考研復(fù)試中的刑法問(wèn)題（上）筆記

考研復(fù)試中的刑法問(wèn)題（上）

（筆記）

授課時(shí)間：2022.03.09

考研復(fù)試中的刑法問(wèn)題（上）（筆記）

【注意】

1.大家接下來(lái)面臨的復(fù)試，大部分考生會(huì)作深入研究，如報(bào)考的學(xué)校、復(fù)試

的方式等。

（1）有的復(fù)試有筆試，如果是疫情原因可能不考查筆試，要有心理預(yù)期。

（2）考查面試的偶然性更強(qiáng)，筆試如果能靜下心來(lái)慢慢答題沒(méi)有問(wèn)題，畢

竟經(jīng)過(guò)初試的同學(xué)都有一定的基礎(chǔ)，而面試需要有良好的臨場(chǎng)狀態(tài)，如清華大學(xué)

等通過(guò)隨機(jī)抽題方式考查，如果是這種形式，備考面需要有一定的廣度。同時(shí)，

答題狀態(tài)很重要，如果因?yàn)榫o張、激動(dòng)的原因突然卡殼，心理壓力會(huì)比較大。所

以參加復(fù)試的筆試問(wèn)題不大，而無(wú)論是線上（通過(guò)電話/視頻方式）還是線下方

式的面試，都要求考生有一定的抗壓能力。

（3）大家現(xiàn)在準(zhǔn)備復(fù)試的過(guò)程中，可以嘗試將1頁(yè)的材料看2遍后閉上眼

睛想一想，然后開(kāi)始輸出（說(shuō)或者背誦），背誦不要求每個(gè)字都說(shuō)出來(lái)，知道內(nèi)

容講什么，再用自己的話陳述，能復(fù)述709680%的內(nèi)容即可，這樣練習(xí)能幫助自

己形成一定的抗壓能力，否則只是想或?qū)懀赡軙?huì)出現(xiàn)卡殼的情況，要多說(shuō)說(shuō)。

寫的時(shí)候可以字斟句酌，與記憶的內(nèi)容可以相互呼應(yīng)，說(shuō)的時(shí)候基本上是直接反

應(yīng)，需要有一定的積累，不是在寫的層面上積累，而是在說(shuō)的層面上積累，要多

說(shuō)。

2.法碩復(fù)試的熱點(diǎn)和重點(diǎn)：

（1）出題的內(nèi)容盡管是隨機(jī)的，但整體上不會(huì)太為難考生，如果只考查難

題，意義不大。老師要把考生難倒沒(méi)有難度，如問(wèn)第一個(gè)問(wèn)題較簡(jiǎn)單，但追問(wèn)下

去可能較難，所以不要要求自己答得特別完美。老師一般會(huì)引導(dǎo)考生從基本的知

識(shí)開(kāi)始測(cè)試，否則大家沒(méi)有表現(xiàn)的空間，再追問(wèn)時(shí)，就要進(jìn)行發(fā)揮。整體而言，

復(fù)試的內(nèi)容還是常規(guī)的重點(diǎn)，初試學(xué)習(xí)的重點(diǎn)仍是復(fù)試的重點(diǎn)，要做好準(zhǔn)備，很

偏、奇怪的點(diǎn)一般不考查。

（2）還需要考慮熱點(diǎn)問(wèn)題，主要考查大家的科研能力，法律碩士也是碩士，

盡管與法學(xué)碩士考查深度不同，但也要求有一定的研究能力，看大家平時(shí)有無(wú)收

集信息并分析，最后得出判斷的思維能力。如果喜歡看新聞、法治方面的熱點(diǎn)案

1

件，會(huì)有好奇心，多少會(huì)有自己的心得，如果考查到就可以發(fā)揮了，所以熱點(diǎn)問(wèn)

題也是會(huì)出題的角度。

（3）備考時(shí)關(guān)注常規(guī)的重點(diǎn)+熱點(diǎn)即可。

3.本次課程分為刑罰論、犯罪論、刑法論（有期徒刑、無(wú)期徒刑）、刑法分

則這幾個(gè)板塊的內(nèi)容講述其基本原理，聽(tīng)懂了就能理解，老師會(huì)強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵詞，能

靈活運(yùn)用并用自己的話講述出來(lái)即可：

（1）老師的PPT上沒(méi)有刑罰論的內(nèi)容，但老師已經(jīng)把其中需要背誦的重點(diǎn)

理出來(lái)并將記憶要點(diǎn)發(fā)給班主任了，如果時(shí)間比較有限，背誦記憶要點(diǎn)即可。課

堂上不花時(shí)間講述刑罰論內(nèi)容，因較簡(jiǎn)單，背誦即可，重點(diǎn)放在刑法論、犯罪論，刑

法分則。

（2）老師還在班級(jí)群中發(fā)了刑法典的全文，把前八十九條中的重點(diǎn)法條標(biāo)

紅了，在復(fù)試前，大家至少要用一周的時(shí)間每天讀『2遍，最好能默念或背誦，

有些法條較長(zhǎng)，如關(guān)于犯罪的規(guī)定，背關(guān)鍵詞即可，但有些法條很精煉，全是要

點(diǎn)，如犯罪故意的規(guī)定“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者

放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)”，把這些法條背下來(lái)，考場(chǎng)上一定能用到。最

好能記住條文號(hào)，如果記不清條文號(hào)，答“根據(jù)刑法規(guī)定也可”，考的題不會(huì)偏離

刑法典的規(guī)定，故需要讀熟這些法條，記住規(guī)范的法言法語(yǔ)。

第一部分刑法論專

題一：刑法的基本理念

（-）概念：刑法是為了保護(hù)法益，以國(guó)家名義規(guī)定何種行為是犯罪，應(yīng)給

予犯罪人何種刑罰處罰，以有效對(duì)付犯罪和預(yù)防犯罪的法律。

【解析】

刑法的基本理念要理解到位，學(xué)習(xí)法律理解幾個(gè)概念即可。在法律碩士的教

材中，刑法指規(guī)定什么是犯罪、什么是刑罰的法律規(guī)范總稱，這個(gè)定義較為簡(jiǎn)要，而

刑法有更為更豐富的定義，是指為了保護(hù)法益，以國(guó)家名義規(guī)定何種行為是犯罪,

應(yīng)給予犯罪人何種刑罰處罰，以有效對(duì)付犯罪和預(yù)防犯罪的法律：

（1）為了：任何事物的存在都有其意義，如余華的《活著》中寫到“人是

為活著本身而活著，而不是為了活著之外的任何事物所活著”，意思是活著本身

2

就充滿意義，不能在活著之外找別的意義，刑法也存在這個(gè)問(wèn)題，其意義、目的

是在刑法內(nèi)部還是外部，存在不同的說(shuō)法。教育部的統(tǒng)編教材《刑法解釋》認(rèn)為

刑法具有階級(jí)本質(zhì)，意思是刑法的目的不在法律之內(nèi)，而在法律之外，具有政治

色彩，這是正確的，但刑法有法律本身的目的，即保護(hù)法益。

①法益可以簡(jiǎn)單理解為法律保護(hù)的利益（合法權(quán)益），生活中有許多利益，

但法律只精選其中一部分進(jìn)行保護(hù)，刑法在法律所保護(hù)的利益中又精選一部分作為

刑法保護(hù)的對(duì)象，如果放在整個(gè)社會(huì)規(guī)范體系中，甚至整個(gè)法律規(guī)范體系看，刑

法保護(hù)的利益范圍是最窄的，因?yàn)槠涮珖?yán)厲（如存在死刑、有期徒刑、無(wú)期徒刑

等），不能對(duì)隨便一種社會(huì)現(xiàn)象動(dòng)用最嚴(yán)厲的保護(hù)方法，一定要謹(jǐn)慎適用，此稱

為刑法的謙抑性。

②如戀愛(ài)關(guān)系、婚姻關(guān)系都存在利益，但戀愛(ài)關(guān)系不受法律保護(hù)，婚姻關(guān)系

受法律保護(hù)，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系是兩人形成同財(cái)共居的關(guān)系，且存在身份利益。戀愛(ài)

存在利益，但一人移情別戀，法律不能對(duì)此作出判決?；橐鲫P(guān)系涉及刑法的是重

婚罪、暴力干涉婚姻自由罪，重婚罪保護(hù)的是法定婚，只是對(duì)身份關(guān)系的保護(hù)，

不涉及財(cái)產(chǎn)保護(hù)問(wèn)題，不是財(cái)產(chǎn)犯罪，即婚姻中存在許多利益，但刑法只調(diào)整身

份利益；暴力干涉婚姻自由是結(jié)婚、離婚自由，不包括戀愛(ài)自由，如果是通過(guò)威

脅、欺騙、引誘等方式干涉婚姻自由，而不是使用暴力干涉婚姻自由，刑法不調(diào)

整。

③刑法的邏輯起點(diǎn)和最終的歸屬都是法益，如果看到一個(gè)案件或罪名、知識(shí)

