戶外廣告法律制度設(shè)定與運(yùn)行中的問題探討

戶外廣告法律制度設(shè)定與運(yùn)行中的問題探討

早在19世紀(jì)末期，西方即開始出現(xiàn)以招貼和路牌為主要載體的戶外廣告形式。而發(fā)展到后來，廣告界甚至一度有一句行話“吃飯靠戶外，發(fā)展靠代理”，極言戶外廣告在廣告市場中的地位。盡管隨著電視、報(bào)刊廣告的興起，戶外廣告不再如同以前那樣“唯我獨(dú)尊”，但其產(chǎn)生的效益仍頗為可觀，如2004年，我國戶外廣告營業(yè)額已達(dá)115.76億元。而問題正在于，由于戶外廣告與廣大受眾的“親密接觸”程度很高，導(dǎo)致民眾對于其出現(xiàn)的諸多問題也較為敏感。本章即以其中的制度性問題為切入點(diǎn)，探討戶外廣告法律制度中的得失及其可能的改進(jìn)方案。第一節(jié)戶外廣告的定義、載體及基本特征戶外廣告（out-of-homeadvertising）是指在一定時期于戶外特定地方發(fā)布的，以戶外目標(biāo)群體為訴求對象，以生活形態(tài)變化的人群為目標(biāo)，對人的視覺產(chǎn)生持續(xù)刺激作用的廣告。[1]其載體和形式多種多樣，在我國主要分為單一戶外媒體（如路牌、看板、單立柱、霓虹燈、高炮等）、網(wǎng)絡(luò)戶外媒體（如地鐵、人行道燈箱、候車亭等）、交通類戶外媒體（如公交車身等）以及其他懸掛類戶外媒體（如戶外懸掛的布幅等）、飄浮類戶外媒體（如氣球、飛艇等）、張貼類戶外廣告（如戶外張貼的海報(bào)等）等。應(yīng)該說，其載體的多樣性使得“清單”式的羅列存在困難，但2006年5月22日國家工商行政管理總局修改后的《戶外廣告登記管理規(guī)定》在其第五條則作了羅列的努力，其第五條第一款規(guī)定：“發(fā)布下列廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機(jī)關(guān)申請戶外廣告登記，領(lǐng)取《戶外廣告登記證》：（一）利用戶外場所、空間、設(shè)施發(fā)布的，以展示牌、電子顯示裝置、燈箱、霓虹燈為載體的廣告；（二）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充氣物、模型表面繪制、張貼、懸掛的廣告；（三）在地下鐵道設(shè)施、城市軌道交通設(shè)施、地下通道，以及車站、碼頭、機(jī)場候機(jī)樓內(nèi)外設(shè)置的廣告；（四）法律、法規(guī)和國家工商行政管理總局規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀钠渌问降膽敉鈴V告?！边@一列舉可謂用心良苦，但也引發(fā)了兩個質(zhì)疑：第一，此種列舉是對戶外廣告所作的外延界定，還是僅指“需要登記的戶外廣告”，而在這些需登記的戶外廣告之外尚存在不需要登記的戶外廣告；第二，該規(guī)定在兜底條款中載明“法律、法規(guī)和國家工商行政管理總局規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀钠渌问降膽敉鈴V告”，那么，既然國家工商行政管理總局的“規(guī)定”即可以設(shè)定登記事項(xiàng)，卻又為何不將“地方政府規(guī)章”列入其中？從現(xiàn)實(shí)中來看，由于戶外廣告的管理往往是一個具有地方特性的“地方性事務(wù)”，由地方政府規(guī)章來規(guī)定又顯然未嘗不可。對于這兩個質(zhì)疑，筆者認(rèn)為，“列舉+兜底”的立法模式本身無可厚非，但需要注意兩個方面：一是在列舉項(xiàng)中盡量不要遺漏與被列舉項(xiàng)地位相似的事項(xiàng)；二是合理設(shè)計(jì)兜底條款以保證邏輯上的周延性。因此，就這個條文而言，在列舉項(xiàng)中至少不能遺漏“高炮”、“條幅”等重要項(xiàng)；在兜底項(xiàng)中應(yīng)將“地方政府規(guī)章”列于其中。一般來說，戶外廣告具有以下三個特征。一是視覺親和性。戶外廣告一般設(shè)置在人流量較大的鬧市區(qū)或交通主干道，最大特征就是看得見、摸得著，具有真實(shí)的親和性，特別是較諸心理感覺遙遠(yuǎn)的電視、廣播媒體具有心理上的親近感，因此具備直接的沖擊力，被譽(yù)為“現(xiàn)實(shí)世界中唯一的溝通媒體”。二是到達(dá)率和重復(fù)率較高。戶外廣告在與目標(biāo)受眾的溝通方面是全方位全空間性的，并有較高的接觸頻率，目標(biāo)受眾在每天上下班或外出公務(wù)時可以反復(fù)接觸到。三是費(fèi)用低廉性。費(fèi)用低廉是相對于電視、報(bào)刊等大眾傳播媒介而言的，與這些媒介上的廣告相比，戶外廣告所花的費(fèi)用較為低廉。第二節(jié)戶外廣告設(shè)置規(guī)劃戶外廣告設(shè)施是否美觀、安全，是否符合區(qū)域發(fā)展定位，首先取決于戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的科學(xué)編制，而這一問題恰恰是目前戶外廣告管理中的一個重大“軟肋”。戶外廣告設(shè)施、陣地?zé)o統(tǒng)一規(guī)劃或規(guī)劃滯后、標(biāo)準(zhǔn)不清，致使戶外廣告?zhèn)€案審批與整體環(huán)境要求不協(xié)調(diào)，各種戶外廣告相互獨(dú)立，高低不一，參差不齊，出現(xiàn)“雜亂差”等不和諧現(xiàn)象，一方面戶外廣告美化功能被嚴(yán)重削弱，另一方面出現(xiàn)已經(jīng)審批的廣告必須拆除，給廣告經(jīng)營者造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失?！