基本權(quán)利與民事權(quán)利的差別研究,憲法論文

基本權(quán)利與民事權(quán)利的差別研究,憲法論文在憲法學(xué)的理論研究中，長期困擾憲法學(xué)者的一個(gè)基礎(chǔ)問題就是什么是憲法權(quán)利？根據(jù)憲法而產(chǎn)生的法律所規(guī)定的權(quán)利與憲法所規(guī)定的權(quán)利之間能否存在著某種質(zhì)的規(guī)定性的不同？憲法上的基本權(quán)利與民事權(quán)利有本質(zhì)上的區(qū)別，從內(nèi)涵上講，基本權(quán)利〔FundamentalRight〕，最早出如今1849年3月28日的德國圣保羅教堂憲法草案中，其第六章定名為德意志人民的基本權(quán)利。根據(jù)施密特的解釋，基本權(quán)利僅指那些先國家及超國家存在的權(quán)利，并非國家按照其制定的法律所賦予，而是對(duì)已有的加以成認(rèn)及保障?？傮w上來講，基本權(quán)利是自然權(quán)利的憲法化，同時(shí)，基本權(quán)利是基于人性尊嚴(yán)，對(duì)人而言最重要的、不可或缺的權(quán)利。因而，需要從三個(gè)維度來理解基本權(quán)利：①自然的，決定了基本權(quán)利的獨(dú)特構(gòu)造對(duì)抗國家；②憲法的，決定了基本權(quán)利的表現(xiàn)形式，以作為根本法的憲法來表現(xiàn)的基本權(quán)利；③基本的，決定了基本權(quán)利的內(nèi)容，基本權(quán)利保衛(wèi)的是基本的人權(quán)，是對(duì)人最重要的那部分價(jià)值。私法上的權(quán)利相較于基本權(quán)利產(chǎn)生較早，根據(jù)學(xué)者的考證，清朝同治三年〔公元1864年〕，由美國傳教士丁韙良所翻譯的(萬國公法〕中，第二章第三節(jié)君身之私權(quán)和第四節(jié)民人之私權(quán)，應(yīng)當(dāng)看作是中國法學(xué)中私權(quán)一語的最早起源地。在民國時(shí)期的幾本民法著作中，講述權(quán)利時(shí)大多用的也是私權(quán)，只是后來我們國家學(xué)者借鑒蘇聯(lián)民法典的規(guī)定采用了民事權(quán)利一詞，用民事權(quán)利來表示出私權(quán)的概念。民事權(quán)利是法律賦予民事主體知足其利益的法律手段，權(quán)利是民法的核心內(nèi)容。從兩者類別上講，基本權(quán)利體系廣泛，能夠分為自由權(quán)、參政權(quán)、社會(huì)權(quán)、程序權(quán)，牽涉面廣，僅基本權(quán)利的核心概念人格尊嚴(yán)一項(xiàng)，就包羅萬象。而民事權(quán)利從大的類別上講，只要財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)之分，為什么民事權(quán)利的類別少，而基本權(quán)利的類別很多？筆者以為，大致有下面三方面原因：一是由國家與私人職能的廣泛性不同決定的，國家具有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)公共服務(wù)職能，要發(fā)揮國家職能就需要建立一套廣泛的權(quán)利體系，相應(yīng)地，也需要有一套同權(quán)利體系相對(duì)應(yīng)的權(quán)利體系來防止國家權(quán)利的非正常運(yùn)行；對(duì)于民事權(quán)利來講，私人能夠干預(yù)的領(lǐng)域是有限的，不像國家權(quán)利會(huì)牽涉方方面面，民事權(quán)利的劃分也相應(yīng)較少。二是國家與私人對(duì)于權(quán)利的威脅不同，相對(duì)于私人而言，國家更易造成對(duì)權(quán)利的損害。國家擁有強(qiáng)大的國家機(jī)器來保障權(quán)利的運(yùn)行，這些權(quán)利假如不能正確運(yùn)用，動(dòng)輒就會(huì)損害到權(quán)利。因而，基本權(quán)利的分類廣泛對(duì)于基本權(quán)利遭到損害時(shí)尋求救濟(jì)有所裨益；而在民事交往中，私人的能力、私人能夠運(yùn)用的損害手段都是有限的，一私人對(duì)另一私人的損害大多只限于對(duì)財(cái)產(chǎn)和人身的損害。