2022年考研專業(yè)一考試真題及答案66

年考研專業(yè)一考試真題及答案

一、名詞解釋每小題2分，共1題

1、不當(dāng)?shù)美?/p>

2、物權(quán)法定原則

3、商行為

4、（民事訴訟法上的）當(dāng)事人適格

5、補(bǔ)充偵查

二、簡答題每小題2分，共1題

1、債的擔(dān)保方式有哪些？

2、簡述我國民法上善意取得的構(gòu)成要件。

3、簡述我國《公司法》關(guān)于公司稅后利潤安排挨次的規(guī)定。

4、簡述我國民事訴訟法上移送管轄的條件和不得移送的情形。

5、簡述我國刑事訴訟中的審判公開原則及其例外情形。

三、論述題每小題2分，共1題

1、試述我國《民法總則》中規(guī)定的民事主體類型。

2、請結(jié)合我國《公司法》的規(guī)定，論述公司資本維持原則及其制度體現(xiàn)。

3、試論我國民事訴訟法上的執(zhí)行異議之訴制度。

4、試論我國刑事訴訟法上的非法證據(jù)排解制度。

四、案例分析題每小題2分，共1題

1、蘋果運(yùn)至丙公司并交給丙公司時，全部權(quán)歸誰？為什么？（3分）

2、甲公司在與丁公司簽訂了買賣合同以后，又與戊公司簽訂了轉(zhuǎn)賣蘋果的合同。甲公司與戊公司之間的買賣合同是否有效？為什么？（3分）

3、蘋果在丙公司運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險由誰擔(dān)當(dāng)？為什么？（3分）

4、甲公司能否以未收到戊公司的蘋果貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？（3分）

5、乙公司未收到甲公司的蘋果尾款，可否同時要求甲公司擔(dān)當(dāng)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？（3分）

參考答案：

【一、名詞解釋】

1不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法依據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。在這一事實(shí)中，取得不當(dāng)利益的一方稱為受益人，受到損失的一方稱為受害人或者受損人?！睹穹倓t》規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！币话闱樾蜗马毦邆湟韵滤膫€條件，不當(dāng)?shù)美拍艹闪ⅲ孩僖环绞芾妫虎谒绞軗p失；③一方受利益與他方受損失之間有因果關(guān)系；④沒有合法依據(jù)。2物權(quán)法定原則，是指法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容，不允許當(dāng)事人依其意思設(shè)定與法律規(guī)定不同的物權(quán)。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！蔽餀?quán)法定原則有以下兩個詳細(xì)要求：①物權(quán)的種類不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的新種類的物權(quán)；②物權(quán)的內(nèi)容不得創(chuàng)設(shè)，即不得創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定的內(nèi)容不同的物權(quán)。當(dāng)事人假如違反物權(quán)法定主義原則的要求，其行為一般不發(fā)生物權(quán)效力，但是法律也可以用明文規(guī)定的形式承認(rèn)其一部分的物權(quán)效力。3商行為是指營業(yè)行為與投資行為，其實(shí)施主體主要為商主體，還包括一般民事主體。商行為具有以下特征：①商行為是以營利為目的的法律行為；②商行為是經(jīng)營性行為，經(jīng)營性表明行為主體至少在一段時間內(nèi)連續(xù)不間斷地從事某種同一性質(zhì)的營利活動，因而是一種職業(yè)性營利行為；③商行為一般是商主體所從事的行為；④商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)的行為，具有較高的技術(shù)性、強(qiáng)調(diào)公開性并注意商事效率與外觀主義。4當(dāng)事人適格，又稱為正值當(dāng)事人，是指就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或者被告，因而受本案判決拘束的當(dāng)事人。這種以自己的名義為當(dāng)事人而受本案判決拘束的權(quán)能稱為訴訟實(shí)施權(quán)或者訴訟行為權(quán)。具有訴訟實(shí)施權(quán)的原告稱為正值原告；具有訴訟實(shí)施權(quán)的被告稱為正值被告。當(dāng)事人適格概念在民事訴訟中具有如下功能：①防止濫用訴權(quán)，排解不適當(dāng)?shù)漠?dāng)事人；②在多數(shù)人訴訟的場合具有節(jié)省訴訟資源的功能；③實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人制度設(shè)計的合理性。5補(bǔ)充偵查，是指公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院依照法定程序，在原有偵查工作的基礎(chǔ)上，就案件的部分事實(shí)、情節(jié)連續(xù)進(jìn)行偵查的訴訟活動。補(bǔ)充偵查，本質(zhì)上是原有偵查工作的連續(xù)，仍屬于偵查程序的范疇。假如原有偵查工作已達(dá)到偵查的目的和要求，偵查任務(wù)已經(jīng)完成，就無須補(bǔ)充偵查。依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，補(bǔ)充偵查在程序上有三種：審查逮捕階段的補(bǔ)充偵查、審查起訴階段的補(bǔ)充偵查以及法庭審判階段的補(bǔ)充偵查；補(bǔ)充偵查在方式上有兩種：退回補(bǔ)充偵查和自行補(bǔ)充偵查。

