2014春季學(xué)期破產(chǎn)法歷史

第二章法的歷導(dǎo)言A、B、C、D、E另外一只猴子又了，跳起來去碰香蕉，結(jié)果又開始灑水，其他猴子又開始打這個(gè)A換了一只aa輪流把B、C、D、E四只猴子換出來，分別換上四只新猴子，結(jié)果每個(gè)猴子進(jìn)去后都想蕉……很多法學(xué)大師都非常關(guān)注之于法學(xué)的作用，如霍姆斯官就有如下的經(jīng)是殺死它（法律），還是馴服它，使它變成有用的動(dòng)物（修改法律）……”2法律史是法學(xué)研究的基礎(chǔ)。其基本的學(xué)術(shù)目標(biāo)包括兩個(gè)層次，首先是清晰地展現(xiàn)歷（spilisheudemgngnn3制度多一層解像解人的史有助于了解的性格和健狀況4在運(yùn)用法律史解釋與發(fā)展現(xiàn)行制度時(shí)，也須持懷疑態(tài)度。原因在于歷史學(xué)研究所的基本——在歷史事實(shí)的選擇以及各歷史事實(shí)權(quán)重的確認(rèn)上研究者幾乎1本節(jié)部分內(nèi)容引自著者的：《學(xué)與價(jià)值判斷》，載《中外法學(xué)》，2008年第2期2OliverW.Holmes,Jr.,ThePathoftheLaw,KessingerPublishing,2004,p.13.原文在10Harv.L.Rev.457(1897).3HermannConrad,DeutscheRechtsgeschichte(BandI:FrühzeitundMitalter),2.Aufl.,Verlag.C.F.Müller,1962,S.XVII.4以公司法的發(fā)展為例，法人制度的產(chǎn)生背景、制度的背景等等，都對我們當(dāng)前的公司治理可避免地會(huì)帶上判斷5而如果加入了目的性判斷法律史與法哲學(xué)之間的界限便可幾乎所有的法律史研究都宏大與細(xì)節(jié)之間的抉擇。過于宏大，往往很難對具體問題提出合適的解決辦法“近代民法與現(xiàn)代民法”7等和宏大的相比，國家史的分析能使我們對過程的性質(zhì)尤其是過程中博弈這個(gè)因素有更深刻的認(rèn)識，并能對我國程序的改進(jìn)有所助益。9以下論述選取了德國和法的過程作為研究對象。德國法是歐陸破產(chǎn)法的典型代表，其過程很能代表歐陸法的發(fā)展進(jìn)程。10而且，與德國民不同的是，法是“司法法的明珠”（dastrefflichstederReichsjustizgesetz11）：和其他司法法一樣，這些法律都是“專業(yè)與素養(yǎng)均屬上選”12的的作品，而非學(xué)者的政治性與精神性創(chuàng)作。其內(nèi)容源自實(shí)務(wù)的需求以及對來自法國的“德意志自由主義”13的，在理念上和后來的德國民保有一定的距離，因此其思想和技術(shù)值得特別關(guān)注。不斷改變。同一國家的同一個(gè)人，先是在1897年觀察同樣的過去，然后于1973年再觀察它，會(huì)描繪出果在2173年的尼日利亞再去觀察它的話無疑會(huì)作出更為千差萬別的描述?！度祟惻c大地母親徐波等譯，馬小軍校，：人民2001年，第82章。又如后世學(xué)者對英國公司之后的“法案”的通過，就有三種完全不同的解釋。RonHarris,TheBubbleAct:ItsPassageandItsEffectsonBusinessOrganization,54TheJournalofEconomicHistory610,611-612(1994).6RoscoePound,TheIdealElementinLaw,1958,LibertyFund,p.7如傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，：法律，1997年8Jackson,TheLogicandLimitsofBankruptcyLaw,1986,HarvardUniversityPress,1986,p.1.德國和英國也于1986年對原法做了重大修改）。9法律的主要意義在于通過探究法律的、沿革和法律賴以存在的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化學(xué)》，20054期，第130頁）。本文的目的也在于此?！?0“法的特色是：極有意識地作比較法的準(zhǔn)備工作以及，審慎地作統(tǒng)一法制的工作。它雖不是十九世紀(jì)最好的德意志法律，但可算是最好者之一。?維亞克爾《近代私法史（下冊），陳愛娥譯，：三聯(lián)書店，2006，第447頁?！?1Uhlenbruck,(Hrsg.),EinhundertJahreKonkursordnung(1877-1977),K?ln,Berlin,Bonn,München,CarlHeymannsVerlag,1977,S.V(Vorwort).13前注第448頁，相對應(yīng)地，在，法從產(chǎn)生以來就受到民眾、政客乃至其他專業(yè)的高度重視，其過程充滿了政治博弈，是式的。另外，除企業(yè)的、重整和自然人之外法甚至還被賦予了社會(huì)保障等功能，其在整個(gè)中，一、德國法（一）日爾曼15、16世紀(jì)，德國大部分地區(qū)實(shí)行的是“執(zhí)行優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先”原則：最先通過強(qiáng)制執(zhí)行獲得人財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人優(yōu)先于其他所有普通債權(quán)人獲得清償沒有真正意義上的法14以下所說的日爾曼（gemeinesKonkursrecht）主要指17至19世紀(jì)上半葉受羅馬法與意大利商港法影響，生效于德國各邦國的成文或不成文法，如薩克森1622年的與法，士1722年的抵押與法（Hypotheken-undConcursordnung），漢堡1753年的法（HamburgerNeueFallitenordnung）等。15 人、債權(quán)人申請或由依職權(quán)啟動(dòng)。首先是根據(jù)扣押（decretumdeaperiundo）對 （Generalarrest接下來，將根據(jù)實(shí)際需要，進(jìn)行準(zhǔn)備、、優(yōu)先權(quán)和分配四個(gè)程序。，準(zhǔn)備程序（pr?paratorischesVerfahren）。