點(diǎn)，首先考慮刑法這樣規(guī)定是在保護(hù)什么利益，就會(huì)產(chǎn)生很多想法，有話可說(shuō)。

（2）國(guó)家名義規(guī)定：刑法典和11個(gè)修正案、1個(gè)單行刑法，我國(guó)沒(méi)有嚴(yán)格

意義上的附屬刑法。司法解釋不是刑法，因?yàn)椴皇且試?guó)家名義規(guī)定的，而是以最

高法名義規(guī)定的，不能代表整個(gè)國(guó)家。

（3）規(guī)定什么內(nèi)容：什么是犯罪、應(yīng)給予犯罪人何種刑罰處罰，即國(guó)家為

了保護(hù)法益規(guī)定了犯罪和刑罰。

（4）怎么用：以有效對(duì)付犯罪和預(yù)防犯罪的法律

①對(duì)付犯罪：有罪必罰，無(wú)罪不罰，重罪重罰，輕罪輕罰，正義不可能向不

正義讓步，這是法律上的報(bào)應(yīng)。

②預(yù)防犯罪：以刑去刑，沒(méi)有人再犯罪。

3

③如張三盜竊10萬(wàn)元，李四盜竊20萬(wàn)，兩人都是定盜竊罪，對(duì)李四的處罰

更重，是考慮了有效的對(duì)付犯罪，因?yàn)橹刈镏亓P，李四的違法程度高，而他以后

危險(xiǎn)性是否高，以后是否會(huì)再犯罪，此處不考慮。犯罪既遂正常處罰，犯罪中止

會(huì)從寬，犯罪未遂比既遂輕，中止比未遂輕，考慮客觀上的危害性，考慮了有效

的對(duì)付犯罪。又如張三盜竊10萬(wàn)元，李四盜竊10萬(wàn)，但張三是初犯，李四是累

犯，兩者危險(xiǎn)程度不同，還是李四的處罰更重，累犯是再犯罪的可能性會(huì)更高，

與主觀上的故意、過(guò)失無(wú)關(guān)，這是人身危險(xiǎn)性越強(qiáng)，處罰越重，與罪無(wú)關(guān)，與人

有關(guān)，前面的例子中只盯著行為，行為越重處罰越重，而預(yù)防犯罪盯的是行為人，人

越危險(xiǎn)，處罰越重。

④如何認(rèn)定犯罪、如何處罰考慮對(duì)付犯罪的需要，規(guī)定何種刑罰時(shí)需要不僅

要考慮對(duì)付犯罪，還要考慮預(yù)防的需要。為了對(duì)付犯罪，我國(guó)以成文刑法的形式

規(guī)定了罪與罰，設(shè)定罪時(shí)圍繞法益，如果某種行為和法益保護(hù)毫無(wú)關(guān)系，不能在

立法、司法中認(rèn)定為犯罪，如果認(rèn)為有罪，對(duì)犯罪需要根據(jù)報(bào)應(yīng)的角度規(guī)定一定

的刑罰幅度。在具體量刑時(shí)還要考慮預(yù)防，對(duì)行為人“戒”，防止其以后再犯罪。報(bào)

應(yīng)和預(yù)防要結(jié)合，才能很好地對(duì)付和預(yù)防犯罪。

刑法目的（目的解釋）刑法機(jī)能（可能功能）刑法內(nèi)容法律后果

保護(hù)法益行為人：行為規(guī)制【行為秩序】報(bào)應(yīng)刑：行為之“懲”

（值得保護(hù)的生活利被害人：保護(hù)法益【根本目的】行為定罪+行為人量刑

益）司法者：保障人權(quán)【恣意司法】預(yù)防刑：行為人之“戒”

【解析】

1.刑法目的：保護(hù)法益。

2.刑法機(jī)能：

（1）行為人：罪犯，通過(guò)刑法規(guī)定規(guī)制其行為，建立行為秩序。

（2）被害人：保護(hù)其合法權(quán)益，這是根本目的。

（3）司法者：公安機(jī)關(guān)、法院、檢察院、監(jiān)察委不能隨意司法，按照規(guī)定

好的法律定罪量刑，保障人權(quán)。

3.刑法內(nèi)容：定罪量刑。

4.法律后果

4

（1）報(bào)應(yīng)刑：行為之“懲”。

（2）預(yù)防刑：行為人之“戒”。

（二）理念：“一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)”

刑法的目的：否定行為（報(bào)應(yīng)），譴責(zé)行為人（預(yù)防），最終目的是保護(hù)法益。

刑法的油門：規(guī)制行為，立法制刑，檢察求刑，法院量刑，獄政行刑。

刑法的剎車：人權(quán)保障，刑法必須明確（保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性）與合理（禁

止殘酷、不合比例的刑罰），限制國(guó)家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)?！尽睢睢钍熳x乃至背誦

刑法全文前八十九條中的重點(diǎn)法條】

保護(hù)法益案例（涉他）：自殺，教唆自殺，幫助自殺，支配他人自殺，四種

自殺一樣嗎？

保護(hù)法益案例（現(xiàn)實(shí)利益/抽象秩序）：商店明碼標(biāo)價(jià)，店主外出，客人按照

價(jià)格付錢買貨。

【解析】

1.理念“一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)”，“中心”是法益像凡“基本點(diǎn)”是行為規(guī)

制、保障人權(quán)。

2.刑法的目的：否定侵害法益的行為（報(bào)應(yīng)），譴責(zé)行為人（預(yù)防），最終目

的是保護(hù)法益。

3.兩個(gè)基本點(diǎn)：

（1）刑法的油門：

①規(guī)制行為：看到哪些行為不合適，則要管。如有代表發(fā)表意見(jiàn)稱收買被拐

賣婦女、兒童罪應(yīng)該處罰更重，其想法是規(guī)制行為，認(rèn)為沒(méi)有買賣就沒(méi)有殺戮，

人口買賣領(lǐng)域也是這樣，為了保護(hù)婦女權(quán)益，不僅要嚴(yán)懲拐賣的人，還要同等嚴(yán)

懲甚至加重懲罰收買的人，強(qiáng)調(diào)刑法要“踩油門”加力，立法制刑，檢察求刑，

法院量刑，獄政行刑來(lái)管住行為，以防止以后出現(xiàn)收買婦女的情形。顯然代表踩

的油門不準(zhǔn)確。拐賣婦女兒童和收買婦女兒童的行為中，拐賣行為更有法益侵害

性，且拐賣婦女兒童罪規(guī)定了許多內(nèi)容，包含了強(qiáng)奸被拐賣婦女等加重情節(jié)，已

經(jīng)概括地把拐賣犯罪分子可能有的犯罪類型全放進(jìn)去，刑罰最高刑可以到死刑，

但收買被拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定不包括收買后強(qiáng)奸、虐待被拐賣婦女等行為，

5

如果出現(xiàn)這些行為需要并罰，只是單純規(guī)制收買行為，所以其罪的處罰肯定比拐

賣婦女、兒童罪輕，如果認(rèn)為收買被拐賣婦女、兒童罪輕，需要加入加重情節(jié)等

來(lái)加重刑罰，所以提意見(jiàn)時(shí)要明白立法的規(guī)定，否則容易產(chǎn)生誤解。

②刑法的存在意義就是要遏制這種懲罰的沖動(dòng)，否則適用會(huì)過(guò)寬。

（2）刑法的剎車：人權(quán)保障，刑法必須明確（保障國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，將

可以做、應(yīng)該做、禁止做的行為列出來(lái)，要以一般人的眼光看刑法，否則失去刑

法的意義）與合理（內(nèi)容必須合理，殘酷、不合比例的刑罰會(huì)導(dǎo)致用刑過(guò)度，不

利于保護(hù)人權(quán)）。限制國(guó)家刑罰權(quán)的恣意發(fā)動(dòng)，刑法通過(guò)罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)人權(quán)

保障。

（3）只要問(wèn)到犯罪（總則、分則內(nèi)容均可），一定涉及“一個(gè)中心，兩個(gè)基

本點(diǎn)”，要能說(shuō)出上述話語(yǔ)，如刑法是“一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)”，保護(hù)合法權(quán)益是根

本目的，在目的兩邊有兩個(gè)支柱，即規(guī)制行為和人權(quán)保障，兩者有時(shí)是緊張關(guān)系,

通過(guò)罪刑法定原則達(dá)到兩者的平衡。這個(gè)“帽子”放在什么地方都合適。

4.例子：

（1）保護(hù)法益案例（涉他）：自殺，教唆自殺，幫助自殺，支配他人自殺，

四種自殺一樣嗎？

①單純自殺本身不是犯罪，教唆自殺，幫助自殺也不是犯罪。原則上人處分

自己生命是無(wú)效的，人的生命不是自己給自己的，是家庭和社會(huì)給的，如果是宗

教國(guó)家會(huì)認(rèn)為人的生命屬于神的，生命不是自己可以自由處分的，但尊嚴(yán)死以及

消極的安樂(lè)死是例外，記住一個(gè)例子即可。如一病人得了肝癌晚期，肯定救不回

來(lái)，一天昏迷12小時(shí)，醫(yī)生診斷最多活2-3周，如果沒(méi)有人工器械維持生命肯

定會(huì)死亡，其搶救沒(méi)有任何希望，現(xiàn)在只是等待死亡的到來(lái)，如果病人決定去死，現(xiàn)