三是對(duì)國家與私人的要求不同，從國家的建立目的上來看，是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，對(duì)國家的要求自然就多；相對(duì)于國家與私人之間的關(guān)系來講，私人之間地位是平等的，平等主體之間更多的是利益的平衡，除非有法律明確規(guī)定，一私人沒有理由對(duì)另一私人負(fù)擔(dān)過多的義務(wù)，設(shè)置過多的限制反而損害另一方的自由。二、義務(wù)主體的區(qū)分〔一〕基本權(quán)利的義務(wù)主體基本權(quán)利的義務(wù)主體就是受基本權(quán)利拘謹(jǐn)?shù)闹黧w。有學(xué)者以為，基本權(quán)利的拘謹(jǐn)對(duì)象是國家，即國家所有的公權(quán)利，依國家功能來劃分，能夠分為行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)。另有學(xué)者以為，基本權(quán)利的義務(wù)人不僅包括所有國家權(quán)利，私法領(lǐng)域之第三人可以以作為特殊之義務(wù)人。權(quán)利是針對(duì)義務(wù)來講的，基本權(quán)利的義務(wù)主體主要是國家，這種特性來自于基本權(quán)利的前概念自然權(quán)利。由于自然權(quán)利這個(gè)概念被創(chuàng)造出來就是描繪敘述一種人在無國家存在的狀態(tài)，隨著市民社會(huì)與政治國家的分離，人將一部分自然權(quán)利讓渡給了國家，國家才擁有了權(quán)利，這部分自然權(quán)利在國家與人之間構(gòu)造了基本權(quán)利?；緳?quán)利隱含著與國家之間的對(duì)立?；緳?quán)利義務(wù)主體范圍確實(shí)定，直接關(guān)系到能否存在私人之間基本權(quán)利侵犯的問題。筆者以為，基本權(quán)利拘謹(jǐn)?shù)膶?duì)象只能限制為所有的國家公權(quán)利，不能超出此范圍。并不存在私人之間基本權(quán)利的侵犯，將私人排除在基本權(quán)利義務(wù)主體的范圍之外，是由憲法的公法性質(zhì)和基本權(quán)利的職能共同決定的。憲法主要調(diào)整兩種法律關(guān)系：一是國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，二是國家與公民之間的關(guān)系。從公私法劃分的角度講，憲法屬于公法。市民社會(huì)的產(chǎn)生早于政治國家，先有民法產(chǎn)生，后產(chǎn)生憲法，在憲法產(chǎn)生之前，調(diào)整市民社會(huì)的規(guī)范已經(jīng)相對(duì)完好，憲法從產(chǎn)生之日起，其作用就在于規(guī)范公權(quán)利，劃分市民社會(huì)與政治國家的范圍，市民社會(huì)是憲法不能插手的領(lǐng)域。在憲法中規(guī)定的基本權(quán)利，也同樣不能直接觸及市民社會(huì)的領(lǐng)域，基本權(quán)利不能直接適用于私人之間。由于憲法是國家的根本大法，而根據(jù)當(dāng)代法治國家的共鳴，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保衛(wèi)公民的權(quán)利、規(guī)定并限制的權(quán)利，因此承當(dāng)憲法義務(wù)的主體只能是國家機(jī)構(gòu)，而不可能是普通公民。那么，基本權(quán)利的義務(wù)主體不可能包含私人，若將基本權(quán)利的義務(wù)主體范圍擴(kuò)大到私人，則會(huì)違犯憲法的職能，會(huì)不適當(dāng)?shù)貙?duì)公民施加義務(wù)，與基本權(quán)利的目的不相符，因而，私人不可能存在違憲的問題。憲法的公法性質(zhì)及基本權(quán)利的職能決定了不可能存在私人之間基本權(quán)利的侵犯，基本權(quán)利是對(duì)抗國家權(quán)利產(chǎn)生的，主要反映公民與國家的關(guān)系，指向的對(duì)象是國家，基本權(quán)利對(duì)國家的拘謹(jǐn)表現(xiàn)為對(duì)司法權(quán)、行政權(quán)、立法權(quán)的拘謹(jǐn)。