稄V告法》第三十三條規(guī)定：“戶外廣告的設(shè)置規(guī)劃和管理辦法，由當(dāng)?shù)乜h級以上地方人民政府組織廣告監(jiān)督管理、城市建設(shè)、環(huán)境保護(hù)、公安等有關(guān)部門制定。”但從實(shí)際狀況來看，許多城市的戶外廣告設(shè)置是以市政或市容管理部門牽頭，工商、規(guī)劃、建設(shè)、文物、園林、公安等行政管理部門協(xié)同管理。比如，1998年3月28日公布、2005年5月27日修訂的《重慶市戶外廣告管理?xiàng)l例》第八條第一款規(guī)定：“市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門應(yīng)根據(jù)城市總體規(guī)劃，按照協(xié)調(diào)、美觀的要求，會同規(guī)劃、工商、建設(shè)等有關(guān)部門編制戶外廣告設(shè)施設(shè)置規(guī)劃，報(bào)同級人民政府批準(zhǔn)后公布實(shí)施。主城區(qū)戶外廣告設(shè)施的設(shè)置規(guī)劃由市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門組織編制。主城區(qū)以外的區(qū)縣（自治縣、市）戶外廣告設(shè)施的設(shè)置規(guī)劃由區(qū)縣（自治縣、市）市容環(huán)境衛(wèi)生管理部門組織編制?！惫加?006年10月22日的《哈爾濱市城市戶外廣告設(shè)置管理辦法》第六條規(guī)定：“本市戶外廣告設(shè)置規(guī)劃、戶外廣告設(shè)施設(shè)置技術(shù)規(guī)范，由市城市規(guī)劃行政部門會同有關(guān)部門負(fù)責(zé)編制并進(jìn)行公布?！币灿幸恍┑胤降南嚓P(guān)部門，“各人一把號，各吹各的調(diào)”，規(guī)劃、城管、環(huán)保、土地、公用等部門競相設(shè)置戶外廣告管理處，甚至違反法定授權(quán)，擅自設(shè)定設(shè)置規(guī)劃和審批事項(xiàng)，從而導(dǎo)致一個城市，一條街道，一片地段，都有各自的風(fēng)格和品位，承擔(dān)不同的功用。[2]針對這些問題，筆者結(jié)合相關(guān)法學(xué)理論，提出如下兩點(diǎn)建議。第一，關(guān)于戶外廣告設(shè)置規(guī)劃編制主體問題。戶外廣告設(shè)施是一種廣告媒體，因此當(dāng)屬于工商行政管理機(jī)關(guān)的管理對象；其同時又是一種構(gòu)筑物，涉及規(guī)劃、市政、市容、園林、交通、公路、市政工程等部門的管理；它還是一種宣傳媒介，所以又受到宣傳、精神文明等部門以及市、區(qū)街道人民政府的管轄。各種管理主體為實(shí)現(xiàn)各自的管理目的，使用著各種不同的管理手段。因此，以政府的某個部門來牽頭編制規(guī)劃既缺乏正當(dāng)性，更在實(shí)效性上令人擔(dān)憂，特別是在現(xiàn)有條件下，此種制度設(shè)計(jì)更是缺乏現(xiàn)實(shí)根基。所以，戶外廣告設(shè)施的設(shè)置規(guī)劃應(yīng)當(dāng)依循《廣告法》規(guī)定，由縣級以上人民政府組織其下屬相關(guān)部門編制。第二，關(guān)于戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的編制程序問題。從行政法學(xué)理論的角度來說，戶外廣告設(shè)置規(guī)劃本質(zhì)上是一種行政計(jì)劃，因此，戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的編制程序應(yīng)當(dāng)遵循行政計(jì)劃的制訂程序。在我國，由于統(tǒng)一的“行政程序法”尚未出臺，因此，對于行政計(jì)劃施以怎樣的程序控制目前尚無統(tǒng)一規(guī)定，而只是散見于具體的法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件之中。[3]就戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的制定程序來說，中央層面的規(guī)范尚未得見，倒是在各地出臺的地方性法規(guī)、規(guī)章中經(jīng)常有所涉及，如《重慶市戶外廣告管理?xiàng)l例》第八條第二款規(guī)定：“編制戶外廣告設(shè)施設(shè)置規(guī)劃應(yīng)采取聽證會等形式，征求行業(yè)協(xié)會、廣告經(jīng)營者、專家及社會公眾的意見?！弊?001年4月1日起施行的《浙江省廣告管理若干規(guī)定》第十一條規(guī)定：“規(guī)劃制定過程中，市、縣（市、區(qū)）人民政府應(yīng)當(dāng)召開有相關(guān)專家參加的論證會?！甭犠C會、論證會等均是公眾參與程序的一種載體。從國外對行政計(jì)劃行為的程序規(guī)范來看，我們在戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的編制過程中，應(yīng)引入以下程序要素。一是規(guī)劃公開制度。包括兩個環(huán)節(jié)的公開：計(jì)劃制定和變更過程中的公示制度，其目的在于通過公示來征求公眾意見；規(guī)劃制定以后向社會的公開。二是咨詢委員會制度。咨詢委員會（advisorycommittees）是非官方的有制度保障的一種獨(dú)立的公眾參與組織，它的構(gòu)成明顯體現(xiàn)了多元化的特點(diǎn)，由公眾代表、市政官員和專業(yè)規(guī)劃人員組成。