在活著只是痛苦的過(guò)程，沒(méi)有保護(hù)的價(jià)值，國(guó)家社會(huì)投入許多醫(yī)療資源，換來(lái)的

東西不值得，病人本身也很痛苦，可以選擇尊嚴(yán)死，讓醫(yī)生拆除器械，讓其死亡，

醫(yī)生按照其意思做了，醫(yī)生不成立故意殺人罪，因?yàn)槭巧挠行ё晕覜Q定處分，

生命已經(jīng)沒(méi)有保護(hù)的價(jià)值。

②教唆自殺和幫助自殺不是犯罪，因?yàn)樽詺⒈旧頉](méi)有侵犯合法權(quán)益，動(dòng)手的

人不是犯罪，動(dòng)嘴的更不是，所以教唆/幫助的人不可能侵犯合法權(quán)益，按照法

益保護(hù)原則是無(wú)罪，但如果教唆/幫助自殺達(dá)到支配他人自殺的程度成立犯罪。

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如甲想要自殺，需要吃安眠藥才能自殺，但無(wú)法放在自己嘴里，因?yàn)槠淙聿鍧M

了管子，無(wú)法動(dòng)彈，希望醫(yī)生能給他放在嘴里，醫(yī)生這樣做，甲死亡。甲沒(méi)有達(dá)

到尊嚴(yán)死的程度，其決定自殺不是有效的處分，他的死亡結(jié)果是醫(yī)生導(dǎo)致的，醫(yī)

生支配了甲的死亡結(jié)果，為他殺，構(gòu)成故意殺人罪。

③自殺，教唆自殺，幫助自殺沒(méi)有侵犯合法權(quán)益，從法益的保護(hù)角度說(shuō)是無(wú)

罪的，支配他人自殺支配了法益侵害的結(jié)果，從法益的保護(hù)角度說(shuō)是有罪的。

（2）保護(hù)法益案例（現(xiàn)實(shí)利益/抽象秩序）：商店明碼標(biāo)價(jià)，店主外出，客

人按照價(jià)格付錢買貨，不成立盜竊罪，因?yàn)闆](méi)有侵犯合法權(quán)益，商店明碼標(biāo)價(jià)的

東西是準(zhǔn)備出售的，店主在場(chǎng)也會(huì)同意出售，這是概括地處分了拿走的東西。店

主不可能拒售，客人沒(méi)有真正侵犯合法權(quán)益，而是實(shí)現(xiàn)了店主出售的意圖和相關(guān)

權(quán)益。

（3）保護(hù)法益案例（值得保護(hù)）：甲盜竊乙的汽車；乙知情后又反偷回來(lái)，

三種行為性質(zhì)一樣嗎？甲盜竊乙的汽車肯定是盜竊罪，侵犯了乙的合法權(quán)益，甲

占有贓車為非法占有，乙知情后又反偷回來(lái)，沒(méi)有侵犯了甲值得保護(hù)的占有利益，不

是犯罪。如果認(rèn)為乙成立盜竊，則只考慮了行為規(guī)制，沒(méi)有考慮法益保護(hù)。

（4）小結(jié)：脫離法益保護(hù)，犯罪認(rèn)定將無(wú)邊無(wú)際，如果不考慮法益的地位

和發(fā)揮的作用，上述例子中的許多行為都會(huì)認(rèn)為是犯罪，沒(méi)有邊界；規(guī)制行為必

須從保護(hù)法益目的出發(fā)。

行為規(guī)制案例：拐賣婦女兒童，被害人同意被拐賣的，仍然是犯罪嗎？組織

出賣人體器官，出賣者真實(shí)承諾，組織者仍然是犯罪嗎？小結(jié)：刑法是行為秩序

法，即便法益侵害可以被彌補(bǔ)，也不妨礙定罪量刑。

人權(quán)保障案例：拐賣成年男性是拐賣犯罪嗎？女性強(qiáng)奸男性是犯罪嗎？

小結(jié)：法益保護(hù)是刑罰的油門，人權(quán)保障是刑罰的剎車，兩者不可偏廢。禁

止超法規(guī)的入罪事由【法外用刑】，禁止類推解釋【法內(nèi)錯(cuò)用】，否則刑法將形同

虛設(shè)。

背誦法諺：刑法禁止泛倫理化；犯罪首先是行為，不是行為人，所以，刑法

先關(guān)注行為而后才關(guān)注行為人；承受刑罰的是犯罪人，而不是犯罪行為，只有值

得譴責(zé)的犯罪人才科處刑罰；無(wú)法益侵害，無(wú)犯罪，而法益侵害=危險(xiǎn)+結(jié)果。因

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為有犯罪，并且為了沒(méi)有犯罪，而適用刑罰。

【解析】

1.行為規(guī)制案例：

(1)拐賣婦女兒童，被害人同意被拐賣的，仍然是犯罪嗎？很多拐賣婦女

兒童的情況，被害人都是同意的，拐賣兒童最典型的表現(xiàn)為代孕，如小孩基因上

的母親在歐洲，生理上的母親在烏克蘭，將孩子送回給基因上的母親，被害人、

罪犯均同意，仍然是犯罪。人是有尊嚴(yán)的，不能將自己當(dāng)成商品買賣，如賣淫在

我國(guó)是違法的，刑法堅(jiān)決禁止這種行為，這是行為規(guī)制機(jī)能，法益是對(duì)被害人的

自由安全的強(qiáng)制保護(hù)，人的自由安全是尊嚴(yán)的一部分，不能處分人的資格。

(2)組織出賣人體器官，出賣者真實(shí)承諾，組織者仍然是犯罪嗎？如一些

人想躺著賺錢，便出售自己的腎，組織者讓這些賣腎者簽合同表明是愿意出售的，即

使賣腎者、組織者、移植腎的人都樂(lè)意，且能通過(guò)市場(chǎng)調(diào)節(jié)器官不足問(wèn)題，國(guó)家

也不支持，不能將人的身體當(dāng)成商品買賣，即使有真實(shí)承諾也是要規(guī)制的，這是

刑法使行為秩序化，對(duì)賣腎者強(qiáng)制保護(hù)，即使他們不報(bào)案，也是被害人。

(3)小結(jié)：刑法是行為秩序法，即便法益侵害可以被彌補(bǔ)，也不妨礙定罪

量刑。

2.人權(quán)保障案例：

(1)拐賣成年男性是拐賣犯罪嗎？成年男性不能解釋為兒童、婦女，拐賣

成年男性不能定拐賣類的犯罪，只能定強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、非法拘禁罪等，如果都不符

合，則無(wú)罪。

(2)女性強(qiáng)奸男性是犯罪嗎？定強(qiáng)制猥褻罪，不能定強(qiáng)奸罪，強(qiáng)奸罪的被

害人只能是女性，說(shuō)明行為人至少有一個(gè)是男性，因?yàn)榕圆荒軓?qiáng)奸女性。此罪

是此罪，彼罪是彼罪，彼此不能張冠李戴。

(3)小結(jié)：法益保護(hù)是刑罰的油門，為了保護(hù)法益可踩油門規(guī)制人們的行

為，但同時(shí)也要踩剎車，否則刑法會(huì)超高速發(fā)展，跑出“天速”，這是不行的，

人權(quán)保障是刑罰的剎車，兩者不可偏廢，禁止超法規(guī)的入罪事由(即法外用刑)，不

能完全脫離法律。法律內(nèi)也不能錯(cuò)用，如女性強(qiáng)奸男性不能定強(qiáng)奸罪，否則刑法

將形同虛設(shè)。

3.背誦法諺:

8

(1)刑法禁止泛倫理化：根據(jù)日常生活的倫理感情思考犯罪問(wèn)題，就脫離

了一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)，一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)才是需要該有的思維。

(2)犯罪首先是行為，不是行為人：犯罪是行為，行為的危害程度一定要

侵害法益，堅(jiān)持一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)，只有某些行為是規(guī)定好的，不能超越這

個(gè)范圍，法律內(nèi)也不能錯(cuò)用。量刑時(shí)才考慮行為人，犯罪本身只是行為，所以，

刑法先關(guān)注行為而后才關(guān)注行為人。

(3)承受刑罰的是犯罪人，而不是犯罪行為，只有值得譴責(zé)的犯罪人才科

處刑罰。

(4)無(wú)法益侵害，無(wú)犯罪，而法益侵害=危險(xiǎn)+結(jié)果，具體危險(xiǎn)差點(diǎn)導(dǎo)致實(shí)

害結(jié)果，如人死了是結(jié)果，差點(diǎn)死了為危險(xiǎn)，兩者統(tǒng)稱法益侵害，有法益侵害才

能定罪，如果行為人值得處罰，才能對(duì)其科處刑罰，最終科處刑罰的罪犯一定是

不法且有責(zé)的。定罪和量刑是兩個(gè)環(huán)節(jié)，不能混為一談。

(5)因?yàn)橛蟹缸?，并且為了沒(méi)有犯罪，而適用刑罰：犯罪的原因是法益侵

害(危險(xiǎn)+結(jié)果)，因?yàn)橛星趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)+結(jié)果，所以才會(huì)有刑罰，才會(huì)定罪。