我們國家(憲法〕文本中有對(duì)私人限制的規(guī)定，比方，(憲法〕36條關(guān)于宗教信仰自由的規(guī)定，(憲法〕40條關(guān)于通信自由和通信機(jī)密的規(guī)定，固然按照我們國家(憲法〕文本的規(guī)定，不能完全將私人排除于基本權(quán)利義務(wù)主體之外，但是，筆者以為，必須堅(jiān)持基本權(quán)利的純粹邏輯構(gòu)造，私人不能成為基本權(quán)利的義務(wù)主體，由于基本權(quán)利是為對(duì)抗國家而產(chǎn)生的，是國家產(chǎn)生的正當(dāng)性根據(jù)。從基本權(quán)利的類別上講，要求國家積極給付的社會(huì)權(quán)無論怎樣都不可能要求私人來承當(dāng)，假如將私人納入基本權(quán)利的義務(wù)主體范圍內(nèi)，會(huì)阻礙基本權(quán)利功能的實(shí)現(xiàn)?！捕趁袷聶?quán)利的義務(wù)主體人是把其本身及本身利益放在第一位的動(dòng)物，所以毫無疑問，他必然是因等待得到某種好處才自愿組成政治社會(huì)的①。人之所以愿意讓渡一部分自個(gè)的權(quán)利給國家，是由于國家的建立會(huì)給人帶來一定的利益，比方國家能夠建立一定的秩序，防止人與人之間的過分損害，當(dāng)人遭到過分損害時(shí)，國家會(huì)對(duì)損害者施行一定的懲罰，并對(duì)受害者提供一定的救助。國家建立之后，一方面國家不能隨意剝奪人的權(quán)利，另一方面國家應(yīng)著手建立一定的秩序，來保障私法主體在市民社會(huì)中的正常交往。民法是市民社會(huì)的基本法，民事權(quán)利發(fā)生在平等主體之間。一般來講，民事權(quán)利的義務(wù)主體是私人，反映的是私法主體之間的法律關(guān)系。但是，民事權(quán)利義務(wù)主體的范圍也不限于私人，在某些情況下，國家也會(huì)作為私法主體介入到市場中來，比方部門作為私法主體與另一私人訂立買賣合同?！踩沉x務(wù)主體的比照將基本權(quán)利與民事權(quán)利區(qū)分開的，不是權(quán)利的內(nèi)容，而是權(quán)利的對(duì)象。區(qū)分基本權(quán)利與民事權(quán)利的主要根據(jù)是兩者義務(wù)主體的不同?；緳?quán)利的首要特性是主觀權(quán)利，所謂主觀權(quán)利，即是一種請求權(quán)。請求的對(duì)象是國家，請求的內(nèi)容包括下面幾個(gè)方面：①請求國家消極不作為，主要針對(duì)自由權(quán)；②請求國家的積極作為，又稱之為受益權(quán)功能，主要針對(duì)的是社會(huì)權(quán)和程序權(quán)：③請求國家確認(rèn)，是一種確認(rèn)請求權(quán)，針對(duì)參政權(quán)。能夠看出，基本權(quán)利的義務(wù)主體毫無疑問地應(yīng)限制為國家，私人不具備成為基本權(quán)利義務(wù)主體的條件，不存在私人之間基本權(quán)利的損害。民事權(quán)利的義務(wù)主體是私人，民法規(guī)定的是私法主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，固然國家以私法主體的身份介入私法活動(dòng)時(shí)，也會(huì)作為民事權(quán)利的義務(wù)主體，但僅限制在特定的情況下，這是基本權(quán)利與民事權(quán)利最顯著的區(qū)別之一。在齊玉苓案中，最高院的(批復(fù)〕以為陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓根據(jù)憲法規(guī)定所享受的受教育的基本權(quán)利，本身是錯(cuò)誤的，不符合基本權(quán)利的權(quán)利構(gòu)造。基本權(quán)利作為私法主體對(duì)抗國家的權(quán)利，不能成為私人損害的客體。陳曉琪作為私人，不可能侵犯另一私人齊玉苓的基本權(quán)利，陳曉琪不具備侵犯齊玉苓受教育權(quán)的條件。所以，二審法院根據(jù)最高院的(批復(fù)〕，直接認(rèn)定陳曉琪損害齊玉苓的受教育權(quán)是不妥當(dāng)?shù)?。三、?duì)義務(wù)主體要求的區(qū)分權(quán)利反映主體之間的一種對(duì)等的法律關(guān)系，否則可能成為權(quán)利或非權(quán)利。但是，基本權(quán)利反映公民與國家的關(guān)系，主要是針對(duì)于國家的，對(duì)國家這個(gè)義務(wù)主體要求自然較高，由于國家的權(quán)利是人民賦予的。從這個(gè)意義上來講，國家與公民之間地位應(yīng)當(dāng)是不平等的，國家的地位低于公民。