咨詢委員會作為介于公共機(jī)構(gòu)和私人機(jī)構(gòu)之間的一種形式，不僅能作為意見表達(dá)的裝置，反映公眾所關(guān)心的問題，提出意見和建議，而且由于專業(yè)人士的介入，還可以保證社會公正，并且從專業(yè)角度保證都市計(jì)劃的公平性與權(quán)威性。在我國深圳、廈門等城市，都設(shè)置了城市規(guī)劃咨詢委員會，委員包括公務(wù)人員、有關(guān)專家及社會人士等，一般規(guī)定非公務(wù)員不得少于委員總數(shù)的1/2。[4]三是協(xié)商和公眾參與制度。事實(shí)上，上述咨詢委員會制度亦屬于公眾參與的范疇，但咨詢委員會的參與主體多為各方專家，因此，還有必要引入社會大眾的協(xié)商和參與制度。戶外廣告規(guī)劃是一個動態(tài)的過程，規(guī)劃所面臨的城市、環(huán)境等問題在不斷變化，參與決策的各方對城市的態(tài)度也在不斷變化。因此聯(lián)絡(luò)、協(xié)商、溝通就成了行政計(jì)劃的核心，這構(gòu)成了托爾·賽杰爾的“聯(lián)絡(luò)性規(guī)劃理論”（CommunitcativePlanningTheory）的起點(diǎn)。[5]盡管我國已經(jīng)初步建立論證會、聽證會、座談會等諸多正式或非正式的協(xié)商機(jī)制，但仍有將其進(jìn)一步法制化的必要。第三節(jié)戶外廣告設(shè)置空間取得制度戶外廣告的發(fā)布需要以一定的陣地和設(shè)施作為基礎(chǔ)，否則便“皮之不存，毛將焉附”。而由于戶外廣告設(shè)施、陣地的產(chǎn)權(quán)在多數(shù)情況下原本并不屬于廣告主或者廣告發(fā)布者，所以就存在法律上如何分配的問題，就廣告活動主體的角度而言，即存在如何取得戶外廣告設(shè)施經(jīng)營權(quán)的問題。在過去，由于戶外廣告陣地分配制度的不完善，導(dǎo)致一些黃金地段的戶外廣告都被一些“能量大、有背景”的廣告公司占據(jù)，而且一旦擁有，長期占據(jù)，獨(dú)霸空間資源，破壞了社會公正。所以，建構(gòu)一個公正的戶外廣告設(shè)施經(jīng)營權(quán)分配和取得制度極為重要。我們擬從戶外廣告設(shè)施、陣地的產(chǎn)權(quán)屬性出發(fā)論述這一問題。1.利用自有場地、設(shè)施、建筑物發(fā)布戶外廣告在這種情形下，戶外廣告賴以存在的場地和建筑物產(chǎn)權(quán)歸屬于廣告活動主體，故其取得屬于當(dāng)然取得，不存在讓渡或者有償取得的問題。只是，此處需要注意的是，所謂“自有場地和建筑物”應(yīng)采狹義解釋原則，通過租賃等形式使用他人或單位場地及建筑物發(fā)布本企業(yè)（或事業(yè)單位）商品或服務(wù)廣告，不屬于利用自有場地發(fā)布戶外廣告。[6]換言之，所謂“自有場地”必須以合法擁有相關(guān)權(quán)屬證書為前提。2.利用他人的場地、建筑物發(fā)布戶外廣告廣義上說，利用城市公共空間亦屬于“利用他人的場地、建筑物”，但我們此處的“他人”系指狹義，即指利用其他法人、自然人或者其他組織的設(shè)施、空間、場所發(fā)布戶外廣告。在這種情形下，由于不涉及公共資源的支配，戶外廣告發(fā)布陣地的取得應(yīng)主要遵循意思自治原則，即由雙方合意確定讓渡戶外廣告陣地使用權(quán)的方式，比如說，協(xié)議出讓、拍賣、招標(biāo)等，甚至還可以是贈與。國家在對私主體之間的戶外廣告設(shè)施讓渡方式上不應(yīng)作強(qiáng)制性的要求，最多只能提供一種倡導(dǎo)性的讓渡方式。2004年12月15日上海市人民政府發(fā)布的《上海市戶外廣告設(shè)施管理辦法》第八條規(guī)定：“利用非公共陣地設(shè)置戶外廣告設(shè)施的，陣地使用權(quán)可以通過協(xié)議、招標(biāo)、拍賣等方式取得?！贝颂幈M管列舉了協(xié)議、招標(biāo)、拍賣等方式，但其前綴為“可以”，這就意味著當(dāng)事人既可選擇上述三種取得方式，又可以在此之外選擇另外的取得方式。這種立法模式一方面不強(qiáng)制當(dāng)事人采取某種或者某幾種戶外廣告陣地使用權(quán)取得方式，另一方面又提出可供選擇的良好方案，值得倡導(dǎo)。3.利用城市公共空間發(fā)布戶外廣告時的陣地取得制度從政府管制的角度看，前述兩種情形下的戶外廣告設(shè)施空間取得制度不太具有“問題價(jià)值”，因?yàn)槌似浔仨毞纤诔鞘械膽敉鈴V告設(shè)置規(guī)劃之外，就設(shè)施經(jīng)營權(quán)取得本身來看，政府并不需要予以特別的管制。真正需要管制的是城市戶外廣告公共設(shè)置空間（公共陣地）的取得和分配。道理相當(dāng)簡單，戶外廣告設(shè)置空間是一種有限公共資源，是一種公共產(chǎn)品，由于其有限性、公共性，故分配時必須采用旨在“杜絕暗箱操作和隨意性”的正當(dāng)化方式。從行政許可的一般理論出發(fā)，戶外廣告公共設(shè)置空間的分配，本質(zhì)上是一種對有限公共資源進(jìn)行配置的“特許”。而特許權(quán)的權(quán)利化，以及對特許權(quán)引入市場化方式進(jìn)行配置，是各國規(guī)制改革浪潮中的一個成功經(jīng)驗(yàn)。它對于優(yōu)化資源配置，遏制權(quán)力尋租，提高行政管理的效率，都具有重要的意義。[7]有鑒于此，《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第五十三條規(guī)定，實(shí)施有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)的行政許可，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，實(shí)施許可的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。