【二、簡答題】

1（1）債的擔(dān)保概述債的擔(dān)保，是促使債務(wù)人履行其債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。債的擔(dān)保方式，也就是擔(dān)保的形式、方法，是指當(dāng)事人用以擔(dān)保債權(quán)的手段。債的擔(dān)保有一般擔(dān)保與特殊擔(dān)保之分。一般擔(dān)保，是債務(wù)人必需以其全部財產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。它不是特殊針對某一項債的，而是面對債務(wù)人成立的全部債的。所謂特殊擔(dān)保，即通常所言之擔(dān)保，是指以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。（2）債的擔(dān)保方式分類①人的擔(dān)保人的擔(dān)保，是指以第三人的信用保證債的履行的擔(dān)保方式。人的擔(dān)保即保證擔(dān)保，是由保證人以自己的信用擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保。保證也是一種債的關(guān)系，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人得懇求保證人履行。②物的擔(dān)保物的擔(dān)保，是指直接以肯定的財物來作債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。物的擔(dān)保包括移轉(zhuǎn)物的全部權(quán)或其他權(quán)利的權(quán)利移轉(zhuǎn)型的物的擔(dān)保和不移轉(zhuǎn)物的全部權(quán)或其他權(quán)利的限定物權(quán)型的物的擔(dān)保兩種形態(tài)：a．不移轉(zhuǎn)物的全部權(quán)或其他權(quán)利的物的擔(dān)保，是指在第三人或債務(wù)人的肯定財產(chǎn)上設(shè)定肯定權(quán)利的物的擔(dān)保。為擔(dān)保債的履行而在肯定財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利，稱為擔(dān)保物權(quán)；在其上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的財產(chǎn)稱為擔(dān)保物。享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時得優(yōu)先從擔(dān)保物的變價中受償。b．權(quán)利移轉(zhuǎn)型的物的擔(dān)保，是指以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的全部權(quán)或其他權(quán)利來擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保方式。這種擔(dān)保方式并不是在標(biāo)的物上設(shè)定限定物權(quán)來擔(dān)保債權(quán)，而是轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的權(quán)利歸債權(quán)人，即一旦債務(wù)人不清償債務(wù)，標(biāo)的物的全部權(quán)或者其他權(quán)利直接歸屬于債權(quán)人。③金錢擔(dān)保（定金）定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的商定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或者訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的肯定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或者其他代替物。定金是通過一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人交付肯定數(shù)量的金錢或者其他代替物，履行與否與該特定數(shù)額的金錢或者其他代替物的得失掛鉤，使當(dāng)事人心理產(chǎn)生壓力，從而樂觀而適當(dāng)?shù)芈男袀鶆?wù)，以發(fā)揮擔(dān)保作用。一方面，定金的成立，不僅須有雙方當(dāng)事人的合意，而且應(yīng)有定金的現(xiàn)實(shí)交付（實(shí)踐性）。另一方面，定金的有效以主合同的有效成立為前提，主合同無效時，定金合同亦無效，除非擔(dān)保合同另有商定（從屬性）。2（1）善意取得的概念善意取得又稱即時取得，是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物給善意第三人時，善意第三人一般可取得標(biāo)的物的全部權(quán)，全部權(quán)人不得懇求善意第三人返還原物。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，善意取得不限于全部權(quán)，其他物權(quán)也可以善意取得。（2）善意取得的構(gòu)成要件依據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，善意取得必需具備以下的條件：①無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)。