人必須憑著自個(gè)的自然權(quán)利面對(duì)國家，而且，關(guān)于個(gè)體擁有先于國家、凌駕于國家之上的權(quán)利的思想不能被完全否認(rèn)，只要在這種情況下，才談得上基本權(quán)利。國家對(duì)保障基本權(quán)利有義不容辭的義務(wù)，作為國家權(quán)利具體表現(xiàn)出的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)不能造成公民之間的不平等。而民事權(quán)利是發(fā)生于平等主體之間的，義務(wù)主體是私人，只要其行為不損害權(quán)利主體的利益即可，義務(wù)要求較低。私法主體有意思自治的權(quán)利，能夠根據(jù)自個(gè)的判定行事，只要不違背國家強(qiáng)迫性規(guī)定即可。這也是基本權(quán)利與民事權(quán)利的區(qū)別所在?！惨弧酬P(guān)于社會(huì)權(quán)的要求基本權(quán)利是國家存在的正當(dāng)性根據(jù)，國家設(shè)立的目的是為了保障權(quán)利的順利實(shí)現(xiàn)。對(duì)于國家的義務(wù)要求也就相對(duì)較高，國家的義務(wù)一方面具體表現(xiàn)出在沒有正當(dāng)理由，國家絕對(duì)不能侵犯公民的基本權(quán)利，另一方面具體表現(xiàn)出在基本權(quán)利由最初的自由權(quán)發(fā)展到社會(huì)權(quán)，不僅要求國家消極不侵犯公民的基本權(quán)利，同時(shí)要求國家在一定的條件下應(yīng)積極給付，社會(huì)權(quán)的給付請求權(quán)又分為原始給付請求權(quán)和派生給付請求權(quán)〔共享權(quán)〕。民事權(quán)利是基本權(quán)利的價(jià)值在民法上的具體表現(xiàn)出，民事權(quán)利同樣保衛(wèi)人的利益，民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)遭到傷害時(shí)，會(huì)對(duì)侵權(quán)者課以民事責(zé)任，但是，民事權(quán)利是針對(duì)私法主體的，沒有特定理由，一方不能要求另一方為自個(gè)給付。作為對(duì)義務(wù)主體要求較高的社會(huì)權(quán)，也只能將這種義務(wù)附加在國家身上，私法主體沒有能力也沒有理由承當(dāng)這項(xiàng)義務(wù)。在齊玉苓的案件中，最高人民法院于2001年頒布(批復(fù)〕以為陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓根據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，是不成立的，實(shí)際上，陳曉琪侵犯的是齊玉苓的姓名權(quán)，而不是受教育權(quán)，受教育權(quán)的義務(wù)主體只能是國家，私人沒有能力侵犯受教育權(quán)，假如將受教育權(quán)的義務(wù)主體指向私人，要求私法主體承當(dāng)此種義務(wù)，會(huì)導(dǎo)致私法主體的不平等以及不堪重負(fù)，損傷私法自治，對(duì)基本權(quán)利功能的實(shí)現(xiàn)有害無益?！捕酬P(guān)于平等權(quán)的要求實(shí)踐中出現(xiàn)了很多關(guān)于平等權(quán)的案例，比方2000年的王勇等訴粗糧王紅光速食店案，法院判決敗訴；2003年11月安徽蕪湖考生張先著起訴蕪湖市人事局招錄公務(wù)員時(shí)存在對(duì)乙肝病毒攜帶者的歧視，一審勝訴；蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員案，判決敗訴；2005年11月，四川大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士生楊世建向北京市第二中級(jí)人民法院提起行政訴訟，狀告國家人事部以其超過35周歲為由拒絕受理其報(bào)名參加考試的詳細(xì)行政行為違法，法院拒絕受理此案。在眾多關(guān)于平等權(quán)的案例中，能夠看到，案件結(jié)果并不統(tǒng)一，那么，究竟是什么原因造成了這種差異不同，這種差異不同能否合理？這種結(jié)果的差異與基本權(quán)利及民事權(quán)利的義務(wù)指向能否有關(guān)？