因此，將招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式引入戶外廣告設(shè)置空間的配置中，不僅可以帶來資源配置的高效率，而且有利于解決信息不對稱問題，防止暗箱操作。正是在這樣的理念指導(dǎo)下，各地有關(guān)廣告的地方性法規(guī)、規(guī)章中已有不少在戶外廣告設(shè)置空間配置上引入市場化方式。例如，2004年6月22日北京市人民政府第27次常務(wù)會議通過的《北京市戶外廣告設(shè)置管理辦法》第二十一條規(guī)定：“本市對設(shè)置在城市道路兩側(cè)、公路兩側(cè)、廣場等公共場所（以下簡稱公共場所）戶外廣告設(shè)施的使用權(quán)出讓，實(shí)行特許經(jīng)營制度。選擇和確定戶外廣告設(shè)施特許經(jīng)營者，可以依照本市有關(guān)特許經(jīng)營的規(guī)定采取招標(biāo)方式，也可以采取拍賣方式?！绷硗猓杏猩虾?、重慶、南京、貴陽等城市設(shè)定了類似的規(guī)定，且各地還根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國拍賣法》的規(guī)定和精神，對戶外廣告公共設(shè)置空間中的招標(biāo)、拍賣設(shè)定了具體的實(shí)施程序。如此看來，根據(jù)不同的情況實(shí)行招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等方式出讓戶外廣告公共設(shè)施使用權(quán)，在簽訂協(xié)議支付特許使用費(fèi)之后取得特許經(jīng)營權(quán)，這將成為普遍制度做法。但在設(shè)定特許制度時，還應(yīng)當(dāng)注意許多細(xì)節(jié)。例如，戶外廣告的特許權(quán)應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，這將會對規(guī)范市場、促進(jìn)行業(yè)健康產(chǎn)生積極作用。再如，設(shè)定不當(dāng)實(shí)施特許經(jīng)營權(quán)的制裁和救濟(jì)措施也相當(dāng)重要，因?yàn)閺V告設(shè)置的閑置以及特許費(fèi)的長期拖欠等，會擾亂行業(yè)的競爭秩序。此外，長期拖欠戶外廣告特許經(jīng)營費(fèi)的行為，可能會導(dǎo)致一部分企業(yè)哄抬標(biāo)價(jià)和拍價(jià)后獲得了廣告特許經(jīng)營權(quán)從而占領(lǐng)市場，而作為債權(quán)人的政府又怠于行使債權(quán)，這就變相構(gòu)成了對其他競爭者的不公平。[8]制度建設(shè)是一個不斷累積實(shí)踐知識的過程。第四節(jié)戶外廣告登記制度戶外廣告登記制度是政府對戶外廣告實(shí)施的一種事前監(jiān)管方式，它在整個戶外廣告監(jiān)管中舉足輕重。2006年5月22日，國家工商行政管理總局對《戶外廣告登記管理規(guī)定》進(jìn)行全面修訂，并于2006年7月1日起實(shí)施，1995年12月8日國家工商行政管理總局第42號令發(fā)布、1998年12月3日國家工商行政管理總局第86號令修訂的《戶外廣告登記管理規(guī)定》同時廢止。應(yīng)該說，經(jīng)過此次全面修訂，戶外廣告登記的范圍、條件、審查要求、審查程序、法律責(zé)任等均已較為明確，而且基本符合《行政許可法》的理念與規(guī)定。因此，我們不準(zhǔn)備在此處對戶外廣告登記制度進(jìn)行全面展開，而只是選擇其中幾個重點(diǎn)疑難問題進(jìn)行分析。一戶外廣告登記的性質(zhì)從“登記”的字面意思來看，似乎帶有“備案”（filing）的性質(zhì)，而不同于《廣告法》第三十四條所確定的特殊商品或服務(wù)廣告的行政審查制度，后者是一種典型的行政許可。但是，筆者認(rèn)為，不能僅從字面來判斷戶外廣告登記的性質(zhì)，從性質(zhì)上來說，行政登記行為的性質(zhì)包括行政許可行為與行政確認(rèn)行為。[9]例如，“企業(yè)登記”同樣以“登記”為名，但它卻是《行政許可法》第十二條所規(guī)定的“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”，故屬于行政許可的范疇。因此，要認(rèn)識戶外廣告登記的性質(zhì)，還應(yīng)當(dāng)從登記制度本身的制度特征和行政許可的內(nèi)涵出發(fā)予以考量。從實(shí)證法的角度，根據(jù)《行政許可法》第二條規(guī)定，所謂行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。這個定義揭示了構(gòu)成行政許可行為的三個構(gòu)成要件：依申請、經(jīng)審查、前置性。那么，戶外廣告登記是否符合這三個構(gòu)成要件？筆者認(rèn)為完全符合。第一，《戶外廣告登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，戶外廣告發(fā)布單位發(fā)布戶外廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，可見，戶外廣告是一種依相對人申請才能進(jìn)行的行為，工商行政管理機(jī)關(guān)不能在缺失相對人申請的情況下依職權(quán)實(shí)施登記行為。第二，《戶外廣告登記管理規(guī)定》第六至十二條各條對相對人需要提交的申請材料、需要符合的條件、登記機(jī)關(guān)的審查以及決定的作出等的規(guī)定，清楚地顯示出戶外廣告登記過程中登記機(jī)關(guān)的審查。