在這個(gè)階段，的主要工作包括：（1）人同意，給人一定的延長期，在此期間任何債權(quán)人不得主張其債權(quán)，人可在債權(quán)人的監(jiān)督下繼續(xù)經(jīng)營。若給予寬限后人仍不能履行義務(wù)可決定開始程，若在準(zhǔn)備程序中同意開始則進(jìn)程轉(zhuǎn)入 為保護(hù)人和其他債權(quán)人的利益，通常會(huì)指定一個(gè)異議人（contradiktor），主要職責(zé)是債權(quán)人所申報(bào)的債權(quán)，對某些債權(quán)人的請求提出異議。異議提出后，同一破產(chǎn)通過另外獨(dú)立的程序?qū)κ欠裨试S有關(guān)債權(quán)參與分配進(jìn)行裁決該裁決沒有終局效力，當(dāng)事人對該裁決的，可以繼續(xù)上訴。在確定了債權(quán)數(shù)額后，債權(quán)人破產(chǎn)管理人（curatorbonorum），經(jīng)確認(rèn)后，該管理人即獲得對有關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理和變現(xiàn)的權(quán)力。管理人受監(jiān)督，一切重要的管理行為都要經(jīng)過的批準(zhǔn)。 管理人。若人財(cái)產(chǎn)數(shù)量大，可以指定多 優(yōu)先權(quán)程序（Priorit?tsverfahren）用來確認(rèn)各種不同債權(quán)的先后順序。日爾曼 14Seuffert,DeutschesKonkursprozessrecht,1899,S.4。15這些日耳曼法大多受西班牙學(xué)者SalgadodeSamoza的影響。其在“Labyrithuscreditorumconcurrentium”一書中（1645年）強(qiáng)調(diào)國家是應(yīng)當(dāng)為其公民服務(wù)，關(guān)切其子民的生活。對而言，應(yīng)當(dāng)1982，第23頁。Meier,DieGeschichtedesdeutschenKonkursrechts,insbesonderedieEntstehungderReichskonkursordnung,PeterLang,2003,S.60.。17K?bler,DeutscheRechtsgeschichte,1990,S.，葬的費(fèi)用、人死前所支出的醫(yī)療費(fèi)用等。18第二級是有的擔(dān)保權(quán)，第三級是普通擔(dān)保權(quán)，第四級是有的債權(quán)，第五級是普通債權(quán)。19債權(quán)人屬于第幾級，要根據(jù)權(quán)人對此有異議的，可以提訟是異議人認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)與其具有同樣受償順序，，總結(jié)來看日爾曼法主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)第一在全過程中起主導(dǎo)作用，甚至財(cái)產(chǎn)的管理，都由負(fù)責(zé)。第二，的是“全面審”，不僅處理法爭議，還處理實(shí)體法問題。第三，程序冗長繁復(fù)。一方面，債權(quán)人可以在清算和優(yōu)先權(quán)程序中反復(fù)提出異議和；另一方面程序要等待結(jié)果再往下一，（二）法的制定及其發(fā)鑒于日耳曼法的缺陷20，從歷史發(fā)展上看，其對德國1877年的。要是1855年士法士法很大程度上借鑒了具有羅馬法21、意大利商港。18有時(shí)候也包括管理人、異議人的，雖然這些屬于費(fèi)用或者財(cái)產(chǎn)債權(quán)（應(yīng)特別注意的是，在日耳曼法上，費(fèi)用或財(cái)產(chǎn)債權(quán)與取回權(quán)是存在于這5級債權(quán)之外的。Günther,DerConcursderGl?ubigernachgemeinemdeutschenRechte,1852,S.67.19日爾曼法承認(rèn)取回權(quán)，所人可不受程序的影響而索回其所有物（Vindikanten20關(guān)于日爾曼法的簡陋和日爾曼原有制度的，參見戴東雄：《中世紀(jì)意大利法學(xué)與德國的繼受羅馬法》，：中國 ，2003，第180頁以下。21總體說來，在羅馬法時(shí)代，還沒有獨(dú)立的法，是普通民事程序的一部分，并且是由單個(gè)債權(quán)人的強(qiáng)制執(zhí)行申請引起的，很大程度上還是一種的強(qiáng)制執(zhí)行。另外，羅馬法上的，債權(quán)人通常主導(dǎo)整個(gè)程序管理人或者財(cái)產(chǎn)管理人由債權(quán)人實(shí)踐中甚至的是債權(quán)人自“管理”，引入管理人的情況不多。Baur/Stürner,Insolvenzrecht,12.Aufl.,C.F.Müller,1990,S.9.22法國法源起于中世紀(jì)和意大利商港并立的里昂、巴黎等城市的法。這些商業(yè)城市到16世紀(jì)末期，逐漸了“時(shí)間在先，債權(quán)在先”的原則，確立了在人資不抵債（déconfiture）時(shí)各債權(quán)人平等受償?shù)脑瓌t。到17、18世紀(jì)，以國王法令（ordonnance）的形式，法得到了進(jìn)一步發(fā)展。典型的如1673年路德維希十四頒布的法令這一時(shí)期的法國法強(qiáng)調(diào)債權(quán)人自治有相對完善的撤銷權(quán)規(guī)則，優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)等別除權(quán)不被納入程序，也允許強(qiáng)制和解，不過需要經(jīng)過全部債權(quán)四分之三以上的同意。1807年制定的法國商是法國法史上最重要的里程碑。該法對商人做了詳細(xì)的規(guī)定。對于非商人的，主要規(guī)定在法國民事中，即在人資不抵債時(shí)，個(gè)別的強(qiáng)制執(zhí)行程序即轉(zhuǎn)化程時(shí)國商中規(guī)定 原包不履期filt嚴(yán)資抵（bnqerue對于者， 人常承擔(dān)事任。國 法采取權(quán)人導(dǎo)的構(gòu)，權(quán)可以過名臨時(shí)和正的 管理（終任權(quán)在 來 和其益。