“為了沒(méi)有犯罪”即為了預(yù)防犯罪，有效的報(bào)應(yīng)犯罪和預(yù)防犯罪，才適用刑罰。

積極的刑法觀

消極刑法觀：立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過(guò)刑事立法增設(shè)新罪，不能擴(kuò)大犯罪

圈，因而反對(duì)當(dāng)下的刑事立法現(xiàn)狀。積極刑法觀：犯罪化與刑法謙抑性沒(méi)有矛盾，積

極刑法觀主張通過(guò)積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社

會(huì)生活事實(shí)的需要。

0我國(guó)當(dāng)下人民群眾的法益不斷增加，不法行為對(duì)法益的侵害日益嚴(yán)重,

現(xiàn)行刑法缺乏充分的類型化，

存在許多漏洞，有必要采取積極刑法觀，通過(guò)增設(shè)新罪來(lái)滿足保護(hù)法益的合

理要求。

Q但是，積極刑法觀不是所謂激進(jìn)刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，而

是主張按照謙抑的法益保護(hù)原則增設(shè)新罪。提倡行為規(guī)范與裁判規(guī)范適當(dāng)分離：

公安直接處理微罪案件，而不移送檢察機(jī)關(guān)；檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件不起訴或者附條件

不起訴。

9

0當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，而且任何機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國(guó)家

法律，頻繁修改刑法、增設(shè)新罪不會(huì)侵害國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。

例：在滿足明確性的條件下，可以增設(shè)涉及侵害英烈名譽(yù)榮譽(yù)、非法進(jìn)行基

因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪；醉駕可以更多地采用微罪不起訴方式處理。認(rèn)

罪認(rèn)罰從寬應(yīng)僅限于坦白為依據(jù)的從寬，避免誤導(dǎo)當(dāng)事人。

【解析】

1.積極的刑法觀：這一年刑法學(xué)界討論較多的內(nèi)容，與立法改變有很多關(guān)系，現(xiàn)

在幾乎每?jī)赡瓿鲆粋€(gè)修正案，罪名增多，所以有人討論刑法是更積極還是消極好。

2.消極刑法觀：立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過(guò)刑事立法增設(shè)新罪，不能擴(kuò)大犯

罪圈，因而反對(duì)當(dāng)下的刑事立法現(xiàn)狀，現(xiàn)在有這種思潮，其觀點(diǎn)是外國(guó)人提倡非

犯罪化，主張刑法具有謙抑性，不要隨意擴(kuò)大犯罪圈，即便有新的犯罪類型出現(xiàn)，也

盡量按照以前的規(guī)定處理，我們是人民民主專政國(guó)家，不能對(duì)人民老用刑。

3.積極刑法觀：

（1）犯罪化與刑法謙抑性沒(méi)有矛盾，當(dāng)然承認(rèn)刑法具有謙抑性，不能隨意

適用刑法，否則就是泛倫理化，不能看不順眼就處罰，要講法益、人權(quán)和規(guī)制，

即一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)，法益是有限的，所以刑法要謙抑。

（2）擴(kuò)大犯罪圈與刑法的謙抑性不矛盾是因?yàn)橛行碌姆ㄒ嫘枰Ｗo(hù)。以前

的刑法罪名針對(duì)以前的法益，隨著社會(huì)生活的高速發(fā)展，有些新的法益出現(xiàn)了，

從刑法的一個(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)看是需要保護(hù)的，所以該擴(kuò)大即擴(kuò)大，與謙抑性

不矛盾，積極刑法觀主張通過(guò)積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍，使刑法滿足不

斷變化的社會(huì)生活事實(shí)的需要。

①酒駕不是犯罪，醉駕才是犯罪，但是醉駕很容易構(gòu)成，車輛駕駛?cè)藛T血液

中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的駕駛行為則構(gòu)成，有人主張廢除醉駕，

限制其使用，第一次抓住只適用行政處罰。對(duì)于這一點(diǎn)，老師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)站在積極

刑法觀的角度，因?yàn)槲覈?guó)社會(huì)發(fā)展較快，城市交通的復(fù)雜環(huán)境是其他國(guó)家無(wú)法比

擬的，這種情況下，要有醉駕的規(guī)定，因?yàn)?9%的交通肇事案件都與飲酒有關(guān)，

之前多年通過(guò)行政處罰的方式規(guī)制，未見(jiàn)數(shù)量減少，只能用刑法規(guī)制，如果廢除

醉駕規(guī)定對(duì)預(yù)防犯罪發(fā)生肯定是不利的，可能很多人會(huì)抱有僥幸的心態(tài)醉駕，從

10

行為規(guī)制、法益保護(hù)的角度，醉駕的規(guī)定有存在的必要。

②情節(jié)輕微時(shí)，如喝酒了在停車場(chǎng)倒車入庫(kù)，這種情況認(rèn)為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪

可能處罰過(guò)重，而解決處罰太重問(wèn)題的方式是檢察院認(rèn)為微罪不起訴；公安機(jī)關(guān)

在開(kāi)始處理時(shí)盡量采取行政處罰來(lái)處理，認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為

是犯罪。

(3)我國(guó)當(dāng)下人民群眾的法益不斷增加，不法行為對(duì)法益的侵害日益嚴(yán)重，

現(xiàn)行刑法缺乏充分的類型化(我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定得還較為粗疏，不如其他國(guó)家的

精準(zhǔn)，因?yàn)槠渌麌?guó)家不像我國(guó)發(fā)展那么快，罪行沒(méi)有這么多樣化)，存在許多漏

洞，有必要采取積極刑法觀，通過(guò)增設(shè)新罪來(lái)滿足保護(hù)法益的合理要求。如高空

拋物罪，有人嘲諷這個(gè)罪名，從一-樓往上拋東西掉下去將人砸死了，問(wèn)是否是高

空拋物？這不是高空拋物。高空拋物要求物原來(lái)就在高空上，10米以上為高空，

往下扔什么都是干涉社會(huì)秩序，這不是保護(hù)人身權(quán)利的犯罪，而是保護(hù)社會(huì)秩序

的，通過(guò)行政處罰、民法的規(guī)定不能解決高空拋物的行為，且已經(jīng)成為民生問(wèn)題，因?yàn)?/p>

我國(guó)有許多高樓，需要保護(hù)，如果依靠民法的規(guī)定，需要原告找證據(jù)自訴，難以

實(shí)施，而由刑法規(guī)定，出現(xiàn)情節(jié)嚴(yán)重的情況構(gòu)成犯罪，習(xí)慣往下扔?xùn)|西的人會(huì)害

怕犯罪的嚴(yán)重后果。

(4)但是，積極刑法觀不是所謂激進(jìn)刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，而

是主張按照謙抑的法益保護(hù)原則增設(shè)新罪。提倡行為規(guī)范與裁判規(guī)范適當(dāng)分離：

公安直接處理微罪案件，只要是情節(jié)顯著輕微，不會(huì)對(duì)社會(huì)造成大的影響，撤案

即可，而不移送檢察機(jī)關(guān)；移送檢察機(jī)關(guān)后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件不起訴或者附條件

不起訴。

(3)是否侵犯國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性：當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，而且任何

機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國(guó)家法律，頻繁修改刑法、增設(shè)新罪不會(huì)侵害國(guó)民的預(yù)

測(cè)可能性。

(5)例：在滿足明確性的條件下，可以增設(shè)涉及侵害英烈名譽(yù)榮譽(yù)、非法

進(jìn)行基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪；醉駕可以更多地采用微罪不起訴方式處

理。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)僅限于坦白為依據(jù)的從寬，避免誤導(dǎo)當(dāng)事人。

①認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是現(xiàn)在的熱點(diǎn)，需要了解，屬于刑訴的問(wèn)題。行為人犯罪后，公

安機(jī)關(guān)偵查后移送公訴，檢察院起訴后法院審判，如果在審判時(shí)或之前，行為

11

人對(duì)檢察院的定罪處罰無(wú)異議，認(rèn)罪認(rèn)罰，則檢察院在起訴量刑時(shí)輕一些，在雙

方達(dá)成一致的情況下，法院直接這樣判，有利于提高訴訟效率。

②類似于美國(guó)的控辯交易，但又不同，我國(guó)的認(rèn)罪認(rèn)罰適用范圍很寬，既有

輕罪，也有重罪，所有的公訴案件（包括判死刑的案件）都可以認(rèn)罪認(rèn)罰，國(guó)外

僅限于輕罪。

③但如果違反事實(shí)和法律，沒(méi)有原則根據(jù)的從寬，違背一個(gè)中心，兩個(gè)基本

點(diǎn)，完全拋開(kāi)了法律是不可以的，法律規(guī)定從寬僅限于僅限于坦白（犯罪人被動(dòng)

歸案后，如實(shí)供述自己罪行的行為）的范圍內(nèi)，坦白不能改變犯罪性質(zhì)、法定刑

的量刑范圍。

④實(shí)踐中的情況是檢察院移送起訴時(shí)告知犯罪嫌疑人可以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，讓