[10]也正是這種審查權(quán)的存在，使得戶外廣告登記區(qū)別于純粹的“行政備案”行為。后者在廣告法律法規(guī)中也經(jīng)常出現(xiàn)，如《農(nóng)藥廣告審查辦法》第五條規(guī)定：“通過重點(diǎn)媒介發(fā)布的農(nóng)藥廣告和境外生產(chǎn)的農(nóng)藥的廣告，須經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門審查批準(zhǔn)，并取得農(nóng)藥廣告審查批準(zhǔn)文號后，方可發(fā)布。其他農(nóng)藥廣告，須經(jīng)廣告主所在地省級農(nóng)業(yè)行政主管部門審查批準(zhǔn)；異地發(fā)布，須向廣告發(fā)布地省級農(nóng)業(yè)行政主管部門備案后，方可發(fā)布。”此處的備案，同樣是依申請行為，且也具有前置性（不備案不得發(fā)布），但因其在備案時備案機(jī)關(guān)不需進(jìn)行審查（只是為事后監(jiān)管提供便利基礎(chǔ)），故不屬于行政許可的范疇。第三，戶外廣告登記的前置性除上述《戶外廣告登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定可資說明外，也可以從《戶外廣告登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定得以佐證：發(fā)布下列廣告應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定向工商行政管理機(jī)關(guān)申請戶外廣告登記，領(lǐng)取《戶外廣告登記證》。換言之，發(fā)布戶外廣告之前必須先經(jīng)登記，否則便不得發(fā)布。也正是從這個意義上說，行政許可乃是對相對人自由的一種恢復(fù)。[11]綜上，戶外廣告登記符合《行政許可法》中為許可概念設(shè)定的三個構(gòu)成要件，故屬于行政許可的范疇。事實(shí)上，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院第412號令）[12]明確將“戶外廣告登記”作為行政許可項(xiàng)目予以設(shè)定。但是，需要指出的是，《行政許可法》第十四條第二款規(guī)定：“必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！卑凑者@一規(guī)定，第一，國務(wù)院以決定的方式設(shè)定行政許可具有正當(dāng)性；第二，在實(shí)施被設(shè)定的許可項(xiàng)目之后，除臨時性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。但在戶外廣告登記問題上，國務(wù)院并未嚴(yán)格遵循此條規(guī)定，而是在2006年5月22日全面修訂的部門規(guī)章《戶外廣告登記管理規(guī)定》中對戶外廣告登記問題做出規(guī)范，此在立法位階上似存在瑕疵。當(dāng)然，此中或可容許存在一個解釋：全國人大及其常務(wù)委員會立法或者國務(wù)院制定行政法規(guī)的任務(wù)均頗為繁重，在暫時無法顧及某一項(xiàng)行政許可項(xiàng)目時（《行政許可法》第十四條第二款的“及時”并未限定明確的時點(diǎn)或時段，事實(shí)上也無法指明），以上述國務(wù)院決定為設(shè)定權(quán)基礎(chǔ)，由部門規(guī)章對許可實(shí)施程序進(jìn)行精致的規(guī)范不失為一種權(quán)宜之策。二戶外廣告登記中的“審查”如前所述，戶外廣告登記之所以區(qū)別于純粹意義上的“行政備案行為”，最為重要的理由便是戶外廣告登記機(jī)關(guān)在登記過程中對廣告具有審查權(quán)。那么，登記機(jī)關(guān)需要或可以審查戶外廣告的哪些方面？其審查的程度和觸角又如何？對此，我們可通過文本解讀來獲得部分答案。《戶外廣告登記管理規(guī)定》第六條規(guī)定：“申請戶外廣告登記，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）戶外廣告發(fā)布單位依法取得與申請事項(xiàng)相符的主體資格；（二）戶外廣告所推銷的商品和服務(wù)符合廣告主的經(jīng)營范圍或業(yè)務(wù)范圍；（三）戶外廣告發(fā)布單位具有相應(yīng)戶外廣告媒介的使用權(quán)；（四）廣告發(fā)布地點(diǎn)、形式符合當(dāng)?shù)厝嗣裾畱敉鈴V告設(shè)置規(guī)劃的要求；（五）戶外廣告內(nèi)容符合法律法規(guī)規(guī)定；（六）按規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)的，當(dāng)事人已經(jīng)履行相關(guān)審批手續(xù)；（七）法律、法規(guī)和國家工商行政管理總局規(guī)定的其他條件?！钡诰艞l規(guī)定：“戶外廣告發(fā)布單位申請戶外廣告發(fā)布登記，應(yīng)提交下列申請材料：（一）《戶外廣告登記申請表》。（二）戶外廣告發(fā)布單位和廣告主的營業(yè)執(zhí)照或者具有同等法律效力的經(jīng)營資格證明文件。（三）發(fā)布戶外廣告的場地或者設(shè)施的使用權(quán)證明。包括場地或設(shè)施的產(chǎn)權(quán)證明、使用協(xié)議等。（四）戶外廣告樣件。（五）法律、法規(guī)和國家工商行政管理總局規(guī)定需要提交的其他文件?！钡谑l規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)對戶外廣告發(fā)布單位提交的申請材料應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行書面審查。