不能行到期 時(shí)，序可因債權(quán)、 人申或依權(quán)啟動(dòng)優(yōu)先人抵押、質(zhì)權(quán)人受 程的限。權(quán)的確認(rèn)取于其債權(quán)的議，其債權(quán)到期提異議債權(quán)為確，若人出異，有關(guān)爭議由普事決在確了極和極財(cái)后經(jīng)全債權(quán)四分三以全債權(quán)的對多數(shù)同意可以行和，和解經(jīng)過確認(rèn)和不成則進(jìn)行 和 產(chǎn)配，配以分期進(jìn)不等全部財(cái)都?！秶秶? 之還“1984年3月1日的第84148”“185年1月25日第5-98法和1985年1月25日第85999”及1994610日第94-475法”等法律。特點(diǎn)是高度強(qiáng)調(diào)對就業(yè)和職工的保護(hù)。參見：Weber(2004),InsolvenzinFrankreich,in:Jahn/Sahm(Hrsg.),InsolvenzenInEuropa,S.159,161-178。，從19世紀(jì)開始士逐漸成為德國諸邦中最強(qiáng)的一個(gè)邦，它長期堅(jiān)持的政治理想，到19世紀(jì)中期，在士制定其法時(shí)，有日耳曼法和法國法兩種模式供選擇24士最終選擇了法國法作為其法的藍(lán)本。主要有以下幾個(gè)原因：第一，士法中諸多不合理的制度。第二，拿破侖長期對德國部分地區(qū)的讓德國者尤其是 ，和其他很多不同，士法是典型的由專業(yè)起草的法律，而不是政治力量相互結(jié)果。25因?yàn)椴簧婕罢谓橇Γ谏贁?shù)專業(yè)己的總體而言士法在很大程度上是商人和新興資產(chǎn)參與制定的，該法體現(xiàn)了士自身經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)思想的轉(zhuǎn)變。27和后來具有一定社會(huì)化考量的民相比，這部法律具有明顯的自由經(jīng)濟(jì)屬性。債權(quán)人主義在士法中得到了充分的，對人有利的和解（重整）制度甚至被排除在法之外28，以至于該法，和原日爾曼法相比士1855年法有三項(xiàng)重要進(jìn)步：其一是首創(chuàng)了在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償費(fèi)用時(shí)不開始程序的制度；其二是引入了管理人制度，從而大大減輕了的壓力；其三是減少了優(yōu)先權(quán)的數(shù)量和種類，從而降低了程序的復(fù)雜性。30另外，法不再強(qiáng)調(diào)其是用來或執(zhí)行民事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行程序的一部或經(jīng)濟(jì)上的“不幸”（?konomischeUnglücks）。31，士法制定不久，就開始轉(zhuǎn)向法的制定。早在1856到1861年起《德意志一般商》時(shí)，士就希望能夠?qū)⑵?855年法納入進(jìn)去。但由于該的起草是在完全公開的形式下進(jìn)行的，的起草成了政治、的角力場，加上士堅(jiān)持“要么（采用）士法，要么就不要制定法”，在內(nèi)容上做出讓步，因此，后來的一般商只規(guī)定了則，用以處理各邦之間的法沖突法問題，而沒有制定實(shí)體則。32，。部長Leonhardt，要求其就法的制定問題做出評估。Leonhardt隨即提交了由學(xué)者FranzF?rster等撰寫的評估意見，認(rèn)為時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，并且建議以士法為藍(lán)本進(jìn)行。1870年參議院即做出決議，要求主持法工作，。23前引?維亞克爾：《近代私法史》（下冊），第445頁24Uhlenbruck(1977),in:Uhlenbruck(Hrsg.),EinhundertJahreKonkursordnung(1877-1977),S.3,25JürgenThieme,1977,S.35,27JürgenThieme,1977,S.35,28直到1935年，德國才在法之外制定了《和解法》（Vergleichsordnung）29WilhelmUhlenbruck,EinhundertJahreKonkursordnung,in:WilhelmUhlenbruck,(Hrsg.),EinhundertJahreKonkursordnung(1877-1977),K?ln,Berlin,Bonn,München,CarlHeymannsVerlag,1977,S.33. deutschenKonkursrechts,insbesonderedieEntstehung Reichskonkursordnung,PeterLang,2003,S.103-109.31R.Koch,ZurReformdesPreu?ischenKonkursrechts,1868,S.32此后，士在中接連遭挫敗，例如其本來寄予重望的民事，最后是以漢諾威法，，。府提交了法草案。1874年，該草案被提交到參議院參議院組織成立了專家進(jìn)行審議，這次吸取了一般商失敗的教訓(xùn)，采取了不公開審議。士也應(yīng)用其對機(jī)構(gòu)的影響使專家中支持士的成員占據(jù)了多數(shù)。1877年法的制定的焦點(diǎn)主要體現(xiàn)為與諸州之間主導(dǎo)權(quán)的與妥協(xié)，，。士從一開始就控制了的主導(dǎo)權(quán)，此后謹(jǐn)慎，防備其他州“”。這使士最終成功地了自己的法主張?jiān)?年法的基礎(chǔ)上制定 年 多年，直到1999年才被新法所替代（三）德國1999年法的制行的。例如一戰(zhàn)后德國經(jīng)濟(jì)的是1927和1935年制定《和解法》的主要原因。德國法真正遇到，是在二戰(zhàn)之后。在20世紀(jì)70年代石油之后，德國有大量企業(yè)，在這個(gè)過程中，KO與實(shí)際需要相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)對1985到1990這段時(shí)間的統(tǒng)計(jì)，有大約75％的企業(yè)因財(cái)產(chǎn)不足以支付費(fèi)用而根本不能開始程序另有近10％在開始后因財(cái)產(chǎn)不足而提前中止程序當(dāng)時(shí)平均的償債1978年，德國司法部組織成立了由、法專家和來自工會(huì)以及雇主等代表組成的法該受命對未來的尤其是針對經(jīng)歷了1973年石油之后德國法所的提出合適的建議。