有些是私法主體被指控構(gòu)成了歧視，有些是國家機(jī)關(guān)，還有一些是事業(yè)單位，那么，究竟以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判定能否構(gòu)成對(duì)平等權(quán)的侵犯呢？下文將著重討論平等權(quán)與義務(wù)主體的關(guān)系，以義務(wù)主體的不同為切入點(diǎn)，討論能否侵犯平等權(quán)，能否構(gòu)成歧視。1．對(duì)國家作為基本權(quán)利義務(wù)主體的要求在國家與公民的關(guān)系中，不能根據(jù)自個(gè)的意思進(jìn)行差異不同對(duì)待，國家沒有意思自治的權(quán)利。但是，根據(jù)憲法學(xué)的平等理論，平等對(duì)待也存在例外，什么樣的差異不同對(duì)待不構(gòu)成歧視，學(xué)理上的判定標(biāo)準(zhǔn)是看分類目的的合理性，假如對(duì)公民的分類屬于禁止分類或可疑分類，比方根據(jù)種族、信仰、膚色、出身的分類，根據(jù)個(gè)人無法控制特征進(jìn)行的分類，那么分類目的不合理，根據(jù)此種分類作出的行為就可能會(huì)損害公民的基本權(quán)利，違背平等原則。2．對(duì)私法主體作為民事權(quán)利義務(wù)主體的要求對(duì)于私法關(guān)系主體來講，私法主體無法也不必做到對(duì)別人一律平等，私法主體在民事交往中有意思自治的權(quán)利。作為國家權(quán)利機(jī)關(guān)的部門在特定情況下可以以作為私法主體介入到市場活動(dòng)中來，構(gòu)成民事法律關(guān)系，在這種情況下，對(duì)國家的要求與對(duì)私人的要求能否應(yīng)當(dāng)有區(qū)別？國家是作為私法主體介入到經(jīng)營活動(dòng)中的，已不是基本權(quán)利的義務(wù)主體，而是民事權(quán)利的義務(wù)主體，作為民事權(quán)利的義務(wù)主體本來應(yīng)當(dāng)享有一定的意思自治，但是對(duì)于國家這個(gè)特殊的義務(wù)主體并不適用，對(duì)國家課以較高的義務(wù)不是基本權(quán)利的專利，國家介入市場活動(dòng)時(shí)仍然應(yīng)當(dāng)遵守，也就是講，國家作為民事主體時(shí)仍應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)較高的義務(wù)，這是由國家建立的根據(jù)決定的。還有一種情況是，經(jīng)營者是私人并且到達(dá)壟斷的程度，相當(dāng)于我們所講的社會(huì)強(qiáng)力。對(duì)于私法主體來講，想要得到某種產(chǎn)品或者服務(wù)只要通過壟斷經(jīng)營者，假如壟斷經(jīng)營者拒絕某部分消費(fèi)者，那這部分消費(fèi)者的權(quán)利就遭到了極大的損害。所以，判定私人經(jīng)營者能否構(gòu)成對(duì)平等權(quán)的侵犯，關(guān)鍵在于經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品或服務(wù)能否屬于稀缺資源，能否到達(dá)強(qiáng)迫的程度，能否構(gòu)成獨(dú)占性經(jīng)營，也就是假如消費(fèi)者不從該經(jīng)營者手中購買，就無從獲得。這樣的情況下，拒絕交易會(huì)構(gòu)成對(duì)平等權(quán)的損害。判定能否構(gòu)成平等權(quán)的損害，要注意區(qū)分不同的主體，假如是發(fā)生在平等主體之間，并且沒有對(duì)市場造成壟斷的情況下，經(jīng)營者的銷售策略不會(huì)直接地強(qiáng)迫性地影響到消費(fèi)者的選擇。也就是講，消費(fèi)者能夠進(jìn)行自由判定并選擇能否接受這種產(chǎn)品或服務(wù)，不接受作出此種銷售策略的產(chǎn)品或服務(wù)可以以通過其他方式得到同類型產(chǎn)品或服務(wù)，不會(huì)影響到正常的生活，那么，經(jīng)營者不會(huì)構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的歧視，不應(yīng)當(dāng)承當(dāng)消費(fèi)者遭受歧視的指控。四、結(jié)論基本權(quán)利與民事權(quán)利的差異不同主要能夠歸結(jié)為兩大原因：一是規(guī)定權(quán)利