犯罪學(xué)課件 行政法與行政訴訟法課件第六節(jié) 行政訴訟的法律適用

第六節(jié)行政訴訟的法律適用

法律適用的概念、特征法律的具體適用法律規(guī)范沖突行政判例一、行政訴訟法律適用的概念與特征行政訴訟的法律適用包括兩個(gè)方面的法律規(guī)范:

行政訴訟法行政實(shí)體法和行政程序法法院適用行政訴訟法主要解決行政訴訟進(jìn)行的程序問題，以保證對被訴具體行政行為的審查能順利進(jìn)行。這部分法律規(guī)范的適用主要是行政訴訟法的具體規(guī)定和最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋。

法院適用行政實(shí)體法和程序法主要解決對被訴具體行政行為合法性（包括行政處罰合理性）審查判斷標(biāo)準(zhǔn)問題,即法院以何種標(biāo)準(zhǔn)來審查被訴具體行政行為的合法性，并進(jìn)而對被訴具體行政行為的合法性做出裁判。法院在行政訴訟中對實(shí)體法和程序法的適用比訴訟法的適用要復(fù)雜得多。不僅適用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī),還要參照規(guī)章和規(guī)章以下規(guī)范性文件。1、適用的主體是人民法院；

2、是法律規(guī)范的第二次適用；這一點(diǎn)與民訴、刑事訴訟的法律適用有根本性的區(qū)別

3、是具有最終法律效力的適用；

4、只解決合法性的問題，僅在行政處罰或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定中涉及部分合理性問題；行政復(fù)議中的第二次適用既解決合法性問題，也解決合理性問題。

二、行政訴訟法律的具體適用新行政訴訟法63條司法解釋62條司法解釋97條

新行政訴訟法第63條

人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。司法解釋第62條人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。

人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。司法解釋第97條人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。1、憲法的適用：有爭議，具體如何用？2、法律的適用：特別是對民訴法的適用值得研究。（過橋條款）3、法規(guī)的適用：行政法規(guī)地方性法規(guī)（跨區(qū)域的案子？）4、參照適用行政規(guī)章5、其他規(guī)范性文件的適用司法解釋62條6、法律解釋的適用

※法院選擇適用的法律規(guī)則應(yīng)該是與案件事實(shí)最為相關(guān)的規(guī)則，而不一定是效力等級(jí)最高的法律淵源。在具體案件中，法院選擇適用效力等級(jí)低的法律淵源而非效力等級(jí)高的法律淵源，或者作相反的選擇都屬正常。

※法院選擇的結(jié)果只對個(gè)案起作用，不因此否定沒有被選擇的法律淵源的有效性。若因此宣稱或判斷未被選擇的法律淵源無效或與現(xiàn)行法律不一致，則超出了司法權(quán)的范圍。三、法律規(guī)范沖突

1、沖突的形式不同位階的法律規(guī)范之間的縱向?qū)蛹?jí)沖突同一位階法律規(guī)范之間的橫向同級(jí)沖突不同時(shí)期發(fā)布的法律規(guī)范之間的沖突（新法與舊法的沖突）特別法與普通法之間的沖突人際沖突（對漢族和少數(shù)民族規(guī)定的不同）2、沖突的選擇適用層級(jí)沖突－－高層級(jí)優(yōu)于低層級(jí)新舊沖突－－新法優(yōu)于舊法特別沖突－－特別法優(yōu)于普通法同級(jí)沖突－－送請全國人大常委會(huì)裁決送請國務(wù)院裁決人際沖突－－適用對該民族、種族有效的法律規(guī)定

《立法法》第79條法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。第80條地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)地方政府規(guī)章。

省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

78條－－92條：適用與備案

問：法院和法官在法律適用中的權(quán)力？

在審判中,遇到法律、法規(guī)之間的沖突,法院的

出路有三條:

第一，中止案件審理，層層上報(bào)最高法院請求解決，然后再恢復(fù)對案件的審理。但是“這種程序顯然是無效率可言的,一個(gè)案件可能拖一兩年也無下文?！边@種途徑在審判中極少被采用。

第二，含糊判決，不進(jìn)行充分的說理，行使“選擇適用權(quán)”，直接依據(jù)上位法作出判決。但是，當(dāng)事人很難服從判決，

作為被告的行政機(jī)關(guān)還有可能找法院的麻煩。

以上兩種途徑都是合法的。

第三，直接適用下位法，犧牲法制統(tǒng)一原則。雖然違法，但是對法官的風(fēng)險(xiǎn)較小。長期以來，中國各級(jí)法院在適用法律的時(shí)候，法官的腦袋往下鉆，眼睛往下看，舍大求小，棄重就輕，一直找到最有“操作性”的規(guī)范為止，哪怕這個(gè)“最有操作性”的規(guī)范是市政府部門的會(huì)議記錄甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的規(guī)定，人民法院也堅(jiān)決捍衛(wèi)其權(quán)威而可以置根本大法于不顧。案例

2003年來，河南洛陽中院法官李慧娟審理了一宗“種子案”。該案中，甲公司委托乙公司培育種子，雙方約定了數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、交貨時(shí)間等。乙公司培養(yǎng)完種子后，沒有依約將良種賣給甲公司，而是高價(jià)賣向市場，給甲公司造成了經(jīng)濟(jì)損失。甲公司依法將乙公司告到法院。

李慧娟法官作為本案的審判長，在確定乙公司的賠償基準(zhǔn)時(shí)，遇到了法律難題，依據(jù)河南人大常委會(huì)制定的種子條例，乙公司應(yīng)依國家指導(dǎo)價(jià)，賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失7萬元；依據(jù)全國人大常委會(huì)制定的種子法，乙公司依市場自由價(jià)，賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失約70萬元。最后，李法官以河南人大常委會(huì)制定的種子條例與全國人大常委會(huì)制定的種子法不一致，下位法自然無效為由，判決乙公司賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失70萬元。

洛陽市中級(jí)人民法院下達(dá)（2003）洛民初字第26號(hào)民事判決書，原告和被告都不服判決，向河南省高級(jí)人民法院提起上訴。洛民初字第26號(hào)民事判決書寫道：“《種子法》實(shí)施后，玉米種子的價(jià)格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》作為法律位階較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相抵觸的條（款）自然無效?！?/p>

洛陽中院判決書的這一表述激起河南省人大的強(qiáng)烈反響，河南省人大認(rèn)為“洛民初字第26號(hào)民事判決書中宣告地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效，這種行為的實(shí)質(zhì)是對省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)的違法審查，違背了我國人民代表大會(huì)制度，侵犯了權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，是嚴(yán)重違法行為。”10月18日，河南省人大常委會(huì)辦公廳下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級(jí)人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會(huì)通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效問題的通報(bào)》，要求河南省高院對洛陽市中院的“嚴(yán)重違法行為作出認(rèn)真、嚴(yán)肅的處理，對直接責(zé)任人和主管領(lǐng)導(dǎo)依法作出處理”。洛陽市中院黨組根據(jù)要求作出決定，撤銷判決書簽發(fā)人民事庭趙廣云的副庭長職務(wù)和李慧娟的審判長職務(wù)，免去李慧娟的助理審判員，該決定最終未履行。

河南省高級(jí)人民法院受理此案后，向最高人民法院進(jìn)行了請示。最高人民法院于2004年3月30日作出《關(guān)于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米種子代繁合同糾紛一案請示的答復(fù)》，指出《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政性法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”。

中華人民共和國合同法解釋：（一）第四條規(guī)定：“合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無效應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政性法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院在審理案件過程中，認(rèn)為地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)適用法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。河南省高級(jí)人民法院做出終審判決，維持洛陽市中級(jí)人民法院的原判。