其趕緊認(rèn)否則處罰很重，容易誤導(dǎo)當(dāng)事人以為只要配合就能判輕刑，當(dāng)事人會(huì)陷

入兩難的情形，如果實(shí)話實(shí)說(shuō)會(huì)認(rèn)為是不認(rèn)罪、不認(rèn)罰，抗拒的態(tài)度，如果認(rèn)罪

認(rèn)罰，自己會(huì)感覺(jué)吃虧，此時(shí)當(dāng)事人容易變得被動(dòng)，也容易誤導(dǎo)當(dāng)事人簽認(rèn)罪認(rèn)

罰同意書，如果簽了認(rèn)罪認(rèn)罰處罰同意書，以后無(wú)法進(jìn)行申訴、上訴，這種做法

是不正確的，所以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬應(yīng)僅限于坦白為依據(jù)的從寬。

（6）積極的刑法觀在推進(jìn)刑法的過(guò)程中不能無(wú)原則推進(jìn)，要根據(jù)一個(gè)中心,

兩個(gè)基本點(diǎn)、法律的規(guī)定來(lái)推進(jìn)。面試時(shí)間到此問(wèn)題，能將上述話語(yǔ)適當(dāng)講述即

可。

專題二：行為規(guī)制與人權(quán)保障統(tǒng)一于罪刑法定原則

刑法第3條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明

文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！咀镄谭ǘㄔ瓌t】

12

只有全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)規(guī)定犯罪與刑罰，其他機(jī)關(guān)和個(gè)

成文的法律主義

人不可規(guī)定。刑法典（11個(gè)修正案）+1個(gè)單行刑法

罪刑法定

習(xí)慣雖反映某一群體的意志，但未經(jīng)民主議事程序，不明確，

（司法）禁止習(xí)慣法

容民自?！久駪嵰Y(jié)合法律來(lái)處理】

嚴(yán)格的類比推理是被允許的，但類推解釋是被禁止的；類推解釋侵害

罪刑法定禁止類推解釋了行為可預(yù)測(cè)性和規(guī)范的明確性，但允許有利于被告人的類推

（司法）解釋?！臼聦?shí)上的一類，可以借用規(guī)定】

事前的

不能處罰缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為，因?yàn)槠洳痪哂忻鞔_性

罪刑法定禁止溯及既往

和行為的預(yù)測(cè)可能性，但允許有利于被告人的溯及既往。

（司法）

刑法用語(yǔ)應(yīng)當(dāng)明確，不能模棱兩可；判決內(nèi)容要明確，禁止嫌

疑的刑罰?！咀镆晌┹p原則一事實(shí)不明擇一認(rèn)定】例如，是

確定的明確性要求

贓物，但不知道何罪之贓，應(yīng)認(rèn)定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。殺

罪刑法定

人傷害混同的，應(yīng)認(rèn)定為傷害行為。

（立法+司法）

禁止絕對(duì)刑種或刑期均應(yīng)相對(duì)確定，絕對(duì)不確定便否定了明確性，因而

不確定的刑罰不具有行為預(yù)測(cè)可能性。相對(duì)確定法定刑是允許的。

禁止處罰要求站在刑法的保障法地位，貫徹刑法的謙抑性、不完整性和

適正的不當(dāng)罰的行為補(bǔ)充性?！颈Ｕ戏?、重要法益保護(hù)法、補(bǔ)充其他規(guī)范】

罪刑法定憲法要求刑法必須符合比例原則，即刑罰必須與行為的不法程

禁止不均衡

（立法+司法）度及行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)（罪刑相適應(yīng)原則）：重罪重

、殘虐刑罰

罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其罪；禁止肉刑與羞辱刑。

【解析】

1.行為規(guī)制與人權(quán)保障這兩個(gè)基本點(diǎn)統(tǒng)一于罪刑法定原則。

2.刑法第3條，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明

文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。復(fù)試的環(huán)節(jié)，知識(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單，有些復(fù)試的

老師沒(méi)有滿足于考查法律碩士相對(duì)簡(jiǎn)單的知識(shí)點(diǎn)層面，則需要進(jìn)入相對(duì)豐富的層

面，如“太皇太后”張明楷《刑法學(xué)》書籍屬于最流行的書，對(duì)罪刑法定的解釋

較多，在法律碩士備考的過(guò)程中可能沒(méi)有看過(guò)，但復(fù)試時(shí)為了證明自己的水平，備考

過(guò)程中最好準(zhǔn)備一下。

3.法律碩士指南中罪刑法定原則分為法定化、明確化、合理化。一般法學(xué)院

的教科書分為:

13

（1）成文的罪刑法定：針對(duì)司法者，立法機(jī)構(gòu)已經(jīng)制定了，司法機(jī)構(gòu)不能

改變。

①成文指法律主義：法律指全國(guó)人大及其常委會(huì)規(guī)定的犯罪與刑罰，即刑法

典（11個(gè)修正案）+1個(gè)單行刑法，其他機(jī)關(guān)和個(gè)人不可規(guī)定，如最高法院出臺(tái)

的司法解釋不是基本法。

②禁止習(xí)慣法：法碩中基本不提。習(xí)慣（英美背景下的習(xí)慣指常識(shí)、常情、

常理）雖反映某一群體的意志，但未經(jīng)民主議事程序，即沒(méi)有經(jīng)過(guò)基本法的立法

程序，不明確，非民意。有時(shí)候，難以說(shuō)清什么是常識(shí)、常情、常理，如現(xiàn)在俄

羅斯和烏克蘭的戰(zhàn)爭(zhēng)誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)的問(wèn)題，用常識(shí)難以判斷，但從法律上講俄羅斯的

做法是正當(dāng)防衛(wèi)，是合法的。如果出現(xiàn)社會(huì)現(xiàn)象表現(xiàn)為民憤，就是一種習(xí)慣，即

某一時(shí)期人們作出的習(xí)慣性結(jié)論，民憤要結(jié)合法律（人大的基本法）來(lái)處理，如

果法律允許，可以考慮，如果違背法律，不能考慮。

（2）嚴(yán)格的罪刑法定：成文法制定出來(lái)后要嚴(yán)格解釋，不能類推解釋。類

比推理是被允許的，如汽車是燒汽油的車，卡車是燒柴油的，卡車和汽車都屬于

運(yùn)載工具，燒柴油的卡車就是汽車的類比推理是允許的。但類推解釋是被禁止的，類

推解釋超過(guò)了用語(yǔ)的可能含義，如拐賣成年男性不能認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪，雖

然成年男性和婦女、兒童都是人口，但刑法沒(méi)有規(guī)定拐賣人口罪，將成年男性解

釋為婦女兒童適用拐賣婦女兒童罪則是類推解釋，類推解釋是被禁止的，如果允

許，則法條規(guī)定無(wú)邊界，男的也成女的，可能認(rèn)為故意殺人罪與故意毀壞財(cái)物罪

都一樣，因?yàn)槎际堑厍虻拇嬖?。但允許有利于被告人的類推解釋。

（3）事前的罪刑法定：從舊兼從輕，禁止事后法，在刑法的時(shí)間效力部分

講述，涉及違法性認(rèn)識(shí)的可能性問(wèn)題，如今天不知道明天立什么法，不能根據(jù)明

天的法律譴責(zé)行為人，因?yàn)椴恢卟粸樽?，原則上沒(méi)有溯及既往的效力，只有在

新法輕的情況下才可以溯及既往，這是罪刑法定合理方面的要求.

（4）確定的罪刑法定：

①明確性要求：在這部分內(nèi)容中，法碩不太強(qiáng)調(diào)事實(shí)不明的情形，如果案件

事實(shí)不是特別清楚。

a如車被偷了，失主報(bào)案，警察查到車在張三家，警察問(wèn)張三什么，張三都答

不清楚，此時(shí)不知道車是張三盜的還是張三購(gòu)買或受贈(zèng)的贓物，查不清的情況

14

下，擇一認(rèn)定，看其中有無(wú)可以認(rèn)定的輕罪，重罪是盜竊罪，不能定，因?yàn)闆](méi)有

證據(jù)表明車是張三盜的。如果張三知道是贓物，但不知道是怎么來(lái)的，可以認(rèn)定

為掩飾隱瞞犯罪所得罪，因?yàn)閺埲儡囀欠欠ㄋ茫从锌赡苁欠缸锼?，?/p>

要有間接故意即可，不要求有直接故意，對(duì)于張三掩飾隱瞞犯罪所得事實(shí)上是清

楚的，張三知道是非法所得的，還據(jù)為己有，為掩飾隱瞞犯罪所得。面試時(shí)，考

查到此點(diǎn)，要知道。

b殺人傷害混同的，應(yīng)認(rèn)定為傷害行為，也是事實(shí)不明時(shí)擇一認(rèn)定，如一人開(kāi)

始以傷害的故意砍了被害人幾刀，被害人非但沒(méi)有服軟，還更囂張，行為人升級(jí)