1985年和1986年，36（Konkurs的對策：第一，KO與《和解法》的分立，導(dǎo)致和解率低，建議制定同時(shí)包括（bertragende解法》對和解條件的限制。38第三，鑒于原來KO所確定的受償原則被讓與擔(dān)保等新型擔(dān)保制度所破壞，企業(yè)時(shí)，通常90%的財(cái)產(chǎn)上附有擔(dān)保權(quán)39，建議對擔(dān)保權(quán)以得的25%應(yīng)歸入財(cái)產(chǎn)；第四，強(qiáng)化撤銷制度；第五，一些過度保護(hù)職工， 》第613a條等）。40這兩份一出立即遭到不同的批評（1）作為傳統(tǒng)的債權(quán)人，信心，最終損害人（企業(yè)）的利益。41（2）站在普通債權(quán)人，尤其是勞動(dòng)者一邊33當(dāng)時(shí)的仍然是一個(gè)相對松散的，甚至沒有自己的司法部，而士的龐大而富有經(jīng)驗(yàn)的司法部便在很大程度上獲得了準(zhǔn)司法部的地位。34Pape,etal.,Insolvenzrecht,C.H.Beck,2002,S.33-36ErsterBerichtderKommissionfürInsolvenzrecht,VerlagKommunikationsforum,1985;ZweiterBerichtderKommissionfürInsolvenzrecht,VerlagKommunikationsforum,1986.37Kilger,KTS1975,38原《和解法》中對和解協(xié)議中最低清償比例的限制（和解協(xié)議中所確定的最低清償比例應(yīng)高39100％的清償：根據(jù)對19851990年的統(tǒng)計(jì)，金融機(jī)構(gòu)（其擔(dān)保留）可以獲得60％的清償。Baur/Stürner(1990),S.21.40Balz,etal.,DieneuenInsolvenzgesetze,IDW-Verlag,1995,S.XXXII-41Paulus,ZIP1985,1449;Dorndorf/Frank,ZIP1985,）制還不夠，某些社民黨（SPD）的議員甚至在眾議院提案建議成立專門的企業(yè)重整機(jī)構(gòu)對企業(yè)重整進(jìn)行管理。42（3）關(guān)于法的價(jià)值選擇，很多學(xué)者持保守的自由主義態(tài)度，傾向于債權(quán)人的利益。如多恩朵夫（Dorndorf）提出，對擔(dān)保權(quán)進(jìn)行限而不符合市場經(jīng)濟(jì)的基本原則。44（4管理人則認(rèn)為幾乎報(bào)告中每個(gè)建議都有報(bào)告中的建議賦予過大的權(quán)力。45）。 報(bào)告的意見后，1988年，司法部公布了 報(bào)告的建議，并，此次 ”（DeregulierungderInsolvenzabwicklung）。該草案雖 勞動(dòng)與社會(huì)保障部部長Blüm認(rèn)為草案對擔(dān)保權(quán)人的“犧牲”還不夠，但基本上獲得了普遍接受法學(xué)者如烏倫布魯克（Uhlenbruck）認(rèn)為草案很好地整合了與重整制度46，Stürner認(rèn)為法的重整制度尤其是轉(zhuǎn)讓式重整（übertragendeSanierung）適應(yīng)了實(shí)際的需要。47。在這些討論的基礎(chǔ)上，司法部于1989年11月公布了部門草影響的其他法律的修改做了規(guī)定。1992年3月，提出了草案（Regierungsentwuf），11月，提出了法施行法的草案。草案在內(nèi)容上又對部門草案作了一些調(diào)整如把原來規(guī)定為別除權(quán)的簡單所保留又重定為取回1992年9月，草案被提交到眾議院。當(dāng)時(shí)的眾議院司法開始了“1965年修改法以來范圍最廣，最富有性的工作”，包括分別聽取 管理人反復(fù)的結(jié)果尤其是后者擔(dān)心自己的職權(quán)和影響 管理人負(fù)責(zé)而不是負(fù)責(zé)。1994年10月，德國《法》被正式通過，并于1999年1月1日起生效至今42BT-Drucks.43Dorndorf,KreditsicherungsrechtundWirtschaftsordnung,44Drukarczyk,ZIP1984,280;ZIP1987,205;ZIP1989,341;Hax/Marschdorf,BFuP1983,45這樣就實(shí)際上限制了管理人的空間有關(guān)管理人組織的意見見Beilage15/1986zu29/1986des46Uhlenbruck,ZIP1989,47Stürner(1989),in:Kübler(Hrsg.),NeuordnungdesInsolvenzrecht,S.41二、法確立）與1978（個(gè)人制度的修正，新的企業(yè)重整制度確立）。（一）1930年代以前的 與1867 代表CharlesPrinckney的提議下，制定了第1條第8款：“國會(huì)通過關(guān)于的統(tǒng)一法?！?8不過因?yàn)樵缙诟髡h的建國理念不同，對國會(huì)是否應(yīng)行使該賦予的“既能保護(hù)債權(quán)人和非的人也能鼓勵(lì)有利于促進(jìn)商業(yè)發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)性的信貸”49而以杰斐遜為代表的人則認(rèn)為，主要不是商業(yè)國，而是農(nóng)業(yè)國，并不需要到1798年，南卡州的RobertG.Harper提出歷史上第一個(gè)法草案。該草案的背景是18世紀(jì)末境內(nèi)的大規(guī)模土地投機(jī)的當(dāng)時(shí)很多債權(quán)人無法收回債權(quán)，很多投機(jī)商因?yàn)闊o力還債而被關(guān)進(jìn)，整個(gè)國家陷入狀態(tài)。51這個(gè)草案引起了激通過法讓債權(quán)人實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利，讓人避開受監(jiān)禁運(yùn)，商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)將無法復(fù)原和再發(fā)展。