對申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次告知申請人需補(bǔ)正的全部內(nèi)容；對申請材料齊全、符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)出具受理通知書，并在受理之日起七個工作日內(nèi)做出決定，對符合規(guī)定的予以核準(zhǔn)登記，核發(fā)《戶外廣告登記證》，對不符合規(guī)定的不予核準(zhǔn)登記，書面說明理由?！苯Y(jié)合這幾條規(guī)定，我們可以看到，登記機(jī)關(guān)對戶外廣告的審查要素是全面的，既包括形式上的審查，亦包括內(nèi)容上的把關(guān)，概括起來有以下六項(xiàng)審查要素：①發(fā)布單位的主體資格；②廣告所涉及的商品或服務(wù)是否符合廣告主的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍；③發(fā)布單位的媒介使用權(quán)；④是否符合所在地戶外廣告設(shè)置規(guī)劃；⑤內(nèi)容合法性；⑥是否履行前置審批程序。對①、②、④、⑥項(xiàng)的審查相對較為明確，我們重點(diǎn)就登記機(jī)關(guān)對發(fā)布單位媒介使用權(quán)和內(nèi)容合法性的審查兩個方面進(jìn)行分析。1.登記機(jī)關(guān)對戶外廣告發(fā)布單位媒介使用權(quán)的審查登記機(jī)關(guān)對戶外廣告發(fā)布單位媒介使用權(quán)的審查主要是對場地或者設(shè)施的產(chǎn)權(quán)證明、使用協(xié)議等的審查。現(xiàn)在的問題是，在利用產(chǎn)權(quán)歸屬于他人的設(shè)施、場地發(fā)布戶外廣告時，廣告發(fā)布者僅僅提供相關(guān)的租賃協(xié)議是否完成了提交“使用權(quán)證明”的義務(wù)？我們通過一則案例來看這個問題。【陸和幸不服義烏市工商行政管理局批準(zhǔn)第三人義烏市陳震廣告裝潢部設(shè)置戶外廣告的具體行政行為案】[13]1999年4月16日，被告義烏市工商行政管理局給第三人義烏市陳震廣告裝潢部發(fā)放了（義）戶外廣告登字第4874號義烏市戶外廣告登記證，批準(zhǔn)該部在義烏市稠城鎮(zhèn)篁園路82號（應(yīng)為80號，由于第三人申請時筆誤造成，后更正為80號——筆者注）為第三人義烏市佳意貿(mào)易有限公司發(fā)布戶外廣告。原告陸和幸以其是篁園路80號房屋的所有權(quán)人，被告審批時未經(jīng)其同意等為由，請求撤銷被告批準(zhǔn)在篁園路80號設(shè)置廣告的行政行為。被告義烏市工商行政管理局則以其依據(jù)義烏市人民政府根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第三十三條授權(quán)制定的《義烏市城區(qū)戶外廣告管理實(shí)施辦法》第三條規(guī)定，僅負(fù)責(zé)對戶外廣告經(jīng)營單位的資質(zhì)及戶外廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，已履行了此兩項(xiàng)審查義務(wù)，被告審批行為合法并未侵犯原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)等為由，請求維持被告的審批行為。本案一審法院確認(rèn)如下事實(shí)：1999年4月3日，原告陸和幸和第三人葉關(guān)興簽訂一份房屋租賃合同。合同約定原告陸和幸將自己所有的坐落于稠城鎮(zhèn)篁園路80號一樓店面（留用部分除外）租給葉關(guān)興使用，租用期自1999年3月31日至2000年11月27日，1999年4月15日第三人葉關(guān)興代表委托方義烏市佳意貿(mào)易有限公司與承攬方義烏市陳震廣告裝潢部簽訂了一份廣告承攬合同。1999年4月16日，陳震廣告裝潢部先向義烏市城市管理局申請?jiān)O(shè)置戶外廣告，內(nèi)容為POP佳意貿(mào)易有限公司，設(shè)置地點(diǎn)為篁園路82號。申請時提供了《義烏市戶外廣告設(shè)置審批表》、《租房合同》及《廣告設(shè)計(jì)書》等，但沒有提供場地使用協(xié)議。當(dāng)天義烏市城市管理局在《義烏市戶外廣告設(shè)置審批表》上簽署了同意的意見。并在被告義烏市工商行政管理局制作的《義烏市戶外廣告設(shè)置審批表》中有關(guān)部門意見——城管部門欄內(nèi)簽上“同意”并蓋上義烏市城市管理局公章。陳震廣告裝潢部在征得義烏市城市管理局同意后當(dāng)天即向被告義烏市工商行政管理局申請戶外廣告設(shè)置登記，申請事項(xiàng)為：廣告媒介POP，規(guī)格120×16，15×120，發(fā)布地點(diǎn)為篁園路82號，有關(guān)部門意見中場地單位意見欄內(nèi)葉關(guān)興簽字。申請時提交了征得義烏市城市管理局同意的《義烏市戶外廣告設(shè)置審批表》，義烏市佳意貿(mào)易有限公司與陳震廣告裝潢部訂立的《廣告承攬合同》、《廣告設(shè)計(jì)書》、營業(yè)執(zhí)照、《廣告經(jīng)營許可證》等證明文件，但沒有提供場地使用協(xié)議。被告義烏市工商行政管理局當(dāng)天即予以受理，并于當(dāng)天予以核準(zhǔn)，核準(zhǔn)事項(xiàng)有：單位名稱：陳震廣告；廣告媒介：POP；發(fā)布地點(diǎn)：篁園路82號；有效期：1999年4月16日至1999年12月31日。并于當(dāng)天作出經(jīng)審查合格，準(zhǔn)予發(fā)布的決定，核發(fā)了（義）戶外廣告登字第4874號《義烏市戶外廣告登記證》。