不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計論文摘要

在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進行物權(quán)預(yù)告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學(xué)理上，預(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。因此在制度設(shè)計上，預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當(dāng)事人的權(quán)利、愛護交易平安、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預(yù)告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益，實現(xiàn)交易平安，減少交易本錢，合乎現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應(yīng)把握制定民法典和物權(quán)法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，以全面完善的物權(quán)登記制度更有效地指導(dǎo)司法實踐和律師實務(wù)。

由于我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計。

物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示伎倆，是物權(quán)獲得法律成認(rèn)和愛護的根本前提。預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當(dāng)事人的權(quán)利、愛護交易平安、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動是否可以進行物權(quán)預(yù)告登記未作明文規(guī)定，其他相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預(yù)告登記問題簡單波及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預(yù)告登記是關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的重要制度，從我國目前的情況看，關(guān)于預(yù)告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預(yù)售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學(xué)院法學(xué)所物權(quán)法起草小組完成的?中國物權(quán)法草案倡議稿》提出了三條關(guān)于設(shè)立預(yù)告登記制度的最初倡議。我國應(yīng)當(dāng)在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的根底上，選擇適應(yīng)我國國情的預(yù)告登記立法體例，并進行科學(xué)的制度設(shè)計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預(yù)告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結(jié)合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應(yīng)制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預(yù)告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預(yù)告登記制度在我國的制度設(shè)計。

一、不動產(chǎn)預(yù)告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度對應(yīng)于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設(shè)立的一種制度。不動產(chǎn)預(yù)告登記是指，當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件不足或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)進行的登記。不動產(chǎn)預(yù)告登記最早為德國民法所創(chuàng)建，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution〞(警告登記〕。預(yù)告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權(quán)利和順位的效力，目的在于保全物的請求權(quán)；其他種類的異議登記僅具有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預(yù)告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預(yù)告登記的具體內(nèi)容存在差別，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。示例，在德國民法中，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔(dān)保伎倆，是為了保障債權(quán)人實現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請求權(quán)。[2]在臺灣地區(qū)“土地法〞中，預(yù)告登記系指為保全對于他人土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)，毀滅或其內(nèi)容或次序變更為標(biāo)的之請求權(quán)所為之登記。[3]在日本?不動產(chǎn)登記法》中，與預(yù)告登記相對應(yīng)的概念為假登記，是指應(yīng)登記的物權(quán)變動已發(fā)生物權(quán)變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動尚未發(fā)生物權(quán)的效力，以暫時的處罰所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預(yù)告登記應(yīng)界定為：預(yù)告登記是為保全債權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權(quán)，由請求權(quán)人向登記機關(guān)申請而進行的預(yù)先登記，是與本登記相對應(yīng)的一項登記制度。預(yù)告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預(yù)告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預(yù)告登記那么是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)或順位而進行的一種登記。實際上，預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動，只是請求權(quán)人的請求物權(quán)變動的債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)得到了類似于物權(quán)效力的保障。可見，預(yù)告登記與本登記的效力是完全不同的。當(dāng)然，預(yù)告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權(quán)利人在預(yù)告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)當(dāng)在預(yù)告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否那么，預(yù)告登記將會失去效力。其次，預(yù)告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對現(xiàn)時登記的權(quán)利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權(quán)利人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。異議登記納入登記后，登記權(quán)利的正確性推定作用丟失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權(quán)。[4]預(yù)告登記與異議登記的區(qū)別在于：預(yù)告登記是為了愛護權(quán)利人的物權(quán)變動的請求權(quán)，是愛護登記人權(quán)利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權(quán)利，是愛護事實上的權(quán)利人及利害關(guān)系人的一種措施。