531800年，眾議院以4948票，參議院以1612票，艱難地通過了歷史上第一部法?！皬?qiáng)扭的瓜不甜”。這部在沒有達(dá)成廣泛共識的情況下通過的法的實(shí)施并不理想3年之（1803年該法便被廢（雖然該定了5年的有效期主要原因是：第一，當(dāng)事人不得不長途跋涉到進(jìn)行，這在當(dāng)時(shí)的交通條件下很不便利；第二，由于大多數(shù)人都被關(guān)進(jìn)了 ，債權(quán)人并未能獲得預(yù)期的清償；第三該法在很大程度被那些富有人和投機(jī) 來逃債甚至用于第四一些后，的經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)，商業(yè)經(jīng)營恢復(fù)并了原來的水平，社會(huì)對法的需要變48在《黨人》（第42篇）中，麥迪遜認(rèn)為應(yīng)賦予制定統(tǒng)一法的權(quán)利：“制定統(tǒng)一法的權(quán)利與商業(yè)規(guī)范密切相關(guān)，可以有效地制止當(dāng)事人利用其財(cái)產(chǎn)在不同的州或?qū)⑵湄?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到不同州所進(jìn)行的行為。”不同的譯文，見漢密爾頓等：《黨人》，程馮如等，：商務(wù)印書館，2006，第219頁。49McCoy,TheElusiveRepublic:PoliticalEconomyinJeffersonianAmerica,1980,UniversityofNorthCarolinaPress,1980,179.50前引Mecoy,pp.18151大投機(jī)商WilliamDuer死在紐約州的人中；獨(dú)立的重要資助者RobertMorris被在費(fèi)城關(guān)押了近3年；當(dāng)時(shí)的JamesWilson因投機(jī)失敗被迫逃到北卡州，以逃避在費(fèi)城所可能的監(jiān)禁。Warren,BankruptcyinUnitedStatesHistory,1935,HarvardUniversityPress,DaCapoPress,1935,p.13.52比如當(dāng)時(shí)弗吉尼亞的法律就債權(quán)人在人無力還債時(shí)攫取其的土地53Warren,1935,pp.16-54Warren,1935,pp.19-法被廢止后，各州開始制定自己的法。1819年，有些州的法被最高以違憲為由確認(rèn)為無效。從而使一些地方陷入沒有法的真空狀態(tài)。55法 。1822到1827，他們提出了數(shù)個(gè)法案，但都闖關(guān)失敗。到1827年2月， 在一個(gè)中改變了其以前的，規(guī)定各州 法從而消除了各州法效力不確定的狀態(tài)此后近30年 禁人的制度56；另一方面各州都建立了自己的或?qū)捜莼驀?yán)格的 在1898年法最終固定下來以前國會(huì)還分別在1841年和1867年兩次制定法1841年法制定中的一個(gè)重要爭議是法律是否應(yīng)當(dāng)允許自愿當(dāng)時(shí)極具影響的肯塔基州參議員·克雷（HenryClay）認(rèn)為，法應(yīng)僅規(guī)定自愿，而不應(yīng)規(guī)定非自愿。理由是，第一，法有可能會(huì)被北方債權(quán)人用來南方可以允許那些因臨時(shí)周轉(zhuǎn)不靈而陷入困境的人免除，從而可以防止或減少這種情形的發(fā)生。58第二，各州目前大多有非自愿規(guī)范，在法中排除這些規(guī)范，并不會(huì)削弱對債權(quán)人的保護(hù)。59不過他相對較弱的銀行不受北方銀行的吞并是非常重要的601840年總統(tǒng)后到1841年，經(jīng)過一番復(fù)雜的黨派與法案，該法被參議院以26對23票，眾議院以1061841年法的通過，在很大程度上是輝格黨人為贏得，安德魯?總統(tǒng)而臨時(shí)團(tuán)結(jié)起來的結(jié)果。勝利后，輝格黨人失去了共同目標(biāo)，原來的地區(qū)利益（南部和北部、東部與中西部）、債權(quán)人人利益便又顯現(xiàn)出來。另外， 人乘機(jī)通過逃避，造成債權(quán)人利益的損失，而南 高，主導(dǎo)權(quán)過大，債權(quán)人完全沒有自主權(quán)等，因此實(shí)施不到兩年便再遭廢棄。1867年法的制定，除了延續(xù)自愿和非自愿的爭議外，對豁免是否應(yīng)規(guī)定在法中，也爭議很大。對此，除了原來南部各州外，西部州也。61在參議院對此的表決中，各州免除效力的建議被以11對26否決。62為了能夠最終通過法，草案盡量在債權(quán)人利益和人利益之間尋求妥協(xié)。在1866年提交55如1819年馬歇爾認(rèn)為紐約州1911年的法因適用于法公布以前的合（的免除）而違憲。Warren,1935,p.24.諸塞州的規(guī)定——“除非，否則徹底因欠債而監(jiān)禁”基本上已是各州通例。Warren,1935,p.57賓州（1836），弗吉尼亞（1837），密西西比（1840），俄亥俄、伊利諾伊、印第安納人，而不適用于免除本州人欠其他州債權(quán)人的債。Warren,1935,p.88.58Skeel,Debt'sDominion:AHistoryofBankruptcyLawinAmerica,2001,PrincetonUniversityPress,p.59Warren,1935,p.60Warren,1935,pp.67-61這兩個(gè)地區(qū)的共同特點(diǎn)是，人手中通常持有大量的土地等不動(dòng)產(chǎn)。當(dāng)?shù)馗髦莸姆ǘ家?guī)定有相當(dāng)寬容的豁免規(guī)則，以確保人即使也能繼續(xù)擁有這些不動(dòng)產(chǎn)。62Warren,1935,p.產(chǎn)法于1866年被眾議院以6859票，1867年參議院2220票通過。不過關(guān)于豁免的爭議并沒有就此罷休債權(quán)人利益占主導(dǎo)的北部州后來又試圖通過到訴訟，制定州豁免的單行法等方式來限制或州定的豁免，都未能達(dá)不再像1841年法那樣不適用于公司，并且確立了一些新制度，如首次允許人通過契據(jù)（trustdeed）而不是來變現(xiàn)還債等，但其根基是脆弱的。經(jīng)過幾次努力，到1878年，國會(huì)正式將其。2．