世紀(jì)的西方法律思想

第六章十九世紀(jì)的西方法律思想時代主題的轉(zhuǎn)變

十七、十八世紀(jì)：資產(chǎn)階級革命十九世紀(jì)：革命→治理法律思想的轉(zhuǎn)變

古典自然法已不再適應(yīng)時代的需要，開始受到批駁，其一統(tǒng)天下的局面被打破，西方法律思想走上了多元發(fā)展的道路。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第1頁!十九世紀(jì)西方最主要的法學(xué)思潮：以邊沁為代表的功利主義法學(xué)以奧斯汀為代表的早期分析實證法學(xué)以薩維尼為代表的歷史主義法學(xué)世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第2頁!節(jié)邊沁的功利主義法學(xué)思想邊沁的生平與著作功利主義的法律觀立法原則和司法改革民法和刑法思想世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第3頁!杰里米·邊沁（JeremyBentham，1748-1832），英國功利主義哲學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家和法律思想家，功利主義理論的創(chuàng)始人。畢生致力于英國的法律改革事業(yè)，是英國法律改革運動的先驅(qū)和領(lǐng)袖。杰里米·邊沁JeremyBentham

1748-1832

世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第4頁!一、邊沁的生平與著作（一）生平1748年2月，邊沁出生在倫敦。他自幼體弱，多愁善感，天資早慧，少年老成，12歲即進入牛津大學(xué)王后學(xué)院學(xué)習(xí)法律，1763年大學(xué)畢業(yè)后又進入林肯律師學(xué)院繼續(xù)深造。1764年邊沁重訪牛津時，發(fā)現(xiàn)了普利斯特利的小冊子《政府論》，從中獲得了“最大多數(shù)人的最大幸?！边@一后來成為其功利主義思想核心的原則。邊沁終生未婚，從1782年起一直擔(dān)任倫敦大學(xué)教授，1832年以84歲高齡而得享天年，在半個世紀(jì)的執(zhí)教生涯中筆耕不輟，著作等身，生前發(fā)表部分作品，死后仍有大量遺著被陸續(xù)整理出版。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第5頁!二、功利主義的法律觀（一）思想淵源：功利主義原則

邊沁認為，痛苦和快樂是人的兩個最高主宰，也是決定行為的動力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為本身所引起的苦與樂的大小程度來衡量該行為的善與惡。人無不以快樂作為生活目的和道德標(biāo)準(zhǔn)，凡能求得快樂的就是善，反之就是惡。簡言之，功利主義就是“為最大多數(shù)人的最大幸?！薄Ｋ仁呛饬可婆c惡、區(qū)分是與非的標(biāo)準(zhǔn)，也是立法必須遵循的原則，區(qū)分法律好壞的尺度。邊沁說：“自然把人類置于兩個主宰——苦與樂——的統(tǒng)治之下。只有這兩個主宰才能給我們指出應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么?！笔兰o(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第6頁!因此，解釋者永遠是這個或那個特定的國家的公民；而評論者則是?；蛘邞?yīng)當(dāng)是一個世界公民。一個解釋者要說明的是，立法者和他手下的法官已經(jīng)做了什么；而評論者則建議說，立法者將來應(yīng)當(dāng)做些什么?！鷧^(qū)分：法律是什么與法律應(yīng)當(dāng)是什么。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第7頁!（四）法律的分類邊沁從不同的角度和方面對法律進行了詳細的分類。他把法分為實體法和程序法、強制法和非強制法、命令法和處罰法、普通法和地方法、國際法和國內(nèi)法、成文法和習(xí)慣法、現(xiàn)行法和廢止法、基本法和具體法。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第8頁!四、民法和刑法思想（一）民法思想邊沁把功利主義原則應(yīng)用于民法之中，創(chuàng)立了獨具風(fēng)格的民法思想。他強調(diào)要以功利原則為出發(fā)點分析民事法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)；強調(diào)法律要保護財產(chǎn)的安全，因為這是獲得最大幸福所必需；強調(diào)財產(chǎn)的分配要平等，契約必須得到嚴(yán)格地遵守。（二）刑法思想邊沁認為，犯罪是由社會決定的應(yīng)受處罰的行為。犯罪可以按照行為的方式造成的傷害、侵犯的客體進行分類。邊沁把犯罪分為私罪、半公罪、公罪，主張以功利的原則精神為指導(dǎo)對犯罪者施以刑罰，也就是對犯罪者施加苦痛，以期達到防止和消滅犯罪的目的。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第9頁!