設(shè)立預(yù)告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當(dāng)長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權(quán)行為成立后，不動產(chǎn)物權(quán)人有未來移轉(zhuǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的義務(wù)，但是債權(quán)人的請求權(quán)在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記反抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權(quán)利的移轉(zhuǎn)沒有反抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權(quán)人一旦將不動產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導(dǎo)致物權(quán)優(yōu)先原那么的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權(quán)，盡管請求權(quán)人可以通過查究不動產(chǎn)權(quán)利人的違約責(zé)任來在一定程度上補償自己的損失，但其設(shè)立債權(quán)并取得不動產(chǎn)物權(quán)的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，既愛護物權(quán)請求權(quán)又愛護債權(quán)請求權(quán)，可以有效地愛護上述情形下的不動產(chǎn)請求權(quán)，最終到達(dá)平衡不動產(chǎn)交易當(dāng)中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)讓中，由于當(dāng)事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權(quán)移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因〔如房屋尚未建成〕使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權(quán)利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權(quán)的權(quán)利人，并且這種設(shè)定和轉(zhuǎn)讓物權(quán)的原因行為〔如合同的簽訂〕與物權(quán)的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權(quán)的取得人除了享有債權(quán)法上的請求權(quán)外，并無排斥第三人的權(quán)利，其權(quán)利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設(shè)這一制度的意義

〔一〕不動產(chǎn)預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權(quán)變動方式或僅為一種債權(quán)保全的伎倆呢？學(xué)者們有著不同的觀點。示例，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預(yù)告登記，獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；也有人認(rèn)為，預(yù)告登記已被賦予了可得反抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認(rèn)為，預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以愛護，而對所有權(quán)人〔讓與人〕加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱為預(yù)告登記，然對該土地猶未有支配權(quán)，故登記前之土地所有權(quán)受讓人之權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。[6]在瑞士民法中，預(yù)告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權(quán)以反抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認(rèn)為，預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認(rèn)為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有假設(shè)干物權(quán)效力的制度。[8]其二認(rèn)為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準(zhǔn)物權(quán)。[9]其三認(rèn)為，預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處罰行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處罰其權(quán)利。預(yù)告登記使請求權(quán)這樣一種債權(quán)具有明顯的物權(quán)性質(zhì)，屬于一種典型的物權(quán)化的債權(quán)，因此也有學(xué)者稱之為“準(zhǔn)物權(quán)〞。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了反抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指債權(quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對象根本上限于不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。這種請求權(quán)是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請求義務(wù)人將不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對不動產(chǎn)物權(quán)再行處罰。因此，這種請求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對義務(wù)人的這種行為予以限制，那么權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)的處罰無效。這種無效使預(yù)告登記的請求權(quán)具備了反抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力?？梢姡A(yù)告登記使得債權(quán)請求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。

〔二〕在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權(quán)與債權(quán)的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的效力，但法律在保障物權(quán)的同時，也應(yīng)考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當(dāng)合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障〞。預(yù)告登記制度通過將物權(quán)變動請求權(quán)物權(quán)化的方式，將物權(quán)法的規(guī)那么施于債權(quán)法，通過賦予債權(quán)法上的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力，從而在一定程度上限制當(dāng)前的所有權(quán)人及其他物權(quán)人的處罰權(quán)，以維護特定債權(quán)人的合法利益。

其次，合乎現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)?，F(xiàn)象，但消費者購置預(yù)售的房屋時，只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中〔尤其是在商品房預(yù)售中〕經(jīng)常發(fā)生不守誠信原那么的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣〔甚至數(shù)賣〕的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的愛護。如果通過預(yù)告登記制度，購房人將其請求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認(rèn)預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處罰行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購置的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的愛護，這也合乎當(dāng)今法律注重愛護弱者的價值取向。

再次，有利于實現(xiàn)交易平安，減少交易本錢。為了避免交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充沛了解交易客體的權(quán)屬狀況是根本前提。如果不足信息公告制度，當(dāng)事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易本錢妨礙交易關(guān)系，而且會給欺詐行為提供時機，擾亂交易秩序。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度本身就是物權(quán)公示的種類之一，通過預(yù)告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設(shè)立具有排他性權(quán)利的事實，警示第三人假設(shè)從事與之相沖突的物權(quán)變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，到達(dá)維護交易平安的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國?民法通那么》第72條及?合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權(quán)變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權(quán)變動粗略地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠衲敲床荒馨l(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面愛護不動產(chǎn)物權(quán)變動的當(dāng)事人合法權(quán)益，有必要創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度?！?/p>