該證載明：單位名稱：陳震廣告；廣告媒介：POP；發(fā)布地點(diǎn)：篁園路82號；發(fā)證日期：1999年4月16日。一審法院審理后認(rèn)為，被告義烏市工商行政管理局在受理、審查、登記發(fā)證及辦理變更登記的整個行政程序中，申請人應(yīng)當(dāng)提交的證明文件沒有齊備，即予以受理并給予登記、變更，違反了《戶外廣告登記管理規(guī)定》第六條、第七條、第九條，被告義烏市工商行政管理局準(zhǔn)予在篁園路80號發(fā)布戶外廣告的具體行政行為，主要證據(jù)不足，違反法定程序，應(yīng)確認(rèn)違法。原告陸和幸認(rèn)為被告在未經(jīng)場地所有權(quán)人同意的情況下，準(zhǔn)予在原告所有的篁園路80號房屋上設(shè)置廣告的具體行政行為侵犯了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)的理由成立。據(jù)此，法院確認(rèn)義烏市工商行政管理局1999年4月26日作出的準(zhǔn)予義烏市陳震廣告裝潢部在篁園路80號發(fā)布戶外廣告的具體行政行為違法。本案的爭議焦點(diǎn)即在于，租房合同是否足以證明發(fā)布單位對有關(guān)戶外廣告設(shè)施的使用權(quán)？對此，我們同意一審法院的觀點(diǎn)，即登記機(jī)關(guān)在審查申請人的申請登記材料時，僅有租房合同而在合同中沒有特殊申明則不能認(rèn)定為“證明文件齊備”。理由在于，租房合同中往往設(shè)有明確的租房用途條款，比如住宅房、營業(yè)房等，即使用途是“營業(yè)房”，也不當(dāng)然包括可以利用這一房屋進(jìn)行戶外廣告活動，因?yàn)樗呀?jīng)超出了法律意義上對于“營業(yè)”的理解。所以，除非租房合同雙方之間就戶外廣告發(fā)布問題在租房合同中作出明確約定，或者在承租人申請戶外廣告登記時取得出租人的同意，一般情況下，承租人僅憑借未特別申明的租房協(xié)議申請戶外廣告登記的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)將其認(rèn)定為“申請材料不齊全或者不符合法定形式”，并“應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)一次性告知申請人需補(bǔ)正的全部內(nèi)容”。2.戶外廣告登記機(jī)關(guān)對廣告內(nèi)容的審查在2006年5月22日國家工商行政管理總局對《戶外廣告登記管理規(guī)定》進(jìn)行修訂以前，無論是作為廣告監(jiān)管政策的制定者和執(zhí)行者的國家工商行政管理總局，還是理論界的探討，都傾向于將戶外廣告登記視為“程序性審批”事項(xiàng)，即戶外廣告登記機(jī)關(guān)只審查戶外廣告發(fā)布中的有關(guān)程序問題：主體資格、媒介使用權(quán)、是否符合設(shè)置規(guī)劃等。以下摘錄的這則國家工商行政管理總局的答復(fù)充分體現(xiàn)了這一理路?！緡夜ど绦姓芾砜偩株P(guān)于戶外廣告登記管理有關(guān)問題的答復(fù)（工商廣字〔2000〕第211號）】湖南省工商行政管理局：你局《關(guān)于對已經(jīng)工商行政管理部門登記的戶外廣告監(jiān)督管理有關(guān)問題的請示》（湘工商廣函〔2000〕第55號）收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：按照戶外廣告登記管理的有關(guān)規(guī)定，廣告經(jīng)營者（或廣告主）在依法履行戶外廣告登記手續(xù)并取得《戶外廣告登記證》后，方可經(jīng)營、發(fā)布戶外廣告。工商行政管理機(jī)關(guān)對戶外廣告進(jìn)行登記管理，是依法確認(rèn)廣告經(jīng)營者（或廣告主）戶外廣告的經(jīng)營、發(fā)布資格，不是對其廣告內(nèi)容發(fā)布前的審查或批準(zhǔn)。因此，廣告經(jīng)營者（或廣告主）發(fā)布虛假違法戶外廣告，均應(yīng)依照廣告法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定予以查處。[14]本來，這種理解并無不妥，問題是，2006年5月22日修訂的《戶外廣告登記管理規(guī)定》似乎有超越戶外廣告登記的“程序性審批性質(zhì)”而涉足內(nèi)容審查的傾向。如前述該規(guī)定第六條要求申請人所具備的條件中有“戶外廣告內(nèi)容符合法律法規(guī)規(guī)定”一項(xiàng)；第九條要求申請人提交的申請材料中有“戶外廣告樣件”一項(xiàng)；而根據(jù)第十二條規(guī)定，登記機(jī)關(guān)對不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作出不予登記的決定，結(jié)合上下文理解，是否“符合規(guī)定”的判斷，當(dāng)然包括對第六條所說的“戶外廣告內(nèi)容是否符合法律法規(guī)規(guī)定”的判斷。如此看來，國家對戶外廣告登記的新政策取向是登記機(jī)關(guān)對戶外廣告的內(nèi)容也應(yīng)作審查。進(jìn)一步的問題是，登記機(jī)關(guān)對戶外廣告的內(nèi)容審查達(dá)到什么程度，是否跟特殊商品或服務(wù)廣告的事前內(nèi)容審查程度一樣？我們知道，根據(jù)《廣告法》第三十四條以及其他法律、法規(guī)的規(guī)定，我國對藥品廣告、醫(yī)療器械廣告、農(nóng)藥廣告、獸藥廣告、中醫(yī)醫(yī)療廣告、保健食品廣告等實(shí)施發(fā)布前的主管機(jī)關(guān)內(nèi)容審查制度。