奧斯丁在學(xué)術(shù)上繼承了邊沁的功利主義法學(xué)，并且參考了歷史法學(xué)派的觀點，但在研究方法上又有所創(chuàng)新，建立了法理學(xué)這一學(xué)科。他把法律（主權(quán)者的命令）、法律研究即法理學(xué)（實在法分析）、法律的共同原則（功利）貫穿起來，形成一個系統(tǒng)完整的邏輯嚴(yán)密的法學(xué)理論，使得法學(xué)從古典自然法學(xué)的不確定狀態(tài)中解脫出來，成為明確實在的實證分析研究的學(xué)問。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第10頁!

奧斯丁在生前發(fā)表了他授課的前六篇講義，即1832年出版的《法理學(xué)的范圍之確立》，死后全部授課講義由其夫人和生前好友坎佩爾整理出版，即《法理學(xué)講義》（1861年），被后人視為奧斯丁著作的權(quán)威版本，該書所開創(chuàng)的新的法學(xué)研究方法和在此方法下確立的法理學(xué)研究對象，使奧斯丁成為“分析法學(xué)之父”。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第11頁!三、法的定義和特征（一）法的定義：法律命令說奧斯丁將法定義為：法是掌握主權(quán)的人向下面的人發(fā)出的命令，如果不服從這種命令就要受到制裁。奧斯?。骸叭魏我环N實在法都是由特定的主權(quán)者對其統(tǒng)治下的某個人或某些人制定的?！笔兰o(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第12頁!法律的命令性

所謂命令，是一個人或一部分人所表明的一種希望，要求他人或另一部分人按照這種希望去進行或停止某種行為，即作為或不作為。這種希望是命令，但不是所有的命令都是法律，只有那些普遍的命令，也就是那些強制某個人或某些人必須為某種行為或不為某種行為的命令才是法律。這種命令可以是立法機關(guān)頒布的，也可以是主權(quán)者授予立法權(quán)力的官方機構(gòu)頒布的。法官是實際的法律制定者。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第13頁!義務(wù)性即命令中所要求的作為或不作為。權(quán)利義務(wù)是法律規(guī)范的主要內(nèi)容，沒有權(quán)利義務(wù)構(gòu)不成法律規(guī)范。權(quán)利由義務(wù)產(chǎn)生，義務(wù)保證權(quán)利的實現(xiàn)。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第14頁!第三節(jié)薩維尼的歷史主義法律思想薩維尼的生平與著作法律的起源：法律是民族精神的產(chǎn)物法律發(fā)展的三個階段法的本質(zhì)和特征世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第15頁!一、薩維尼的生平和著作薩維尼出生于法蘭克福的一個貴族之家，先后于馬堡大學(xué)、耶拿（今名弗里德里?！に瓜柪眨┐髮W(xué)學(xué)習(xí)，潛心于法律的研究，畢業(yè)后曾在馬堡大學(xué)、耶拿大學(xué)講授羅馬法。1801年任柏林大學(xué)羅馬法教授，并任該校校長，從事教學(xué)工作長達30多年。1815年，與其朋友、歷史學(xué)家埃希霍恩等共同創(chuàng)辦了《歷史法學(xué)時評》。1842—1848年期間他棄教從政，擔(dān)任普魯士政府法律修訂大臣；1848年革命后失去了政府職位，轉(zhuǎn)而從事學(xué)術(shù)研究，直到逝世。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第16頁!《論當(dāng)立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》的影響法學(xué)家康特洛維奇：“薩維尼的小冊子滿足了一切人的需要。于王室言，他們高興，因為小冊子賦予他們抵制激進立法改革的護身符；民主派欣然，至少肝火停勻，因為薩維尼明示法律來自民眾生活而非法自君出；法學(xué)家們備受鼓舞，因為薩氏強調(diào)他們乃是法律知識的合法壟斷者，在發(fā)現(xiàn)和表述法律的技術(shù)過程中，其思其慮，得為法官亦步亦趨的司法圭臬；最后，民族主義者也分享到自己的一份，因為小冊子通篇的主題就是申說德國民族與德國法的特性。”世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第17頁!薩維尼的法律思想強調(diào)每個民族的歷史發(fā)展對法律的演變及其特點的重大影響，認為習(xí)慣法早于制定法，從而認為習(xí)慣是最重要的法源。薩維尼表達的是一種注重本國歷史、要從民間的生活中尋找法律規(guī)則和精神的主張，他也對于立法本身表達懷疑，認為法律如同語言，我們不能說立法者創(chuàng)造了法律，一如不能說是語言學(xué)家創(chuàng)造了語法。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第18頁!階段是習(xí)慣法，它存在于民族共同意識之中。第二階段是學(xué)術(shù)法，它主要表現(xiàn)在法學(xué)家的意識之中。在這個階段，法具有雙重屬性：一方面是民族生活中不可分割的部分，另一方面是法學(xué)家所掌握的特殊科學(xué)。在此階段法既有政治性成分，又有技術(shù)性成分。“這時法學(xué)家是以民族代表的資格負責(zé)法律的技術(shù)性問題。因而要求法學(xué)家必須有歷史的眼光，熟悉各個時代各種法律的歷史精神，還要有淵博的法律知識，能洞察了解每個具體的法律概念、法律規(guī)范與整體間的聯(lián)系，把握其精神實質(zhì)”。第三階段是法典法，習(xí)慣法和學(xué)術(shù)法達到統(tǒng)一。法典的出現(xiàn)是一個自然演進的過程，瓜熟蒂落，水到渠成，非人力可為。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第19頁!反對制定法典