為殺人的故意又砍了被害人幾刀，最后被害人死亡，現(xiàn)在查不清是前面還是后面

幾刀砍死被害人的，此時(shí)不能定故意殺人既遂，人是他殺的沒(méi)有問(wèn)題，但主觀上,

行為人一開(kāi)始只有傷害故意，導(dǎo)致致命傷，定故意傷害致人死亡，不定故意殺人

既遂，可能是后面幾刀致命，但不能排除合理懷疑，事實(shí)認(rèn)定不明，選擇輕的來(lái)

定罪，后面的殺人故意降低評(píng)價(jià)為傷害不會(huì)冤枉，如果輕的罪也定不了，只能認(rèn)

定為無(wú)罪，這樣才符合刑法的明確性要求，事實(shí)、法律適用均明確。

②禁止絕對(duì)不確定的刑罰：與法碩完全相同。

（4）適正的罪刑法定：考查可能性不大。

①簡(jiǎn)單說(shuō)就是合理，即禁止處罰不當(dāng)罰的行為，一定要具有謙抑性，有法益

保護(hù)的必要性才可，刑法只保護(hù)一部分社會(huì)關(guān)系，具有不完整性。補(bǔ)充性：如果

其他法律法規(guī)調(diào)整有效，刑法不會(huì)調(diào)整，強(qiáng)調(diào)刑法為保障法，只保護(hù)重要的法益，補(bǔ)

充其他規(guī)范，如果其他法律規(guī)范不行，如高空拋物、醉駕的行為，民法、行政法

調(diào)整的效果不理想，只能由刑法調(diào)整。

②禁止不均衡、殘虐刑罰：合乎比例，小罪小罰，大罪大罰。刑罰必須與行

為的不法程度及行為人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。

③罪刑相適應(yīng)原則，就是罪刑法定的一部分，法碩單拎出來(lái)作為獨(dú)立的原則。

專題三：刑法解釋

解釋理由為解釋提供實(shí)質(zhì)根據(jù)，解釋技巧為解釋提供形式技巧。

15

解釋的理由

根據(jù)語(yǔ)言學(xué)，綜合考慮用語(yǔ)本身、語(yǔ)法、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、語(yǔ)序、語(yǔ)用等，揭示刑法用語(yǔ)

的叫能含義。例如，強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪嗎？妻子屬于婦女。

文理解釋

1.文理解釋（根據(jù)語(yǔ)言學(xué)……）不同于論理解釋（根據(jù)刑法學(xué)揭示用語(yǔ)的含義）

2.所有解釋都始于文理解釋，但未必終于文理解釋

根據(jù)規(guī)范目的，揭示刑法用語(yǔ)的可能含義。目的解糕是最根本的解釋理由。例如，

目的解釋

砍伐國(guó)有林場(chǎng)已經(jīng)枯死的林木構(gòu)成濫發(fā)林木罪嗎？

根據(jù)體系位置揭示刑法用語(yǔ)的含義.同?用語(yǔ)的體系位置不同，可能具有不同的含

義——解釋的相對(duì)性。例如，劫財(cái)與劫色，“暴力、脅迫、其他方法”含義不同。

體系解釋

偽造貨幣中的“偽造”與偽造金融票證中的“偽造”含義不同。

當(dāng)然含根據(jù)事物屬性、形式邏輯和規(guī)范口的推導(dǎo)刑法用語(yǔ)的當(dāng)然含義。例如，

解釋盜竊寵物可能構(gòu)成犯罪，那么盜竊嬰兒的是否構(gòu)成犯罪？盜竊罪？搶

奪國(guó)有檔案構(gòu)成犯罪，那么搶劫呢？搶奪國(guó)有檔案罪。

①刑法缺乏具體規(guī)定，但有在同一規(guī)范目的卜,可以類比的規(guī)定

條②入罪時(shí)舉輕明重，出罪時(shí)舉重明輕

件③當(dāng)然解釋僅符合法益保護(hù)目的，但由于沒(méi)有考慮實(shí)定法的規(guī)定，因

此未必符合人權(quán)保障

法條表述為：AsB、C+“等”、“其他”的，“等”、“其他”要與ABC

同類具有性質(zhì)上的相當(dāng)性。例如，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)+其他危險(xiǎn)

解釋方法，危險(xiǎn)方法與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)。高空拋物一般不宜認(rèn)定為

危險(xiǎn)方法。

解釋的技巧

根據(jù)日常生活中的通常標(biāo)準(zhǔn)揭示刑法用語(yǔ)的含義.【平義解釋不同于字面含義，字面含

平義解釋

義有多種，而平義解釋僅為最常用的一種】

大于平義解釋進(jìn)入用語(yǔ)的邊緣含義，但仍處在該用語(yǔ)可能的含義范圍內(nèi).

擴(kuò)大解釋

例如，將事實(shí)婚姻認(rèn)定為重婚；將加工珍稀野生動(dòng)物制品的行為解釋為銷售。

小于平義解釋進(jìn)入用語(yǔ)的核心含義.例如，將刺探收買國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的情報(bào)解釋

限制解釋

為與國(guó)家安全相關(guān)的情報(bào)。

基于事實(shí)上的類似性，使解釋不僅大于平義解釋，還進(jìn)一步超出用語(yǔ)的邊緣含義（可能

類推解釋

含義），將原本不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法律規(guī)定的情形。

16

解釋的理由與解釋的技巧

區(qū)別為解釋結(jié)論提供實(shí)質(zhì)根據(jù)；為解釋結(jié)論提供形式技巧

關(guān)系內(nèi)容與形式的關(guān)系，相輔相成.技巧只能擇一，理由可以無(wú)數(shù)。

【解析】

1.刑法解釋在法碩考試中考查不少，但是不是很深。

2.文理解釋：根據(jù)語(yǔ)言學(xué)，綜合考慮用語(yǔ)本身、語(yǔ)法、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)、語(yǔ)序、語(yǔ)

用等，揭示刑法用語(yǔ)的可能含義。例如，強(qiáng)奸妻子構(gòu)成強(qiáng)奸罪嗎？根據(jù)文理解釋，妻

子屬于婦女，可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但如果考慮論理解釋，考慮刑法是否有必要這樣

做,即妻子把丈夫送進(jìn)監(jiān)獄是否有必要,這就是要考慮是否有刑法要介入的問(wèn)題，

這是刑法的解釋,跟語(yǔ)言學(xué)無(wú)關(guān)。

（1）文理解釋（根據(jù)語(yǔ)言學(xué)不同于論理解釋（根據(jù)刑法學(xué)揭示用語(yǔ)

的含義）。妻子和丈夫結(jié)婚后，妻子要限制自己性的自我決定權(quán)，因?yàn)榻Y(jié)婚是一

夫一妻，性行為只能在夫妻之間。如果認(rèn)為婚姻會(huì)使女性喪失或限制一定的性的

自決權(quán)，那么丈夫是不能構(gòu)成強(qiáng)奸妻子的，因?yàn)闆](méi)有侵犯合法權(quán)益，因?yàn)槠拮佑?/p>

義務(wù)。這不是歧視女性，妻子強(qiáng)行和丈夫發(fā)生性關(guān)系也不是強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻罪，

雙方是對(duì)等的。傳統(tǒng)觀念是夫妻都有義務(wù)的，但是隨著社會(huì)發(fā)展，中國(guó)女性地位

提高，根據(jù)文理解釋，婚內(nèi)強(qiáng)奸就是強(qiáng)奸，但是根據(jù)論理解釋，不能簡(jiǎn)單認(rèn)為是

強(qiáng)奸罪，因?yàn)楫吘挂紤]婚姻的問(wèn)題。

（2）所有解釋都始于文理解釋，但未必終于文理解釋。在解釋法律的時(shí)候

先看字面含義，如果得到合理結(jié)論就罷了，但很多時(shí)候得不到合理解釋，需要論

理解釋，就會(huì)出現(xiàn)目的解釋、體系解釋等。

3.目的解釋：根據(jù)規(guī)范目的，如刑法的目的是保護(hù)法益，目的解釋首先要清

楚保護(hù)的法益，否則無(wú)從說(shuō)起。例如，砍伐國(guó)有林場(chǎng)已經(jīng)枯死的林木構(gòu)成濫發(fā)林

木罪嗎？不是，森林資源指的是活樹，這種行為是不構(gòu)成犯罪的，因?yàn)闆](méi)有侵犯

法益。

4.體系解釋：根據(jù)體系位置揭示刑法用語(yǔ)的含義。同一用語(yǔ)的體系位置不同，可

能具有不同的含義一一解釋的相對(duì)性。如果復(fù)試的時(shí)候被問(wèn)到刑法解釋，一定要

知道這個(gè)概念。

（1）例如，劫財(cái)（搶劫罪）與劫色（強(qiáng)奸罪），“暴力、脅迫、其他方法”

在這兩個(gè)罪中都有規(guī)定，但是含義不同，因?yàn)榻儇?cái)?shù)膿尳僮锸窃谇址肛?cái)產(chǎn)這一章，

17

劫色的強(qiáng)奸罪是在人身權(quán)利這一章，對(duì)劫財(cái)和劫色的處罰規(guī)定所處的體系位置不

同，會(huì)有不同的變化，保護(hù)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利是不一樣的，其中劫色的暴力和