三、國外預(yù)告登記的成功立法例

〔一〕德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預(yù)告登記進行規(guī)定。?德國民法典》第883—888條對預(yù)告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預(yù)告登記根據(jù)臨時處罰或根據(jù)預(yù)告登記所波及的土地或者權(quán)利的人同意進行登記。為了發(fā)布臨時處罰命令，無需證實應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害。可見，德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權(quán)人的同意。如果有不動產(chǎn)物權(quán)人的同意，得以不動產(chǎn)物權(quán)人為登記義務(wù)人；二是法院的臨時處罰命令。為預(yù)告登記而作出的臨時處罰，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處罰有所不同。根據(jù)德國?民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處罰是在當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險時實施的。而預(yù)告登記的臨時處罰命令的作出無須當(dāng)事人證明請求權(quán)處于危險，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請求權(quán)即可。[11]

在瑞士民法中，預(yù)告登記可分為人的權(quán)利的預(yù)告登記、處罰的限制的預(yù)告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權(quán)利的預(yù)告登記、處罰的限制的預(yù)告登記相當(dāng)于德國民法中的預(yù)告登記，而假登記那么相當(dāng)于德國民法中的異議登記。關(guān)于人的權(quán)利的預(yù)告登記，?瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預(yù)告登記，一經(jīng)預(yù)告登記，即對日后取得的權(quán)利有反抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權(quán)請求權(quán)的登記，并賦予了登記的債權(quán)有反抗的效力。

〔二〕日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記。日本在?不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)那么在“土地法〞中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)那么〞中對預(yù)告登記的實施予以細(xì)化?！?/p>

日本的?不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預(yù)告登記。不管是德國法中的預(yù)告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預(yù)警的效力、保全權(quán)利的效力和滿足的效力，也有學(xué)者將其簡單歸納為擔(dān)保作用、順位作用和完善作用。擔(dān)保作用類似于保全權(quán)利的效力，而完善作用那么體現(xiàn)為預(yù)告登記所表現(xiàn)出的接近將來權(quán)利的效力，并且得到近似于物權(quán)中完整權(quán)的愛護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預(yù)告登記保全權(quán)力的效力中，中間處罰行為為法律行為時，一旦預(yù)告登記推進為本登記，在抵觸本登記權(quán)利的范圍內(nèi)，中間處罰行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處罰行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理辦法與德國和日本不同，明確確認(rèn)預(yù)告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權(quán)法中不動產(chǎn)預(yù)告登記的制度設(shè)計

〔一〕預(yù)告登記之發(fā)生

預(yù)告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預(yù)告登記中，應(yīng)以所保全的請求權(quán)的權(quán)利人為預(yù)告登記權(quán)利人，以不動產(chǎn)所有權(quán)人為預(yù)告登記的義務(wù)人。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立的合同獨自申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登記的申請。[13]筆者認(rèn)為，預(yù)告登記只能由預(yù)告登記權(quán)利人申請，義務(wù)人有義務(wù)協(xié)助進行，應(yīng)當(dāng)出具預(yù)告登記申請所需的書面同意書。《

我國?物權(quán)法草案倡議稿》均未對預(yù)告登記的申請權(quán)人與預(yù)告登記的義務(wù)人作出明確規(guī)定，這不利于預(yù)告登記的操作，容易發(fā)生預(yù)告登記糾紛。而?物權(quán)法〔征求意見稿〕》也只是規(guī)定了債權(quán)人有權(quán)向登記機關(guān)申請登記，對預(yù)告登記的義務(wù)人未提及。筆者認(rèn)為，在未來民法立法對預(yù)告登記進行規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)對預(yù)告登記權(quán)利人和義務(wù)人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預(yù)告登記時需要提交的文書?！?/p>