1898年法的制1898年法的具體制過程是這樣在1867年法被后久1880年，便有商業(yè)組織試參議院定新的過當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)對法并熱心議會(huì)也沒有過多論。1882年，nss州的ngls提出了基于衡平體系的草案這是一部總體對債權(quán)人有的草案1884年or草案在參議院獲得通過，但在眾議院未能關(guān)很重要的一原因是當(dāng)時(shí)處于總統(tǒng)大選前夜多議員認(rèn)為不適合在這種前提出重大決定樣就一直拖了1890年根據(jù)在1889年召開的國家商業(yè)組織會(huì)議ConvntinsoftionlCmmcilgnitions）的議，圣路易斯州的Toy于1890年提了自己的法。盡管草案在內(nèi)容上做很多有利于人的妥協(xié)但還是遭到南和西部州員的參議院以111對143被否決到1896年，代表工商業(yè)階層的重新控制了眾議院，通過了Toy法案的一個(gè)版本即ndson法案，不過這次在參議院未通過。議員此后做很多說服工，比如or解釋說，很多州尚沒有法人法享受免除保護(hù)，有的雖然有法但剩余的免除要經(jīng)多數(shù)債權(quán)人者三分之二以上權(quán)人的同意而聯(lián)邦法則提供了更有助于保護(hù)人利益的免規(guī)則。64最后，該草案又經(jīng)過一些有利于 人的修，最終于1898年正式通。（二 法最終確立的原1898年法是到目前為止歷史上存在時(shí)間最長的法。為什么爭議了近100年之后（前三部法加在一起也不過生效了16年），到1898年一切就平息下經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐漸消除。早期主持建國的主要來自英國，其中逃避、政治或逃避的平民占很大比例65這些平民對債權(quán)人主義的法有天生的厭惡。法，其最終的價(jià)值取向是顯而易見的——必然是有利于人的。不過，債權(quán)人在這個(gè)過程中也不是完全沒有談判的砝碼，畢竟那是一個(gè)充分保護(hù)私有的體制，如果63Warren,1935,pp.103-113.直到1878年，才作出認(rèn)為這種適用于過去的合同的法律于事后對合同條款的變更，因而構(gòu)成違憲。Warren1935p.64Warren,1935,p.65關(guān)于早期英 法發(fā)展的論處，參見HarryH.Rajak,DieKulturderInsolvenz,ZInsO1999,66他們所代表的 AgeofReform:FromBryantoF.D.R.,1955,RandomHouse,1955.業(yè)在經(jīng)濟(jì)中的和影響增大，隨著南部農(nóng)業(yè)州（包括后來西部各州）對法的逐漸變?nèi)?，慢慢終結(jié)。這是法得以固定下來的首要原因。671885到1886年，馬塞諸塞州參議員Hoar在推銷由Lowell起草的法草案時(shí)說：“無論是人還是國債權(quán)人的推動(dòng)是法最終固定下來的重要原因。對法的制定，債權(quán)人要數(shù)，他們在制定法上缺乏足夠的團(tuán)結(jié)或組織。而1898年法案出臺之前的幾十年里最重要的發(fā)展就是全范圍內(nèi)商業(yè)貿(mào)易的涌現(xiàn)，例如上文提到的Lowell法就是18世紀(jì)末變得越各州在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)上的融合也是促使法固定下來的重要原因。從19世紀(jì)初到19世紀(jì)中，各州大多制定了自己的法。正是因?yàn)楦髦萦凶约旱姆?，人們才敢?來越必不可少。例如，在評論關(guān)于法立廢的爭議時(shí)，依阿華州參議院DavidB.最后，1898年以前的法爭議，很大程度上集中在個(gè)人的問題上。雖然1867和1898年法包含了公司的規(guī)則，但這些規(guī)則僅適用于小公司而不是大公以個(gè)人為中心一步步轉(zhuǎn)為以企業(yè)為中心。到1930年代，國會(huì)在法中增加了企業(yè)重整規(guī)則，更增加了企業(yè)問題在整個(gè)法中的。相比而言，企業(yè)，其話語權(quán)往往掌握在經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的法律人手里。到了1978年，法67當(dāng)然，平義的特點(diǎn)并沒有因?yàn)槿嗽谥新曇糇內(nèi)醵耆粡姆ㄖ心ㄈァＯ喾矗@個(gè)特點(diǎn)一直對法發(fā)揮著影響，無論是重整制度，還是消費(fèi)者制度，都有“親人”的傾向。68轉(zhuǎn)引自Warren,1935,p.69一個(gè)典型的例證是，從1861年到1889年，的商業(yè)組織或者商業(yè)逐年增加。Hansen,CommericalAssociationsandtheCreationofaNationalEconomy:TheDemandforFederalBankruptcyLaw,72BusinessHistoryReview86(1998),p.111.70Warren,1935,p.71Skeel,Debt'sDominion:AHistoryofBankruptcyLawinAmerica,2001,PrincetonUniversityPress,p.48.按理，法的制定本不應(yīng)把企業(yè)問題漏掉，畢竟已國會(huì)制定有關(guān)的法律。不過19世紀(jì)上半葉的公司都是在各州的，并且適用各州法律調(diào)整，因而是否由法律調(diào)整其破吵，再把企業(yè)問題扯進(jìn)來，只會(huì)增加法通過的難度。Skeel,2001,p.54.、制定幾乎就完全失去了黨派的特點(diǎn)而完全成為由專業(yè)主導(dǎo)和代 、、管理人、，他們之間的利益是有 職業(yè)的發(fā)展，源于19世能維持鐵路的運(yùn)營，又能獲得債權(quán)清償（或部分清償）的解決方案。73華爾街的在此顯示了聰明才智。按照普通法，在人不履行時(shí)，債權(quán)人可申請根據(jù)衡平規(guī)則指定一個(gè)接管（receiver來接管人的財(cái)產(chǎn)并按多數(shù)債權(quán)人的要求進(jìn)行處置。當(dāng)時(shí)的債權(quán)人和人們就借鑒了這項(xiàng)制度。通過接管人業(yè)務(wù)，這些獲得了很高額的收入。