脅迫就很寬泛，如果只是保護(hù)財(cái)物，那么暴力、脅迫就比較窄了。如高中生搶小

學(xué)生5元錢，打了一耳光，讓小學(xué)生把5元錢給自己，是不易構(gòu)成搶劫罪的，是

沒(méi)達(dá)到刑法的程度，是否算足以壓制一般人反抗是存在疑問(wèn)的，但是如果一個(gè)男

性打女性一巴掌，讓女性和他發(fā)生性關(guān)系，不同意就打耳光，女性被迫發(fā)生性關(guān)

系，則是強(qiáng)奸罪，因?yàn)楸Ｗo(hù)的是人身權(quán)利，體系、位置決定法益。

（2）偽造貨幣中的“偽造”（從無(wú)到有的偽造，屬于狹義的偽造，不包括變

造，變?cè)熘赣姓鎺诺幕A(chǔ)，再加工屬于變?cè)?，如?00元中間揭開(kāi)，變成兩張就

是變?cè)欤鴤卧焓侨缒肁4紙打印100元人民幣）與偽造金融票證中的“偽造”

（沒(méi)有規(guī)定變?cè)旖鹑谄弊C，這里的偽造包含著變?cè)欤┖x不同，這就是位置不同，

解釋就不一樣。

5.當(dāng)然解釋：含義，根據(jù)事物屬性、形式邏輯和規(guī)范目的推導(dǎo)刑法用語(yǔ)的當(dāng)

然含義。如舉輕以明重，舉重以明輕。

（1）例如，盜竊寵物可能構(gòu)成盜竊罪，那么盜竊嬰兒的是否構(gòu)成犯罪？嬰

兒肯定比寵物狗重要，盜竊寵物狗構(gòu)成盜竊罪，盜竊嬰兒也是犯罪，這個(gè)就是根

據(jù)法條本身規(guī)定的內(nèi)容，指向的事物屬性和當(dāng)然的道理去推導(dǎo)的，往往需要一些

條件。

（2）條件:

①刑法缺乏具體規(guī)定，但有在同一規(guī)范目的下可以類比的規(guī)定。

②入罪時(shí)舉輕明重，出罪時(shí)舉重明輕。輕的是犯罪，重的當(dāng)然是犯罪。如果

重的都不是犯罪，那么輕的當(dāng)然也不是，這就是體系內(nèi)部進(jìn)行比較得出來(lái)的結(jié)論。如

上例中，盜竊寵物狗構(gòu)成盜竊罪，盜竊嬰兒也是犯罪，至少要按照盜竊罪處理。但盜竊

罪是財(cái)物犯罪，嬰兒不是財(cái)物，是有可能變成類推解釋，但道理是有一定道理的,

定什么罪再說(shuō)，但一定是要入罪的。

③當(dāng)然解釋僅符合法益保護(hù)目的，但由于沒(méi)有考慮實(shí)定法的規(guī)定，因此未必

符合人權(quán)保障。

18

（3）搶奪國(guó)有檔案構(gòu)成犯罪，那么搶劫國(guó)有檔案呢？刑法沒(méi)規(guī)定搶劫國(guó)有

檔案罪，只規(guī)定了搶奪國(guó)有檔案罪，搶劫國(guó)有檔案不能說(shuō)是無(wú)罪，舉輕以明重，

輕的搶奪都是犯罪，搶劫當(dāng)然更是，所以至少可以認(rèn)定為搶奪國(guó)有檔案罪。

6.同類解釋：法條表述為：A、B、C+“等”、“其他”的，“等”、“其他”要

與ABC具有性質(zhì)上的相當(dāng)性。例如，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)+其他危險(xiǎn)

方法，危險(xiǎn)方法與放火、決水、爆炸、投毒相當(dāng)。放火、決水、爆炸、投毒屬于

高度危險(xiǎn)，如果有其他危險(xiǎn)方法，一定是和前面差不多的。高空拋物一般不宜認(rèn)

定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，司法解釋解釋為可以的情況是非常有限的，一

般彳雕。從10樓往下拋搬磚是高空拋物，比較危險(xiǎn)，對(duì)社會(huì)生活有明顯影響，但是

和放火爆炸罪不能同日而語(yǔ)。防火、爆炸一旦出現(xiàn)，死傷成片，不好說(shuō)火會(huì)燒到

哪里，會(huì)炸死多少人，很難控制，10樓往下拋搬磚是相對(duì)能夠控制，一定要能

造成不特定多數(shù)人的傷亡才能達(dá)到這種程度，所以高空拋物行為很難成立以危險(xiǎn)方

法危害公共安全罪，因?yàn)楹头阑稹Q水不可同日而語(yǔ)。只有在極端情況下，如往下拋了

很多東西、具有爆炸性等特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致很多人受傷，如在高速公路的高架橋上往

下扔汽油彈，底下很多車高速通行，時(shí)速120公里，是有可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危

害公共安全罪的，因?yàn)槭怯锌赡軜?gòu)成爆炸罪的，這種案件要從同類解釋的角度去

分析。

7.平義解釋：根據(jù)日常生活中的通常標(biāo)準(zhǔn)揭示刑法用語(yǔ)的含義?！酒搅x解釋

不同于字面含義，字面含義有多種，而平義解釋僅為最常用的一種】

8.擴(kuò)大解釋：大于平義解釋進(jìn)入用語(yǔ)的邊緣含義，但仍處在該用語(yǔ)可能的含

義范圍內(nèi)。例如，將事實(shí)婚姻認(rèn)定為重婚；將加工珍稀野生動(dòng)物制品的行為解釋

為銷售。

9.限制解釋：小于平義解釋進(jìn)入用語(yǔ)的核心含義。例如，將刺探收買國(guó)家秘

密、情報(bào)罪中的情報(bào)解釋為與國(guó)家安全相關(guān)的情報(bào)。

10.類推解釋：基于事實(shí)上的類似性，使解釋不僅大于平義解釋，還進(jìn)一步

超出用語(yǔ)的邊緣含義（可能含義），將原本不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法

律規(guī)定的情形。

11.解釋的理由為解釋提供實(shí)質(zhì)根據(jù)；解釋技巧不提供實(shí)質(zhì)理由，為解釋提

供形式技巧。

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（1）解釋的理由：如文理解釋從語(yǔ)言的角度提供解釋的理由；目的解釋是

法益作為理由；體系解釋是按照體系位置；當(dāng)然解釋是當(dāng)然的道理作為理由；同

類解釋是按照一類區(qū)限定，是提供解釋的理由，都是實(shí)質(zhì)的根據(jù)。

（2）解釋技巧：擴(kuò)大解釋、縮小解釋等只是形式的技巧，本身不提供理由，

這是解釋的技巧。

（3）這是目前通說(shuō)，大家比較認(rèn)可的分類方式，法碩是沒(méi)有講過(guò)的，法考

是考查的，復(fù)試的環(huán)節(jié)大家多多少少要知道一些。

12.區(qū)別：解釋理由為解釋結(jié)論提供實(shí)質(zhì)根據(jù)；解釋技巧為解釋結(jié)論提供形

式技巧。

13.關(guān)系：內(nèi)容與形式的關(guān)系，相輔相成。技巧只能擇一，要么擴(kuò)大、要么

縮小，不可能既大又小，但理由可以無(wú)數(shù)，為了擴(kuò)大或縮小可以找很多理由，但

是不可以說(shuō)很多理由既擴(kuò)大又縮小。

【重中之重】類推解釋與擴(kuò)大解釋的區(qū)別

（1）處罰的必要性或者法益保護(hù)必要性（法益保護(hù)機(jī)能）越強(qiáng)，（2）一般

人越容易接受（國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性），

（3）用語(yǔ)的可能含義越寬泛。

案例：非法制造火炮或弓弩是否構(gòu)成非法制造槍支罪？根據(jù)當(dāng)然解釋，舉輕

以明重，應(yīng)給予處罰，但問(wèn)題是一

—火炮或弓弩是否能夠擴(kuò)大解釋為槍支？司法解釋認(rèn)為，弓弩不是槍支；火

炮尚缺乏明確立場(chǎng)，具有類推解釋之嫌。

【解析】

1.類推解釋與擴(kuò)大解釋的區(qū)別：

（1）處罰的必要性或者法益保護(hù)必要性（法益保護(hù)機(jī)能）越強(qiáng)，越容易認(rèn)

定為擴(kuò)大解釋。因?yàn)橐粋€(gè)中心，兩個(gè)基本點(diǎn)，中心就是法益保護(hù)，法益保護(hù)越強(qiáng)，必

要性越強(qiáng)，盡量為了保護(hù)它把行為的范圍解釋的寬一些。

（2）一般人越容易接受（國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性）：人權(quán)保障機(jī)能，為了保護(hù)

法益踩油門是可以的，但是不能踩到讓一般人很驚訝的程度，要有邊界。

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（3）用語(yǔ)的可能含義越寬泛：超過(guò)了是類推解釋，沒(méi)有超過(guò)用語(yǔ)的可能含