作為思想家，薩維尼一致被視為一種極度保守的人物，他反對編纂法國式的法典，甚至反對法典本身。他以羅馬法的發(fā)展歷史為例，當(dāng)法律生機勃勃地發(fā)展的時候，并沒有編訂法典；反而是在國家走向衰亡的時候，大規(guī)模的法典出現(xiàn)了。他激烈地認為拿破侖法典是一部糟糕透頂?shù)姆ǖ?。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第20頁!三、法的性質(zhì)和特征1、法的性質(zhì)

法的性質(zhì)亦即法的本質(zhì)與法的本源亦即法的起源互為表里。薩維尼認為，既然法起源于民族的習(xí)慣，法就是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識”才是實在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼說：法律的存在，同民族的存在和民族的特征是有機聯(lián)系在一起的。在人類歷史的早期階段，法律已經(jīng)有了該民族獨有的特征，就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣。不僅如此，而且這些現(xiàn)象并不是孤立存在的，它們不過是自然地不可分割地聯(lián)系在一起。具有個性的個別民族的獨特的才能和意象，將其聯(lián)結(jié)為一體的是民族的共同信念和具有內(nèi)在必然性的共同意識。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第21頁!邊沁所處的時代，從英國法制史上看，是保守勢力與革新力量激烈斗爭的時代。為了駁斥英國著名法學(xué)家布萊克斯通在《英國法釋義》中對英國法制現(xiàn)狀所作的辯護，推進法律改革事業(yè)，邊沁在總結(jié)繼承前人思想的基礎(chǔ)上，次全面闡述了功利主義理論，為英國的法制改革事業(yè)奠定了與古典自然法哲學(xué)截然不同的理論基礎(chǔ)。他的關(guān)于立法原則與立法技術(shù)的思想給19世紀(jì)英國法制改革運動以巨大推動，并影響到歐洲一些國家。他以功利原則的價值判斷為基石，對刑法給予了特別關(guān)注，并以評述刑罰合理性作為他的關(guān)于法律改革的著述活動的開始。因此，邊沁的功利主義刑罰觀在其思想體系中居于重要地位，在現(xiàn)代刑法學(xué)界有著很深的影響。資產(chǎn)階級現(xiàn)代刑法思想中的“威懾說”、“規(guī)范強化說”、“教育改造說”、“滿足復(fù)仇說”等刑罰理論與此都有著極為密切的聯(lián)系。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第22頁!（二）著作

邊沁的主要著作有《政府片論》（1776年）、《道德與立法原理導(dǎo)論》（1780年）、《司法證據(jù)原理》（1827年）、《憲法法典》（1830年）等。邊沁的遺稿甚多，有關(guān)的發(fā)掘整理工作延續(xù)至今，1945年英國還編輯出版了《被定義的法理學(xué)的界限》（1782年完成）。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第23頁!（二）法律的解釋者和評論者的區(qū)分

解釋者的任務(wù)是向我們了說明他所認識的法律是什么；評論者的任務(wù)則是向我們評述法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的。因此前者的任務(wù)主要是敘述或探討事實；而后者的任務(wù)則是探討理由。解釋者在他的范圍內(nèi)所涉及的思維活動只是了解、記憶和判斷；而評論者則由于他所評論的事情有時牽涉到那些喜歡與不喜歡的感情問題，所以要和感情打交道。法律是什么，在不同的國家中有差別而且差別很大；然而，法律應(yīng)該是什么，在所有的國家中卻在很大程度上是相同的。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第24頁!（三）法律的概念和特征

1、法律的概念邊沁認為，法律是主權(quán)者自己的命令或者被主權(quán)者采納的命令的總和。它是強加于公民身上的義務(wù)。如果公民反抗這一命令就要受到制裁。