74在法制定問題上，他們團(tuán)結(jié)一致并且目標(biāo)明確——希望有的企業(yè)破手里，75他們雖然人數(shù)不多，但法律人的和的本能可以非常有效地影響立法者。76某種程度上說，1898年法除了鞏固了人這個(gè)既得 職業(yè)團(tuán)體這個(gè)新的既得，二者都再次 （三）1930年代以后的法：企業(yè)制度的形成與發(fā)要是在普通法下建立的制度，基本上獨(dú)立在1898年法之外。是什么原因促使重整，主要有兩個(gè)原因。其一，從20年始開始對接管人制度向鐵路公司以的。而其他公司則沒有這樣的特點(diǎn)。78其二，原來基于普通法發(fā)展起來的接管人制度仍有一些缺陷。比如因?yàn)闆]有范圍內(nèi)的法，在一個(gè)（鐵路）公司橫跨多個(gè)巡回管轄區(qū)時(shí)，要同時(shí)設(shè)立多個(gè)接管人，從而很大程度上增加了重整的費(fèi)用。又如，，72Skeel,2001,p.141;Carruthers,etal.,RescuingBusiness:TheMakingofCorporateBankruptcyLawinEnglandandtheUnitedStates,1998,ClarendonPress,1998,pp.441-455.英國1986年法的修改，也完全是同樣情形。Carrutzers&Halliday,1998,pp.421-440.73就像現(xiàn)在的航空公司一樣航空公司的財(cái)產(chǎn)包括飛機(jī)航線、服務(wù)和goodwill等拆散了變賣，其價(jià)值會(huì)大打折扣。這也是一些大航空公司一次又一次申請保護(hù)的原因（通過重整，甩掉舊債，從而“輕裝上陣”，繼續(xù)經(jīng)營）。比如U.SAirway20028月申請兩年之后，2004其他兩家大航空公司UnitedAirlines和DeltaAirlines“掙扎在 邊緣見FrankfurterAllgemeineZeitung,14.09.2004,Seite14;TheWallStreetJournal(Europe)2004-09-14,M7.3輯，第82頁以下75“BankruptcyLawyerhavecleargoals—toincreasethenumberofbankruptciesfiledandtheexpenseofeach.”Zywicki,ThePast,PresentandFutureofBankruptcyLawinAmerica,101Mich.L.Rev.2016(2002),p.6.76這也是公共選擇理論的重要分支——理論的經(jīng)典命題：團(tuán)結(jié)一致的小比松散的大更能自己的主張。Olson,TheLogicofCollectiveAction,1971,HarvardUniversityPress,1971;Hardin,CollectiveAction,1982,JohnsHopkinsUniversityPress,1982;Levmore,VotingParadoxesandInterestGroups28JLeg.Stud.2591999p.268-272.中文文獻(xiàn)，如喬?B?史蒂文斯：《集體選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)》，第楊曉維等卷等卷，：三聯(lián)書店人民，2003。77Skeel,Debt'sDominion:AHistoryofBankruptcyLawinAmerica,2001,PrincetonUniversityPress,pp.73-98;Zywicki,101Mich.L.Rev.2016,202178Harkinv.Brundage,276U.S.36,52(1928);Shapirov.Wilgus,278U.S.348,356在重整們的下，國會(huì)于1933年通過了法修改法，增加了section77和section77B兩條，基本上從上解決了上述兩個(gè)問題：首先，規(guī)定三分之二以上債權(quán)人支付現(xiàn)金）；其次，確立了性的管轄權(quán)規(guī)則。這樣，當(dāng)事人（尤其是大債權(quán)人），好景不長。在重整日益成為大債權(quán)人、人以及 重整們串通一氣，損害其他少數(shù)債人的制度后在 年法加強(qiáng) SEC對場權(quán)的大氣候下重整度也落入法眼最終導(dǎo)致了1938年Chndlr法案的制定在這法案以前企重整主要由（繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)和銀行等大債權(quán)（組織重整以他們的制Chndlr法案對此做了徹的修正法案立了受托人（trst）的制度，規(guī)定在重時(shí)受托人接管人業(yè)和起草重整計(jì)劃。80債權(quán)人在理論上可以就重整計(jì)劃的起草向受托人提出建議，但受托人并不受其約束81Chndlr法案高度強(qiáng)受托人獨(dú)立性，規(guī)定銀等大債權(quán)人律師，不得擔(dān)任受托人或受托人的顧問82該法案還規(guī)定，投資銀行等企業(yè)的承銷商要在企業(yè)時(shí)交出有關(guān)企業(yè)股東信息。83此外，該法案還大債權(quán)人在程序開前為獲得多投票權(quán)與小權(quán)進(jìn)行84為了加強(qiáng)SC的，還規(guī)定在公眾公司能清償?shù)某^3百萬 時(shí) 在批準(zhǔn)重計(jì)劃前要將有關(guān)計(jì)劃提交SEC進(jìn)行85除了上的限外， 也積“配合在1939和1941的兩個(gè)中，鞏固了絕優(yōu)原則（bsolutepiotyul，更進(jìn)一步限制了企業(yè)股在重整的權(quán)利86，這些非常有效地限制了通過謀利的行為，此后企業(yè)管理者、企業(yè)的大債權(quán)后的法第10章的限制很多企業(yè)轉(zhuǎn)而申請第11章——該章規(guī)定的程序允許企業(yè)管理者繼續(xù)控制企業(yè)，重整計(jì)劃也不必受SEC的。（四）1978年1978年法制定的背景主要有面：其一，當(dāng)時(shí)的乃至整個(gè)職業(yè)群體聲譽(yù)很差。比如，發(fā)現(xiàn)，經(jīng)常指定利害關(guān)系人作受托人。87另外，在第10章以外的程序中，債權(quán)人也仍然可以選任受托人。