義，屬于邊緣，比平義解釋要寬，但是還沒(méi)有到類推解釋的程度就是擴(kuò)大解釋，

擴(kuò)大解釋是允許的，類推解釋是法律禁止的。用語(yǔ)含義越寬泛，越容易認(rèn)定為擴(kuò)

大解釋；法益保護(hù)的必要性越強(qiáng)，越容易認(rèn)定為擴(kuò)大解釋；一般人越容易接受，

越容易認(rèn)定為擴(kuò)大解釋，否則都是類推解釋。

2.案例：非法制造火炮或弓弩是否構(gòu)成非法制造槍支罪？根據(jù)當(dāng)然解釋，舉

輕以明重，制造槍支是犯罪，按照當(dāng)然解釋，制造火炮也是犯罪。但是把火炮認(rèn)

定為槍支可能超過(guò)用語(yǔ)的可能含義，一般人是否能夠接受，有類推解釋之嫌。。

弓弩和槍支按照類比推理也很類似，殺傷力不比手槍弱，此時(shí)是否能認(rèn)為制造弓

弩構(gòu)成非法制造槍支？按照擴(kuò)大解釋很難把弓弩也認(rèn)為是槍支，我們一般認(rèn)為槍

支是用化學(xué)能或者彈藥方式，弓弩是冷兵器，司法解釋不認(rèn)為弓弩是槍支，如果

按照槍支算則是類推解釋，是被禁止的。

第二部分犯罪論專

題一：犯罪構(gòu)成理論

1.犯罪客體要件（成立犯罪的具體要件之一）一一法益（建構(gòu)構(gòu)成要件的指

導(dǎo)性觀念）

2.犯罪客觀要件（行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等）

3.犯罪主體要件（自然人、單位、身份等；責(zé)任能力一刑事責(zé)任年齡、精神

狀態(tài)、生理缺陷等）

4.犯罪主觀要件（故意、過(guò)失等）

犯罪構(gòu)成四要件

主體（惡人）主觀（惡念）

客體（惡果）客觀（惡行）

正當(dāng)化事由四要件

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主體（善人）主觀（善念）

客體（善果）客觀（善行）

【解析】

1.法碩主要是四要件理論，簡(jiǎn)稱犯罪構(gòu)成理論，即客體、客觀、主體、主觀。

2.犯罪構(gòu)成像橘子一樣，里面分四瓣，即惡人、惡念、惡行、惡果，惡人即

犯罪主體要件，即是否有人、是否具備責(zé)任能力、是否懂事，主觀是這個(gè)人想什

么、為什么做這件事、是故意還是過(guò)失，基于惡念做了行為，產(chǎn)生惡果是既遂，

沒(méi)有產(chǎn)生是未遂。人、念、行、果是社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，主觀見(jiàn)之于客觀，是犯罪構(gòu)

成的四要件理論。

3.正當(dāng)化事由是善人、善念、善行、善果。

犯罪論三階體系

犯罪=不法且有責(zé)的行為或有責(zé)的不法一一客觀不法（行為侵害法益）+主觀

有責(zé)（就客觀不法，行為人值得譴責(zé)，因而應(yīng)承受刑罰）

「客觀：不法（客觀之罪）

犯罪概念的兩大支柱{0

I主觀：有責(zé)（主觀有責(zé)）

【解析】

1.法碩復(fù)試要了解一些犯罪論三階層體系，跟四要件不是矛盾關(guān)系。

2.犯罪指行為，不是行為人。中心詞是行為，行為導(dǎo)致的結(jié)果是客觀存在的，可

以用證據(jù)證明，行為是客觀的。

3.犯罪是客觀之罪，主觀也確實(shí)是有責(zé)的，但一定先從客觀之罪開(kāi)始，然后

再到主觀。因?yàn)榉缸锉旧硎切袨椋日业交A(chǔ)，然后再找有責(zé)那一部分，在

rectangle中找round,這個(gè)round是客觀的，因?yàn)樵揪褪强陀^的。犯罪本身

22

是客觀的，哪怕前面加了有責(zé)的定語(yǔ)，有責(zé)的不法，行為侵害了法益，中心詞還

是客觀的犯罪，即便定語(yǔ)是主觀的，犯罪本身還是客觀的，一定不要從主觀上考

慮犯罪，只是量刑的時(shí)候才需要考慮，犯罪本身是客觀的。大家可以換個(gè)角度，

犯罪首先是客觀的，然后再找有責(zé)的出來(lái)，有責(zé)是要受刑，沒(méi)有責(zé)的是犯罪，但

是不受刑?？陀^不專主觀有責(zé)，客觀不法是前提，行為人值得譴責(zé)才能受懲罰，后

面的有責(zé)和刑罰有關(guān)系，和罪無(wú)關(guān)。

口訣：犯罪認(rèn)定有講究，不法有責(zé)分兩步，外在侵害為不法，內(nèi)在譴責(zé)為有

責(zé)，由外而內(nèi)遞進(jìn)式，不可隨意亂跳躍；不法又分正反面，入罪稱為符合性，行

為一旦符罪狀，原則推定客觀罪，出罪稱為正當(dāng)化，法益優(yōu)越是實(shí)質(zhì)，出入兼顧

方定罪，公訴辯護(hù)來(lái)博弈；罪責(zé)提供譴責(zé)性，期待合法為核心，故意過(guò)失和能力，違

法認(rèn)識(shí)要可能。不法有責(zé)均滿足，犯罪才能得成立。

【解析】

1.口訣：犯罪認(rèn)定有講究，不法有責(zé)分兩步，外在侵害為不法（外在侵犯的

法益是客觀的），內(nèi)在譴責(zé)為有責(zé)，由外而內(nèi)遞進(jìn)式，不可隨意亂跳躍；不法又

分正反面，入罪稱為符合性，行為一旦符罪狀，原則推定客觀罪，出罪稱為正當(dāng)

化（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)），法益優(yōu)越是實(shí)質(zhì)，出入兼顧方定罪，公訴辯護(hù)來(lái)

博弈；罪責(zé)提供譴責(zé)性，期待合法為核心，故意過(guò)失和能力，違法認(rèn)識(shí)要可能。

不法有責(zé)均滿足，犯罪才能得成立。

2.有框架、有概念即可*復(fù)試的時(shí)候可以說(shuō)幾句即可。

23

r自然人

（客觀（不法）階層

恒定的客觀之罪

法省侵害（核心）違法正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn),法令行為.行使權(quán)利等

犯罪成立要件＜違法性—阻卻，

事由被害人承諾、業(yè)務(wù)行為、自救行為等

，犯罪故意責(zé)任刑事責(zé)任年齡

i主觀（責(zé)任）階層，犯罪過(guò)失?——阻卻精神狀態(tài)一缺乏期待可能性

［刑事責(zé)任能力事由

違法性認(rèn)識(shí)可能性

期待可能性（核心）暫時(shí)的推定責(zé)任反證

【解析】

1.這是目前高校法學(xué)院最流行的體系，犯罪成立要件分為客觀不法和主觀有

責(zé)，不法中分為構(gòu)成要件（入罪）、違法阻卻事由（出罪），入罪分主體、行為、

對(duì)象、危害結(jié)果、因果關(guān)系等，即犯罪的外在特征，即罪狀。入罪和出罪博弈，

看能不能符合要求，符合要求才能看第二階段，有故意、過(guò)失等是入罪的，而責(zé)

任年齡是出罪的，最終判斷是否有期待可能性（是否能期待他不犯罪）?？陀^上

辦了壞事，但是不是值得譴責(zé)，能否期待不辦這件事。

2.如烏克蘭和俄羅斯打仗，是否能期待俄羅斯不打?yàn)蹩颂m？不能期待，表面

上看確實(shí)是侵略，從罪狀上講符合侵略的外在特征，派武裝力量進(jìn)入了烏克蘭的

主權(quán)領(lǐng)域，行為也有，結(jié)果也有，也有因果關(guān)系。但另一方面要看俄羅斯是否有

正當(dāng)化事由，俄羅斯是特別軍事行為，去軍事化、去納粹化，要考慮是不是正當(dāng)

化事由。在不法侵害產(chǎn)生前，保護(hù)法益的最后的時(shí)間點(diǎn)采取的行動(dòng)是允許進(jìn)行先

發(fā)制人的，但是不能過(guò)當(dāng)。客觀層面可以為俄羅斯辯護(hù)，但主觀層面俄羅斯是故

意的。

3.客觀不法層面是以法益侵害為核心的，主觀責(zé)任層面是以期待可能性為核

心的。要想客觀上是不是辦了壞事，這件事有沒(méi)有侵害合法權(quán)益，還是保護(hù)了優(yōu)

越的利益。

案例：10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。甲的行為符合故意殺人罪的

構(gòu)成要件且違法，只是沒(méi)有責(zé)任而已。

24

【解析】

案例：10歲的甲將3歲的乙推入水池中溺死。10歲的甲的行為符合故意殺

人罪的構(gòu)成要件且違法，符合殺人罪的特征，客觀上是犯罪，只是甲沒(méi)有達(dá)到責(zé)

任年齡，本事不明事理，所以不能期待他不犯錯(cuò)誤。按照刑法的正宗思維，客觀

上