2、法律的特征

（1）法律是主權(quán)者的命令；（2）這種命令是針對所有人發(fā)的；（3）這種命令是人們的行為準(zhǔn)則；（4）法律調(diào)整人們之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；（5）如果不執(zhí)行這種命令就會受到制裁。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第25頁!三、立法原則和司法改革（一）立法原則邊沁提出，功利主義即“為最大多數(shù)人增進最大的幸福”是立法必須遵循的原則，也是立法的惟一目的。此外，保護私有財產(chǎn)權(quán)也是立法必須遵循的原則之一，這一原則是前一原則的延伸。

（二）司法改革邊沁認為，英國的法律既古老又不完善，司法更加不堪，拖拉、專橫、混亂。他主張英國法律要重新制定，司法程序要簡化，監(jiān)獄要改建，審判效率要提高，程序法和律師制度要完善。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第26頁!第二節(jié)奧斯丁的分析實證法學(xué)奧斯丁的生平與著作法理學(xué)的研究對象和方法法的定義和特征世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第27頁!一、奧斯丁的生平與著作奧斯丁1790年3月出生于英格蘭一個磨坊主家庭，16歲應(yīng)征入伍，退役后學(xué)習(xí)法律，1818年獲得律師資格。1825年，奧斯丁放棄律師執(zhí)業(yè)，次年受聘于新成立的倫敦大學(xué)準(zhǔn)備講授法理學(xué)，1829年正式開課，一批學(xué)生如約翰·密爾后來成為英國政治、法律和哲學(xué)領(lǐng)域的杰出人物。1832年6月，奧斯丁辭去教職，1833年被任命為刑法委員會委員，于1834年在內(nèi)殿律師學(xué)院開設(shè)法理學(xué)講座。后基于朋友的推薦，奧斯丁出任駐馬耳他的皇家特派員，但由于人事更替被解職。1838年奧斯丁從馬耳他回到英國，而后又遷居大陸，其分析法學(xué)思想獲得廣泛贊譽，但是直至逝世，奧斯丁在他的祖國聲名不顯。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第28頁!二、法理學(xué)研究的對象和方法奧斯丁把法律分為“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”和“實際上是這樣的法律”，前者是抽象的、理想的法律，后者是具體的、實在的法律。法理學(xué)研究的對象是實在法。他說：“法理學(xué)科學(xué)（或簡稱為法理學(xué)）所關(guān)注的乃是實在法，或嚴(yán)格意義上的法律。”立法學(xué)是倫理學(xué)的一個分支，其作用在于以功利原則作為衡量實在法的標(biāo)準(zhǔn)。法學(xué)家所關(guān)心的只是法律是什么，立法者所關(guān)心的是法律應(yīng)當(dāng)是什么。法理學(xué)的任務(wù)是對從實在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以說明。也就是說，通過對實在法律規(guī)范進行抽象的分析和解剖，揭示其成分和組成。通過對世界各國古往今來的法律規(guī)范的比較和分析，概括出一般原則和特征，包括權(quán)利、義務(wù)、自由、傷害、懲罰、賠償?shù)母拍罴捌湎嗷リP(guān)系。至于法律的好壞則不作任何評價。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第29頁!（二）法的特征命令性強制性（制裁性）義務(wù)性主權(quán)者世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第30頁!強制性（制裁性）這是法的最本質(zhì)的特征。這種強制性表現(xiàn)為對違法者施以痛苦，進行懲罰。如果沒有強制性作為后盾，則命令不能成為法律。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第31頁!主權(quán)者法律是由主權(quán)者制定和頒布的。主權(quán)者是基于習(xí)慣、成見和功利產(chǎn)生的。主權(quán)者的權(quán)力是絕對的、至高無上的、不可分割的。主權(quán)者有權(quán)制定和頒布法律，但主權(quán)者則不受法律的限制。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第32頁!弗里德里希·卡爾·薩維尼（F·C·vonSavigny，1779—1861年），德國著名的民法學(xué)家，歷史法學(xué)派初創(chuàng)時期的重要理論家和杰出代表。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第33頁!薩維尼的著作薩維尼的重要著作有《論當(dāng)立法和法學(xué)的當(dāng)代使命》（1814年）、《中世紀(jì)羅馬法歷史》（1815—1831年）、《當(dāng)代羅馬法制度》（1840—1849年）等。世紀(jì)的西方法律思想共39頁，您現(xiàn)在瀏覽的是第34頁!二、法律的起源：法律是民族精神的產(chǎn)物賀衛(wèi)方：“民族精神”（Volksgeist）是薩維尼思想里最重要的關(guān)鍵詞。薩維尼既否認法是理性的產(chǎn)物，也否認法是人的意志的產(chǎn)物，在他看來，法是自發(fā)地不知不覺地逐漸產(chǎn)生的，其中沒有斗爭，沒有飛躍，沒有新陳代謝。“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建”“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動”“法律隨著民族的成長而成長，