此處的“處分”是指法律上的處分，不包括事實(shí)上的處分。占有人所非法轉(zhuǎn)讓的，可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得，適用于動產(chǎn)、不動產(chǎn)，這是我國物權(quán)法的一項獨(dú)特的規(guī)定。貨幣和無記名有價證券，無論是否依全部人的意思丟失占有，也不論第三人是有償還是無償取得，善意第三人都受善意取得的愛護(hù)。②第三人必需是有償?shù)貜姆欠ㄞD(zhuǎn)讓人處取得標(biāo)的物。該構(gòu)成要件包含以下三個方面的內(nèi)容：a．善意第三人必需是從無處分權(quán)人處取得占有，就是說出讓人可能有占有權(quán)，并且事實(shí)上占有物，但他并無處分權(quán)，其轉(zhuǎn)讓系非法轉(zhuǎn)讓。善意第三人必需是基于肯定的法律關(guān)系取得占有，即一方以轉(zhuǎn)移全部權(quán)為目的讓與占有，他方基于這種讓與意思而受讓占有，如買賣、互易。b．善意第三人取得占有的法律行為必需有效。轉(zhuǎn)移全部權(quán)的法律行為必需有效，他人才可以取得全部權(quán)。c．善意第三人必需是有償取得占有。第三人假如是無償?shù)貜姆欠ㄞD(zhuǎn)讓人處取得財物，則無論在何種狀況下，即不論出讓人是否基于全部人的意思取得占有，也不論第三人取得原物時是惡意還是善意，全部人都有權(quán)懇求返還，這不僅愛護(hù)了全部人的權(quán)利，對于第三人的合法權(quán)益也無損害。支付合理的價格應(yīng)當(dāng)依據(jù)市場價格來推斷，即大體上是符合市場價格的。③第三人必需是善意的。善意取得，是第三人不知并不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人是非法轉(zhuǎn)讓，一般是誤信其為全部人或其他有處分權(quán)的人。第三人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的。這里的善意，是指取得標(biāo)的物的第三人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道占有人為非法轉(zhuǎn)讓。這里不僅不要求第三人有出讓人有權(quán)處分的確信，而且是推定任何參與交易的第三人都具有這種善意。第三人只需在取得物的當(dāng)時為善意，假如在事后得知轉(zhuǎn)讓人是無處分權(quán)人的，他仍舊受善意取得的愛護(hù)。一般來說，確定受讓人是否為善意時要考慮如下因素：a．第三人在交易時是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人；b．要考慮轉(zhuǎn)讓的價格；c．要考慮交易的場所和環(huán)境；d．要考慮轉(zhuǎn)讓人在交易時是否形跡可疑；e．要考慮轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系。④轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得動產(chǎn)或者不動產(chǎn)全部權(quán)的，原全部權(quán)人有權(quán)向無權(quán)處分人懇求賠償損失?！?（1）利潤安排概述①利潤安排懇求權(quán)。利潤安排懇求權(quán)，是指股東基于其資格和地位，享有懇求公司向其安排利潤的權(quán)利。股東投資于公司的根本目的是為了獵取收益，即通過公司盈余安排獲得股利。因此，股利安排懇求權(quán)是股東權(quán)的核心。②利潤安排標(biāo)準(zhǔn)。對于利潤安排標(biāo)準(zhǔn)，《公司法》第166條第4款規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第34條的規(guī)定安排；股份有限公司根據(jù)股東持有的股份比例安排，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例安排的除外?！贬槍ξ覈局写嬖诘拈L期不安排利潤的現(xiàn)象，《公司法》第74條第1款規(guī)定：“公司連續(xù)5年不向股東安排利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的安排利潤條件的，對股東會該項決議投反對票的股東可以懇求公司根據(jù)合理的價格收購其股權(quán)。”（2）我國《公司法》關(guān)于公司稅后利潤安排挨次的規(guī)定關(guān)于公司稅后利潤安排挨次，我國《公司法》第166條做了如下規(guī)定：①公司安排當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。②公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。③公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。④公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第35條的規(guī)定安排；股份有限公司根據(jù)股東持有的股份比例安排，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例安排的除外。⑤股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東安排利潤的，股東必需將違反規(guī)定安排的利潤退還公司。⑥公司持有的本公司股份不得安排利潤。