詞中所述的：“某種程度的濫用是與每樣東西的正當使用分不開的；”陳述失當在自由辯論中是不可避免的。對于安全軟件的評測結果，如果我們課以過于嚴格的判別標準，會使軟件開發(fā)者過于謹慎的評價其他軟件，不敢提出一些懷疑性的意見，反而會影響正常商業(yè)性言論自由的監(jiān)督作用，從而減少用戶對潛在危害信息的獲取。因此，對于安全類軟件合理范圍內的錯報、誤報，以及并非明顯的表述失當，應當給予適當的寬容，而適當的標準則需要綜合考慮行為本身和上文所論述的“市場和社會發(fā)展的實際情況”作出具體的判斷。三、奇虎360公司的涉案行為是否構成不正當競爭我國《反不正當競爭法》通過規(guī)范競爭行為來維護正當的市場競爭關系，從而達到保障經濟健康發(fā)展、保護經營者和消費者合法權益的目的?！斗床徽敻偁幏ā返?條第1款明確了市場競爭中的基本原則，即經營者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德；并在第2款中對不正當競爭做出了定義性規(guī)定，即經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。由于市場競爭的開放性和激烈性，必然導致市場競爭行為方式的多樣性和可變性，對于侵害《反不正當競爭法》所保護法益，違反《反不正當竟爭法》第2條一般條款的行為，應當依據該條款加以規(guī)制，以保障市場競爭的公平有序。作為市場經濟的兩個基本法則，自由競爭與公平競爭各有側重，互為平衡。自由競爭將有效的優(yōu)化市場配置，促進物質進步，從而使全社會受益。但是過度的自由競爭不僅會破壞正常的競爭秩序，還會使身處其中的經營者和消費者受到損害，因此需要公平競爭的規(guī)則來限制和校正自由競爭，引導經營者通過公平、適當、合法的手段爭取商業(yè)機會，而不得采用不正當競爭等違法手段。對于不屬于《不正當競爭法》列舉規(guī)定的競爭行為的正當性認定，應當以該行為是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準。反不正當競爭法意義上的誠實信用，可能有別于民法中誠實信用的理解，更多的體現為符合市場規(guī)律的商業(yè)道德。而商業(yè)道德不同于社會道德，需要根據不同行業(yè)有所區(qū)分，特別是應當結合具體案情加以判斷。在本案中，奇虎360公司認可其發(fā)布的“360隱私保護器”軟件具有監(jiān)測QQ軟件的功能，并在軟件界面及監(jiān)測結果中提示用戶“某些軟件為了謀取利益‘窺視’您的隱私文件，可能導致您的隱私泄漏”。判斷該行為是否構成不正當競爭的關鍵在于，奇虎360公司通過“360隱私保護器”軟件所表述的內容是否客觀真實的反映了客觀事實？對于“360隱私保護器”等安全類軟件，正如上文所述，如果其陳述基本能夠反映客觀事實，即使該評測及描述是對競爭對手產品進行的負面評價，由于其為用戶提供了相對真實產品信息，有利于市場主體作出理性的市場選擇，故不構成不正當競爭。相反，如果評測及描述內容明顯缺乏事實依據，存在對用戶的誤導，則可能構成不正當競爭。奇虎360公司通過“360隱私保護器”向用戶傳遞的信息包括：“某些軟件除了運行自身必需的文件外，還為了謀取利益'窺視’您的隱私文件，可能導致您的隱私泄漏”