借鑒德國、日本、瑞士等國成認(rèn)法院的臨時處罰命令可以產(chǎn)生預(yù)告登記的作法，我國民事立法也應(yīng)當(dāng)規(guī)定，當(dāng)義務(wù)人拒絕協(xié)助時，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。

〔二〕預(yù)告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預(yù)告登記保全的請求權(quán)包括以不動產(chǎn)物權(quán)的得喪、變更、毀滅為目的的請求權(quán)以及附期限或附條件的請求權(quán)兩種。這里所謂預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，是有特定意義的請求權(quán)。一般認(rèn)為，這種請求權(quán)雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權(quán)所要變更的物權(quán)必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權(quán)法定原那么得到確認(rèn)。這種請求權(quán)只能依債權(quán)契約而生，而不能依物權(quán)契約而生。[14]

在日本民法中，預(yù)告登記規(guī)定于?不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于以下各項情形進行：〔1〕未具備登記申請程序上需要的條件時；〔2〕欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者毀滅的請求權(quán)時。〞“上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同。〞可見，假登記適用于以下情形：第一，物權(quán)變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或毀滅的請求權(quán)；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權(quán)變動的請求權(quán)。[15]

關(guān)于我國臺灣預(yù)告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其毀滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)。[16]我國的對預(yù)告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新?民法典草案》中，預(yù)告登記的適用范圍被限定為愛護債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利。

另外，新?民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當(dāng)事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設(shè)定抵押時，采取強制登記的形式，當(dāng)事人必須辦理預(yù)告登記。

綜合考察各國的制度設(shè)計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為愛護債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利細(xì)化為愛護權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更的請求權(quán)，同時將以不動產(chǎn)物權(quán)的毀滅為目的的請求權(quán)以及附條件或附期限的請求權(quán)納入預(yù)告登記制度的愛護范圍，以便更好更全面地愛護權(quán)利人和交易的秩序。

梁慧星先生認(rèn)為，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權(quán)、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權(quán)以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權(quán)。這些請求權(quán)應(yīng)當(dāng)具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權(quán)必須是可以納入登記的物權(quán)。從物權(quán)法專家倡議稿及物權(quán)法草案征求意見稿來看，雖然都成認(rèn)了預(yù)告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的?物權(quán)法專家倡議稿》第31條規(guī)定：“當(dāng)事人在房屋預(yù)售買賣中，可以自愿辦理預(yù)售登記。房屋所有人違反房屋預(yù)售登記的內(nèi)容所作出的處罰房屋權(quán)利的行為無效。房屋預(yù)售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準(zhǔn)。〞[17]梁慧星教授主持的?物權(quán)法草案倡議稿》第35條規(guī)定：“為保全一工程的在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記。〞“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以附條件，也可以附期限。〞[18]?物權(quán)法〔征求意見稿〕》第19條規(guī)定：“債權(quán)人為了限制債務(wù)人處罰不動產(chǎn)，保障其將來取得物權(quán)，有權(quán)向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。〞《

筆者認(rèn)為，將預(yù)告登記僅局限于商品房預(yù)售登記顯然過于狹隘，不利于愛護權(quán)利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于含糊，不利于實踐操作。因此，應(yīng)當(dāng)盡量將預(yù)告登記的適用范圍予以明確，使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán)，以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。筆者認(rèn)為，預(yù)告登記應(yīng)適用于以下情形：〔1〕不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或毀滅的請求權(quán)；〔2〕附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán)；〔3〕有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán)，如建筑項目承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購置權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或毀滅，也可以適用預(yù)告登記。

[1]

[2]