股東會或董事會違反上述規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前對股東安排利潤的，必需將違反規(guī)定安排的利潤退還公司。4（1）移送管轄的概念移送管轄，是指法院在受理民事案件后，發(fā)覺自己對案件并無管轄權(quán)，依法將案件移送給有管轄權(quán)的法院審理。移送管轄是為法院受理案件后發(fā)覺管轄錯誤時供應(yīng)的一種糾錯方法，它只是案件的移送，而不是管轄權(quán)的移送。移送管轄通常發(fā)生在同級人民法院之間，用來訂正地域管轄的錯誤，但有時也發(fā)生在上下級法院之間。（2）移送管轄的條件《民事訴訟法》第36條規(guī)定：“人民法院發(fā)覺受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送?！边@一規(guī)定表明移送管轄必需同時具備以下三個條件：①人民法院已經(jīng)受理案件。對案件有管轄權(quán)是人民法院受理案件的必要條件之一。通常狀況下法院在立案前就能夠發(fā)覺自己對某一案件無管轄權(quán)，此時只需告知原告向有管轄權(quán)的法院起訴即可，不發(fā)生移送問題。只有在法院受理后發(fā)覺案件不屬于自己管轄，才有移送的必要。②移送的法院對案件無管轄權(quán)。管轄權(quán)是人民法院對案件行使審判權(quán)的前提條件，沒有管轄權(quán)，就不能對案件進(jìn)行審理和裁判，所以需要將案件移送到有管轄權(quán)的法院。③受移送的法院對案件有管轄權(quán)。移送的目的在于使民事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定得到正確適用，所以只能將案件移送至有管轄權(quán)的法院。（3）不得移送的情形①受移送的法院即使認(rèn)為本院對移送來的案件并無管轄權(quán)，也不得再自行將案件移送到其他法院，而只能報請上級法院指定管轄。②有管轄權(quán)的法院受理案件后，依據(jù)管轄恒定的原則，其管轄權(quán)不受行政區(qū)域變更、當(dāng)事人住宅地或居所地變更的影響，因此不得以上述理由移送管轄。這表明確定管轄的時間標(biāo)準(zhǔn)為原告向法院提起訴訟之時。③兩個以上法院對案件都有管轄權(quán)時，應(yīng)當(dāng)由先立案的法院詳細(xì)行使管轄權(quán)，先立案的法院不得將案件移送至另一有管轄權(quán)的法院。此外，在兩個以上法院對案件都有管轄權(quán)時，法院如在立案前發(fā)覺其他有管轄權(quán)的法院已先立案的，不得重復(fù)立案，如在立案后發(fā)覺其他有管轄權(quán)的人民法院已先立案的，應(yīng)將案件移送到先立案的法院。當(dāng)事人基于同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)而發(fā)生糾紛，以不同訴訟懇求分別向有管轄權(quán)的不同法院起訴的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的狀況后，應(yīng)當(dāng)將案件移送先立案的法院合并審理。5（1）審判公開原則概述審判公開是指人民法院審理案件和宣告判決都必需公開進(jìn)行，既要允許公民到法庭旁聽，又要允許記者采訪和報道?！缎淌略V訟法》第11條規(guī)定：“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行?！睂徟泄_原則要求法院的審判活動從形式到內(nèi)容應(yīng)當(dāng)向社會公開，使得審判活動受到社會公眾的廣泛監(jiān)督。這是審判程序公正的基本保證，也符合司法審判活動的基本性質(zhì)。（2）審判公開原則的內(nèi)容審判公開原則要求，審判公開的案件，應(yīng)當(dāng)在開庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點(diǎn)，以便群眾能夠到庭旁聽；定期宣判的案件，宣判日期也應(yīng)先期公告。依法不公開審理的案件，在開庭時，應(yīng)當(dāng)庭宣布不公開審理的理由。不論是否公開審理，宣告判決一律公開進(jìn)行。無論是否公開審理，都應(yīng)向當(dāng)事人及其他訴訟參加人公開，允許其了解案情，到庭陳述、作證、辯護(hù)以及行使其他訴訟權(quán)利。（3）審判公開原則的例外情形依據(jù)《刑事訴訟法》第188條的規(guī)定，下列案件不公開審理：①涉及國家隱秘的案件，不公開審理。這是為了防止泄露國家隱秘，危害國家平安或其他國家利益。②有關(guān)個人隱私的案件，不公開審理。這是為了愛護(hù)當(dāng)事人的名譽(yù)和防止對社會產(chǎn)生不良的影響和后果。③涉及商業(yè)隱秘的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。這是為了保障當(dāng)事人的商業(yè)隱秘，維護(hù)其正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。④依據(jù)《刑事訴訟法》第285條對于未成年人刑事案件的不公開審理問題作出的規(guī)定，審判的時候被告人不滿18周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人愛護(hù)組織可以派代表到場。該規(guī)定是為了防止公開審判可能對未成年人的精神造成創(chuàng)傷，影響其健康成長，同時兼顧其合法權(quán)益的維護(hù)和保障。