中國法院無權(quán)在判決書中對法律規(guī)范審查過程及其結(jié)果予以公開宣告，原因是法院無權(quán)撤銷法律規(guī)范或宣布法律規(guī)范無效。在“惠寶公司訴酒泉地區(qū)技術(shù)監(jiān)督局”案中，二審法院的判決指出，《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《行政處罰法》，從而掀起了軒然大波。這個(gè)判決也超越了審判權(quán)，因?yàn)槠洹爸苯印睂Ψ梢?guī)范的效力加以評(píng)判，而中國的法官?zèng)]有這個(gè)權(quán)力。新行政訴訟法第64條人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。四、從法律套用走向法律創(chuàng)制

－－建立行政判例制度

判例－－具有約束力的司法先例行政判例－－指在行政審判實(shí)踐中，由具有權(quán)威性的審判機(jī)關(guān)作出的可以影響或在事實(shí)上拘束今后審理同類案件的權(quán)威性的行政判決。判例？還是案例？關(guān)鍵在于其對于此后同類判決的拘束力（作為先例的效力）如何。

以恢宏的民法典著稱于世的法典化的代表性國家－－法國在其行政法領(lǐng)域，并沒有一部行政法基本法或總則，卻由逐月逐年公開發(fā)表的最高行政法院判例中蘊(yùn)含的基本原則，實(shí)際起著行政總則的作用。

以致其本國學(xué)者對行政判例的作用作出如下描述：“如果我們設(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在；如果他們?nèi)∠啃谭l文，法國將無刑法存在；但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不在成文法中，而存在于判例之中”。

判例一直是被我國法律界否定的概念。在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》（2005年10月26日，最高人民法院）提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度的主張是為了在整個(gè)司法體系中“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作”。

（參考：張千帆.“先例判決制度”在中國推行的可行性，載

法制日報(bào),2002－12－15）

由于法官缺乏法律創(chuàng)制權(quán)，判例不當(dāng)然具有拘束力，導(dǎo)致：行政立法之不足得不到有效的彌補(bǔ)行政訴訟受案范圍得不到有效的拓展法律適用難于統(tǒng)一司法權(quán)威嚴(yán)重弱化應(yīng)當(dāng)在行政訴訟法律適用過程中賦予法官法律創(chuàng)制權(quán)，建立行政判例制度。

法院公報(bào)于1991年第3期發(fā)表了《梁寶富不服治安行政處罰復(fù)議決定案》。－－在最高人民法院于行政訴訟法施行以后發(fā)布的首例行政典型案例的事實(shí)敘述和判決中，專門提到了對作為原告和第三人的起訴權(quán)和申訴權(quán)的司法保護(hù)問題。行政法學(xué)者及時(shí)從中歸納提煉出依法保護(hù)公民行政訴權(quán)應(yīng)成為我國行政訴訟首要原則的論斷，支持了行政訴訟法在初始實(shí)施階段不得不時(shí)時(shí)面對的種種艱難?！短镉涝V北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案》所確立的公立大學(xué)學(xué)生可以就與學(xué)校發(fā)生的教育行政管理爭議向人民法院提起行政訴訟的先例，直接引發(fā)了北京大學(xué)博士生就學(xué)位問題訴母校；山東考生就平等被錄取權(quán)問題訴教育部案等一系列有關(guān)教育行政訴訟案，使行政訴訟迅速普及到行政訴訟法并未明文規(guī)定的受教育權(quán)領(lǐng)域。并為1999

年行政復(fù)議法將依法保護(hù)公民一方的受教育權(quán)明確列為行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)和行政復(fù)議范圍作出了突出貢獻(xiàn)。建立行政判例制度應(yīng)解決的問題行政判例的地位行政判例創(chuàng)制的主體行政判例的采編和發(fā)布機(jī)制行政判例的形式和內(nèi)容行政判例的適用、變更和廢止規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》2010年11月26日法發(fā)[2010]51號(hào)

為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》等法律規(guī)定，就開展案例指導(dǎo)工作，制定本規(guī)定。

第1條對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布。

第2條本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力