這一輪的修企業(yè)往往盡量想辦法加以規(guī)避，而求助于第11章。實(shí)踐證明，SEC的很大程度上79Skeel,2001,pp.104-80ChandlerActsec.81ChandlerActsec.82ChandlerActsec.157,83ChandlerActsec.84ChandlerActsec.85ChandlerActsec.172,173,208,26586Casev.LosAngelesLumberProducts,308U.S.106(1939);ConsolidatedRockProductsv.DuBois,U.S.510(1941).這兩個(gè)的是用fairandequitable來詮釋絕對優(yōu)先原則，該解釋不但適用于第10章，也適用于第11章。到1952年，國會(huì)廢止了第11章也要符合fairandequitable的要求。，首先是對制度的。1970年，國會(huì)成立了 BankruptcyReviewCommission），在的堅(jiān)持下，該沒有吸收任何破產(chǎn)擔(dān)任委員，試圖以此限制對新法的發(fā)言權(quán)。1973年，提出報(bào)告，認(rèn)為是一個(gè)行政的、管理的過程，而不是司法的、裁量的過程。據(jù)此，其的是建立一個(gè) 管理機(jī)構(gòu)（UnitedStatesBankruptcyAdministration），該機(jī) 消費(fèi)者的保護(hù)等等。因?yàn)楸慌懦贜BRC之外 戶，組織了（NationalAssociationofBankruptcyJudges），并且也提出了自己的建議。接下來在眾議院的協(xié)調(diào)下，NBRC和NABJ這兩個(gè)團(tuán)體達(dá)成妥協(xié)，最終形成了眾議院8200提案（HouseBill8200）。該提案規(guī)定具有第3條提案。該提案與眾議院的提案有很大差別，比如規(guī)定每次只有12年，而不是。最后兩院達(dá)成妥協(xié)，于1978年通過了新的法。新法沒有賦予，其次，在消費(fèi)者上，1978年法主要引入了兩項(xiàng)，其一是允許消費(fèi)者在加第13章（消費(fèi)者計(jì)劃comsumerrepaymentn）的。根據(jù)修改后的第13章，人在被后不能立即取得免除（與第7章不同），在一7章外又多了一項(xiàng)可行的選擇。最后，在企業(yè)問題上，1978年法最重要的是廢止了第10章，限制了在重組中的權(quán)，擴(kuò)大了第11章重整制度的應(yīng)用范圍。，1978年法深深地改變了的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活同時(shí)也改變了法本身的地位。在1978年時(shí)，大約有17萬企業(yè)，而到了1994年，這個(gè)數(shù)字已超過80萬。88在1980年時(shí)，消費(fèi)者人數(shù)是30萬（當(dāng)時(shí)已經(jīng)是天文數(shù)字，并且是 的直接原因），到2002年，這個(gè)數(shù)字已經(jīng)超過150萬。89未來的 發(fā)展，已經(jīng)是重要的研究課題。1994年 ， 1996年提出了 。后來與此類似的2002年法修案（BankruptcyReformAct）也未能獲得通過。這些發(fā)展，和自1994年以來，日益保守的 某種程度上，也以說，在保守的主導(dǎo)下， 免除和財(cái)產(chǎn)豁免。922005年4月20日布什簽署通過的《反和消費(fèi)者保案》93對消費(fèi)者進(jìn)行限制，就體現(xiàn)了這一點(diǎn)。88Skeel,2001,p.89Zywicki,101Mich.L.Rev.2016,202190Zywicki,101Mich.L.Rev.2016,2024-202991Baird,etal.,Chapter11atTwilight,56Stan.L.Rev.67392Zywicki,101Mich.L.Rev.2016,2033ff.93TheBankruptcyAbusePreventionandConsumerProtectionActof2005,Pub.L.No.109-8,119Stat.23三、分析與評（一）法的價(jià)值選在法價(jià)值選擇中的角法中最重要的主體是債權(quán)人和人。兩者博弈的結(jié)果，在德國與在完全等為前提）。德國1999年法第1條（法目的）更是明確規(guī)定，法是為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人之債權(quán)而設(shè)，人的利益完全不在考慮之列。至于消費(fèi)者（尤慮進(jìn)來。如德國1999年法改變了不同債權(quán)人之間——主要是擔(dān)保債權(quán)人與普通債相比而言，在，由于平義思潮長期占有強(qiáng)勢地位，在人與債權(quán)人利益相比，平民總是占多數(shù)，因而投票的結(jié)果最終總不利于債權(quán)人。另一方面，在的擔(dān)保權(quán)能否實(shí)現(xiàn)。94又如，和銀行相比，公司就希望消費(fèi)者法更寬松，最好能豁免當(dāng)事人所得，以鼓勵(lì)消費(fèi)者投保。95此外，在，長久以來都是作為法能夠發(fā)展到今天人主義的狀態(tài)除了債權(quán)人和人這兩個(gè)外，還必須要考慮另外一個(gè)——由 影響。職業(yè)通常希望有 不同，在當(dāng)代法的制定中，對于法律的價(jià)值選擇，管理人和破 法中的影響并不是很大。一方面，德國的職業(yè)在整個(gè)政治體系中 那么強(qiáng)大的；另一方面，德國的法學(xué)傳統(tǒng)讓其更倚重于在價(jià)值中國法中的博弈是很值得研究的。實(shí)際上，法的制定過程本身，以及制定過程中的許多爭議，都可以用理論來解釋。目前，我國經(jīng)濟(jì)中最大的債權(quán)人是國有銀行，最大的人是國有企業(yè)。雖然經(jīng)過94Zywicki,CramdownandtheCode:CalculatingCramdownInterestRatesundertheBankruptcyCode,19T.MarshallL.Rev.241(1994),p.251.95Skeel,2001,p.96Skeel,2001,p.97“專業(yè) 面 ）；或者作為廣義上的專家?！盋arruthers