【三、論述題】

1（1）民事主體概念民事法律關(guān)系的主體，簡稱民事主體，是指參與民事法律關(guān)系，享受民事權(quán)利、負(fù)有民事義務(wù)并擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任的人。在我國，民事主體包括公民、法人和非法人組織，國家在一些場合也是民事法律關(guān)系的特別主體。任何個人和組織要成為民事主體，必需由法律給予其主體資格。在詳細(xì)民事法律關(guān)系中，一般都要有雙方或多方當(dāng)事人參與。在參與民事法律關(guān)系的當(dāng)事人中，享有權(quán)利的一方是權(quán)利主體，擔(dān)當(dāng)義務(wù)的一方是義務(wù)主體。在某些民事法律關(guān)系中，一方只享有權(quán)利，另一方只擔(dān)當(dāng)義務(wù)。而在大多數(shù)民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人都既享有權(quán)利，又擔(dān)當(dāng)義務(wù)。民事法律關(guān)系的每一方主體可以是單一的，也可以是多數(shù)的。在相對法律關(guān)系中，每一方主體都是特定的；在肯定法律關(guān)系中，擔(dān)當(dāng)義務(wù)一方則是不特定的任何人。（2）民事主體類型關(guān)于民事主體的類型，《民法總則》規(guī)定了以下三類：①自然人自然人是基于自然規(guī)律誕生而享有法律人格的人，是相對于作為法律上的人格的法人的稱謂?！睹穹倓t》對自然人的民事權(quán)利力量和民事行為力量作了明確規(guī)定。《民法總則》第13條規(guī)定：“自然人從誕生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利力量，依法享有民事權(quán)利，擔(dān)當(dāng)民事義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利力量一律公平?！钡?8條規(guī)定：“成年人為完全民事行為力量人，可以獨(dú)立實(shí)施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為力量人?！逼渲械?6條，對胎兒的民事權(quán)利力量作了特殊規(guī)定，“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益愛護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利力量。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利力量自始不存在”。②法人法人是與自然人相對應(yīng)的民事主體。法人是具有民事權(quán)利力量和民事行為力量，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和擔(dān)當(dāng)民事義務(wù)的組織，這一規(guī)定揭示了法人的本質(zhì)特征。關(guān)于法人成立法定原則及法人成立條件，《民法總則》第58條規(guī)定，“法人應(yīng)當(dāng)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、住宅、財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)。法人成立的詳細(xì)條件和程序，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定。設(shè)立法人，法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，依照其規(guī)定?！狈ㄈ司哂腥蠡咎卣鳎悍ㄈ耸巧鐣M織；法人是具有民事權(quán)利力量和民事行為力量的社會組織；法人是依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和擔(dān)當(dāng)民事義務(wù)的組織。③非法人組織非法人組織是指不具有法人資格但可以自己的名義進(jìn)行民事活動的組織，亦稱非法人團(tuán)體。《民法總則》第102條規(guī)定了非法人組織的定義和范圍，“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！狈欠ㄈ私M織作為民事主體，其基本特征為：非法人組織是人合組織體，其設(shè)立程序、機(jī)構(gòu)設(shè)置、議事規(guī)章等事項，由組織成員自己打算，法律對此一般不加規(guī)定；非法人組織是具有相應(yīng)的民事權(quán)利力量和民事行為力量的組織體；非法人組織是不能完全獨(dú)立擔(dān)當(dāng)民事責(zé)任的組織體，這也是非法人組織與法人組織的重要區(qū)分之一。2（1）資本維持原則概念又稱資本充實(shí)原則或資本拘束原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)常常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，以維持公司應(yīng)有的資信，保持公司清償債務(wù)的力量，以愛護(hù)公司債權(quán)人的利益。公司資本不僅是公司賴以生存和經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司對債權(quán)人的總擔(dān)保。為防止因公司資本的削減而危害債權(quán)人的利益，同時也是為了防止股東對盈利安排的過高要求，確保公司本身業(yè)務(wù)活動的正常開展，我國《公司法》確認(rèn)了資本維持原則。