下一頁

〔三〕預(yù)告登記之效力《

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心問題，各國立法均對預(yù)告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預(yù)告登記的效力問題根本未波及，僅在最高人民法院2022年6月20日發(fā)布實施的?關(guān)于建設(shè)項目價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條規(guī)定：“消費者交付購置商品房的全部或者大局部款項后，承包人就該商品房享有的項目價款優(yōu)先受償權(quán)不得反抗買受人。〞賦予預(yù)售商品房的買受人以優(yōu)先于建設(shè)項目價款受償權(quán)的請求權(quán)，建設(shè)項目價款優(yōu)先受償權(quán)作為一種法定的優(yōu)先權(quán)，在受償順序上優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認(rèn)這種經(jīng)依法登記備案的請求權(quán)具有了某些物權(quán)的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預(yù)售中，權(quán)威性也顯然缺乏，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度。?民法典草案》在第19條第二款中對預(yù)告登記的效力有所波及，但也僅規(guī)定了保全權(quán)利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預(yù)告登記的效力主要包括保全權(quán)利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預(yù)告登記的擔(dān)保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學(xué)者對預(yù)告登記效力的認(rèn)識是根本一致的。梁老師認(rèn)為，預(yù)告登記的效力包括：〔1〕保全效力，即保障請求權(quán)肯定發(fā)生所指定的效果的效力；

〔2〕順位愛護效力，即保障請求權(quán)所指定的物權(quán)變動享有登記的順位；〔3〕破產(chǎn)愛護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。

筆者認(rèn)為，借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合法學(xué)家們的意見，我國應(yīng)規(guī)定如下預(yù)告登記的效力：〔1〕權(quán)利保全效力。即預(yù)告登記后，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處罰在妨害預(yù)告登記請求權(quán)的范圍內(nèi)，處罰行為無效。在權(quán)利保全的效力上，義務(wù)人對不動產(chǎn)權(quán)利的處罰采取的是相對無效的原那么?！?/p>

〔2〕權(quán)利順位保全效力。即當(dāng)預(yù)告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期為準(zhǔn)加以確定。預(yù)告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

〔3〕破產(chǎn)愛護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權(quán)利人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權(quán)發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權(quán)法專家倡議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權(quán)利保全效力，對權(quán)利順位保全的效力及破產(chǎn)愛護的效力均沒有波及，而對權(quán)利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認(rèn)為，上述三種效力是預(yù)告登記的根本效力，我國民事立法應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。

〔四〕預(yù)告登記的失效《

預(yù)告登記使登記的請求權(quán)具備了一定的物權(quán)效力，能夠避免登記后不利于被保全的請求權(quán)的任何物權(quán)變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權(quán)所指向的物權(quán)變動，請求權(quán)人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權(quán)，并以自己的行為實現(xiàn)物權(quán)變動。否那么，請求權(quán)人屆時不積極行使自己的請求權(quán)，對原來希望發(fā)生的物權(quán)變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要愛護權(quán)利上的睡眠者，應(yīng)當(dāng)使該權(quán)利毀滅，以促使請求權(quán)人積極行使請求權(quán)。梁慧星主持的?物權(quán)法草案倡議稿》第37條規(guī)定：“預(yù)告登記所保全的請求權(quán)的權(quán)利人屆時不行使其權(quán)利的，其利害關(guān)系人可以申請涂銷該預(yù)告登記。被涂銷的預(yù)告登記，自涂銷時丟失其效力。涂銷預(yù)告登記的通知，可依公示方式送達(dá)。〞而?物權(quán)法〔征求意見稿〕》第20條規(guī)定：“預(yù)告登記后，債權(quán)人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權(quán)毀滅的，該預(yù)告登記失效。〞兩稿對預(yù)告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側(cè)重。筆者認(rèn)為，我國未來的民法立法可以將兩者結(jié)合，既允許有關(guān)利害關(guān)系人申請涂銷預(yù)告登記，也應(yīng)規(guī)定在到達(dá)法定期間不申請本登記時預(yù)告登記失效。此外，預(yù)告登記除基于上述原因失效外，還可因權(quán)利人的拋棄而失效?！?/p>

〔五〕預(yù)告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度選擇何種立法例，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與外鄉(xiāng)資源作出決定。筆者認(rèn)為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應(yīng)該遺漏預(yù)告登記制度，應(yīng)在民法典中給予預(yù)告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預(yù)告登記作出