對于這六類廣告，經(jīng)過行政主管部門專業(yè)審批后，由審批部門出具批件，批件中明確廣告發(fā)布內(nèi)容。如果廣告主和廣告發(fā)布者不按照既定的批件內(nèi)容發(fā)布廣告，則視為違法。[15]那么，工商行政管理機(jī)關(guān)對于戶外廣告的登記管理中是否也要作如此深度的內(nèi)容審查呢？我們認(rèn)為，工商行政管理機(jī)關(guān)在戶外廣告登記管理中，需要對戶外廣告內(nèi)容作適度的把關(guān)，但這種把關(guān)應(yīng)當(dāng)不同于廣告內(nèi)容的事前行政性審查制度。理由有三：其一，根據(jù)我國行政權(quán)的配置，工商行政管理機(jī)關(guān)是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，它不能也無力如同廣告行政審查機(jī)關(guān)（如藥監(jiān)、衛(wèi)生等行業(yè)主管部門）那樣對廣告作專業(yè)判斷；其二，從《戶外廣告登記管理規(guī)定》的規(guī)定來看，登記管理中需要進(jìn)行把關(guān)的主要是程序性問題，即主體資格、使用媒介的權(quán)能等，廣告內(nèi)容方面的實(shí)體問題需要兼顧，但不是主要把關(guān)內(nèi)容；其三，戶外廣告根據(jù)內(nèi)容劃分可分為若干種，其中即包括前述六種須經(jīng)行政審查的廣告，對于這六種廣告，如果以戶外載體發(fā)布，那么在其申請戶外廣告登記之前，必須先經(jīng)有關(guān)行業(yè)主管部門的審查（《戶外廣告登記管理規(guī)定》第六條第六項(xiàng)）；換言之，對于這六類戶外廣告，在登記之前已經(jīng)經(jīng)過內(nèi)容審查，沒必要再對其進(jìn)行內(nèi)容方面的深度審查。綜上，我們主張，無論是從《廣告法》和《戶外廣告登記管理規(guī)定》的規(guī)定精神出發(fā)，抑或遵循理論思維的邏輯，戶外廣告登記機(jī)關(guān)對戶外廣告的內(nèi)容審查都應(yīng)只是一種不涉及廣告內(nèi)容專業(yè)判斷的“表面審查”。舉個例子說，如果某則戶外廣告違反《廣告法》第七條規(guī)定，使用“最高級”用語，那么，登記機(jī)關(guān)有權(quán)作出“合法性”判斷并作出準(zhǔn)予或者不予登記決定；反面的例子則比如，某則戶外藥品廣告在專業(yè)技術(shù)判斷上似乎存在違反法律法規(guī)規(guī)定之處，此時戶外廣告機(jī)關(guān)不能也無力予以審查，從而也不能作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予登記的決定。三大型戶外廣告在登記前的前置審批根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，大型戶外廣告在申請登記前，應(yīng)當(dāng)先征得建設(shè)（市容、規(guī)劃、城市管理）行政主管部門的同意。如1992年5月20日國務(wù)院第104次常務(wù)會議通過的《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》（1992年6月28日國務(wù)院令第101號發(fā)布）規(guī)定，大型戶外廣告的設(shè)置必須征得城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門同意后，按照有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)。由于設(shè)置了審批事項(xiàng)，部門之間對于“大型戶外廣告”的認(rèn)定便出現(xiàn)矛盾，部分地區(qū)建設(shè)（市容、規(guī)劃、城市管理）行政主管部門為獲得審批權(quán)，便對“大型戶外廣告”作寬泛解釋。[16]事實(shí)上，國家工商行政管理總局曾就大型戶外廣告認(rèn)定問題作過答復(fù)，該答復(fù)指出：“對大型戶外廣告的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以縣以上地方人民政府制定的戶外廣告設(shè)置規(guī)劃為準(zhǔn)；對于未制定戶外廣告設(shè)置規(guī)劃的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出意見，報(bào)當(dāng)?shù)乜h以上地方人民政府予以認(rèn)定。”[17]我們認(rèn)為，這一答復(fù)將大型戶外廣告認(rèn)定權(quán)歸于縣級以上地方人民政府具有合理性和正當(dāng)性，且能較好地協(xié)調(diào)部門之間的利益。第五節(jié)戶外廣告強(qiáng)制拆除中的法律問題各地在城市發(fā)展和建設(shè)過程中，由于規(guī)劃的變更或者其他的因素，常常對某一路段的戶外廣告實(shí)施“一刀切”的強(qiáng)制拆除。以下這則報(bào)道便是一例。【成都戶外廣告“封殺令”事件調(diào)查】[18]2004年1月4日，四川省成都市市容環(huán)境管理局、城市管理行政執(zhí)法局、規(guī)劃管理局、工商行政管理局、交通局（以下簡稱“五大局”），以“通告”方式對成都機(jī)場高速公路兩旁的戶外廣告下達(dá)“逐客令”，將此路段所有廣告均界定為違法廣告，限令各廣告公司在2004年1月15日以前將其自行拆除。由此，成都市人民政府對戶外廣告的“整治戰(zhàn)役”拉開了帷幕。一時間，成都的廣告業(yè)“地震”了，一位廣告公司經(jīng)理在接受《法律與生活》半月刊記者采訪時說：“作為一級政府的職能部門，在未與各家廣告商事前溝通的情況下，就做出如此決定，將會對成都廣告產(chǎn)業(yè)造成毀滅