（2）資本維持原則在我國《公司法》中的相關(guān)規(guī)定資本維持原則在我國公司法中詳細(xì)表現(xiàn)為以下規(guī)定：①不得抽逃出資。為確保公司資本的真實(shí)牢靠，我國《公司法》第35條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資?！薄豆痉ā返?1條規(guī)定：“發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。”《公司法》第200條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。”②虧損必先彌補(bǔ)。依據(jù)我國《公司法》第166條的規(guī)定，公司安排當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤10%列入公司法定公積金，公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東安排利潤的，股東必需將違反規(guī)定安排的利潤退還公司。③股票的發(fā)行價格不得低于票面金額。股票是股份有限公司股份的表現(xiàn)形式，股份的總和即為公司的資本。為維持公司資本的實(shí)際財產(chǎn)價值，《公司法》第127條規(guī)定：“股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金額?！雹芄煞萦邢薰驹瓌t上不得收購本公司的股份。我國《公司法》第142條規(guī)定，公司不得收購本公司的股份，但有下列情形之一的除外：a．削減公司注冊資本；b．與持有本公司股份的其他公司合并；c．將股份嘉獎給本公司職工；d．股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。就公司的財產(chǎn)性質(zhì)而言，公司不能成為自身的股東，當(dāng)然也不能持有自己的股份。因此，公司法規(guī)定：因削減公司注冊資本收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起10日內(nèi)注銷；因?qū)⒐煞菁为劷o本公司職工所收購的股份，應(yīng)當(dāng)在1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工；因公司合并或因?qū)竞喜?、分立持有異議收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。⑤有限責(zé)任公司的初始股東對非貨幣財產(chǎn)的出資價值擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。我國《公司法》第30條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)覺作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時的其他股東擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任。3（1）執(zhí)行異議之訴的概念執(zhí)行異議之訴系一種實(shí)體上正值性保障的救濟(jì)方法，有債務(wù)人執(zhí)行異議之訴和案外人執(zhí)行異議之訴（即第三人執(zhí)行異議之訴）之分。前者是指債務(wù)人對于執(zhí)行依據(jù)所載的執(zhí)行債權(quán)，主見有足以排解法院強(qiáng)制執(zhí)行的事由，而懇求法院作出該執(zhí)行依據(jù)不得執(zhí)行的判決；后者是指案外第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排解強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利而懇求法院作出該特定標(biāo)的物不得執(zhí)行的判決。（2）執(zhí)行異議之訴的種類①債務(wù)人執(zhí)行異議之訴債務(wù)人執(zhí)行異議之訴是指債務(wù)人對于執(zhí)行依據(jù)所載明的懇求權(quán)，有毀滅或阻礙債權(quán)人懇求的事由，而提起民事訴訟，懇求法院判決排解執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力，停止執(zhí)行依據(jù)的強(qiáng)制執(zhí)行。②案外人執(zhí)行異議之訴《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”此即案外人執(zhí)行異議之訴的規(guī)定。案外人執(zhí)行異議之訴包含以下要件：a．主體要件。案外人執(zhí)行異議之訴的當(dāng)事人是確定的。該訴的適格原告須為執(zhí)行債權(quán)人和債務(wù)人以外、執(zhí)行依據(jù)效力所不及的第三人；適格被告須為執(zhí)行債權(quán)人或其權(quán)利義務(wù)承受人。b．事由要件。提起案外人執(zhí)行異議之訴，須具備異議緣由，即對執(zhí)行標(biāo)的物有“全部權(quán)或者其他阻擋標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓、交付的權(quán)利”。c．時間要件。案外人執(zhí)行異議之訴須在案外人異議裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)提起。③申請執(zhí)行人異議之訴作為與案外人異議之訴相對的制度，申請執(zhí)行人異議之訴在性質(zhì)上一般也以形成之訴為通說。申請執(zhí)行人異議之訴需要具備以下要件：a．主體要件。申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，以案外人為被告。被執(zhí)行人反對申請執(zhí)行人主見的，以案外人和被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對申請執(zhí)行人主見的，可以列被執(zhí)行人為第三人。b．事由要件。申請執(zhí)行人反對案外人對執(zhí)行標(biāo)的主見權(quán)利，認(rèn)為執(zhí)行標(biāo)的之實(shí)體權(quán)利屬于被執(zhí)行人。c．時間要件。申請執(zhí)行人異議之訴須自案外人異議裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)提起。d．前置程序。申請執(zhí)行人異議之訴的提出須以執(zhí)行法院認(rèn)為案外人對執(zhí)行標(biāo)的之異議成立，因而裁定對異議標(biāo)的中止執(zhí)行為前置程序，因此，申請執(zhí)行人自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)未提起訴訟的，就丟失了提起異議之訴的權(quán)利。④參加安排異議之訴多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行或者對執(zhí)行財產(chǎn)申請參加安排的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)制作財產(chǎn)安排方案，并送達(dá)各債權(quán)人和被執(zhí)行人。債權(quán)人或者被執(zhí)行人對安排方案有異議的，應(yīng)當(dāng)自收到安排方案之日起15日內(nèi)向執(zhí)行法院提出書面異議。債權(quán)人或者被執(zhí)行人對安排方案提出書面異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)通知未提出異議的債權(quán)人或被執(zhí)行人。未提出異議的債權(quán)人、被執(zhí)行人收到通知之日起15日內(nèi)未提出反對看法的，執(zhí)行法院依異議人的看法對安排方案審查修正后進(jìn)行安排；提出反對看法的，應(yīng)當(dāng)通知異議人。異議人應(yīng)自收到通知之日起15日內(nèi)，以提出反對看法的債權(quán)人、被執(zhí)行人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執(zhí)行法院依原安排方案進(jìn)行安排。參加安排異議之訴期間進(jìn)行安排的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)將與爭議債權(quán)數(shù)額相應(yīng)的款項予以提存。4（1）非法證據(jù)排解規(guī)章的概念非法證據(jù)排解規(guī)章最早產(chǎn)生于美國，最初只針對違反憲法第四修正案而進(jìn)行非法搜查和扣押取得的實(shí)物證據(jù)，1966年的米蘭達(dá)案使非法證據(jù)排解規(guī)章的范圍擴(kuò)大到非法取得的言詞證據(jù)。非法證據(jù)排解規(guī)章是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據(jù)，不得被接受為認(rèn)定被告人有罪的依據(jù)。證據(jù)分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，這兩種證據(jù)的適用規(guī)章亦存在差異：①對于言詞證據(jù)一律排解。由于非法言詞證據(jù)相對于非法實(shí)物證據(jù)更為不行靠，大都是采納酷刑手段取得，嚴(yán)峻侵害被追訴者的人權(quán)，因此當(dāng)今各國對于非法言詞證據(jù)通常都采納更為嚴(yán)格的態(tài)度，一律予以排解。②對于非法實(shí)物證據(jù)，各國采納不同的方法。對于非法實(shí)物證據(jù)的排解采納不同方法：a．全部排解，例如，意大利、俄羅斯。b．原則上排解，但設(shè)置若干例外，如美國。c．由法官自由裁量，以英國為代表。（2）非法證據(jù)排解規(guī)章在我國的適用非法證據(jù)排解規(guī)章在我國的確立具有非常樂觀的意義：一是非法證據(jù)排解規(guī)章有利于貫徹和落實(shí)憲法規(guī)定的、以及本次刑訴法修改中新添加的“敬重和保障人權(quán)”條款?，F(xiàn)今公民對人權(quán)保障需求的日益劇烈，加強(qiáng)人權(quán)保障已成為實(shí)現(xiàn)刑事司法價值目標(biāo)，彰顯司法文明進(jìn)步，落實(shí)公民憲法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要，非法證據(jù)排解規(guī)章的確立能夠有效遏制諸如刑訊逼供等偵查人員非法取證行為，以限制偵查權(quán)力，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，加強(qiáng)刑事訴訟程序中的人權(quán)保障，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中的程序公。二是非法證據(jù)排解規(guī)章有利于實(shí)現(xiàn)刑訴法確定的"精確?????查明案件事實(shí)以懲處犯罪"的訴訟目的和任務(wù)，排解以非法方法收集的證據(jù)，能夠最大限度地使無辜者不必由于難以承受酷刑而受盡冤屈，避開其陷入貝卡利亞描述的“由于你是罪犯、由于你可能是罪犯、由于我想你是罪犯”的逆境?！缎淌略V訟法》第56條第1款明確規(guī)定了非法證據(jù)排解規(guī)章的適用范圍：①采納刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采納暴力、威逼等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排解。②收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)峻影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排解。③其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強(qiáng)迫程度與刑訊逼供或者暴力、威逼相當(dāng)而迫使其違反意愿供述的方法。（3）檢察院對偵查人員非法取證依法進(jìn)行法律監(jiān)督《刑事訴訟法》第57條規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)覺偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出訂正看法；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝艘?guī)定主要有四個方面的含義：一是明確了人民檢察院是對偵查機(jī)關(guān)非法取證進(jìn)行監(jiān)督的法定主體；二是明確了檢察院發(fā)覺非法取證行為的來源，包括有關(guān)個人和單位的報案、控告和舉報，檢察院依職權(quán)主動發(fā)覺；三是規(guī)定檢察院發(fā)覺有非法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查核實(shí)；四是規(guī)定了檢察院對確屬非法取證情形的處理，包括提出訂正看法或者依法追究刑事責(zé)任。（4）非法證據(jù)排解程序的啟動及條件《刑事訴訟法》第58條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第56條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排解。申請排解以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)供應(yīng)相關(guān)線索或者材料?！狈欠ㄗC據(jù)排解調(diào)查程序的啟動模式包括兩種：第一，審判人員可以依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)排解的調(diào)查程序，即“在法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第56條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查”。其次，通過當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人向人民法院提出申請，啟動非法證據(jù)排解調(diào)查程序。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請啟動非法證據(jù)排解程序應(yīng)當(dāng)具備法定條件：“供應(yīng)相關(guān)線索或者材料”。（5）證據(jù)合法性的證明責(zé)任及證明方式《刑事訴訟法》第59條明確規(guī)定，在法院啟動對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序后，檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行證明，即作為控訴方的檢察院應(yīng)對控訴證據(jù)的合法性擔(dān)當(dāng)證明責(zé)任。檢察院對證據(jù)合法性的證明方式是，只有在“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性”時，才啟動讓有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭的程序。在詳細(xì)證明程序中，首先，是檢察院可以提請法院通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明狀況；其次，是法院可以不經(jīng)提請，直接通知有關(guān)偵查人員或其他人員出庭說明狀況；最終，有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以主動要求出庭說明狀況。經(jīng)過法院通知，偵查人員或者其他有關(guān)人員有義務(wù)出庭作證。（6）非法證據(jù)排解程序中的證明標(biāo)準(zhǔn)《刑事訴訟法》并未明確非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，但從有關(guān)條文規(guī)定來看，不能排解非法性的證據(jù)以非法證據(jù)論并進(jìn)行剛性排解，模糊滲透著“排解合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。不難看出，新法對證明標(biāo)準(zhǔn)做出了特別嚴(yán)格的規(guī)定，在我國刑事訴訟中是具有樂觀意義的。在當(dāng)前我國的司法環(huán)境下，由于辯護(hù)制度等相關(guān)制度和配套措施的不完善，處于弱勢地位的被追訴者對抗檢控方的力量顯得嚴(yán)峻不足，嚴(yán)格的非法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)對于平衡控辯雙方的訴訟力量，