法律知識論證正確的觀點、缺憾的

-.z正確的觀點、缺憾的論證李龍黃锫提要：本文認(rèn)為郝鐵川先生?中國依法治國的漸進(jìn)性?一文的論點是正確的，但是論證過程中存在的缺憾使該論點所質(zhì)有的說服力有所削減，且文中三個論據(jù)-“窮國無法治〞、“愚昧無法治〞、“亂世無法治〞-顯得有些偏激的表述方式不但催生了對表述內(nèi)容本身的疑心，而且存在被人誤解以至利用的危險，進(jìn)而無意間隱含了顛覆法治的力量。法治(依法治國)當(dāng)為時下法學(xué)界最為熱門的話題之一，這主要是因社會經(jīng)濟(jì)的開展對制度秩序的渴求以及中國法學(xué)界**對這種渴求的回應(yīng)而發(fā)生?；貞?yīng)中因人而異必然存在不同的觀點和學(xué)說，也表現(xiàn)出各種各樣的心態(tài)，其中有些情緒不免激進(jìn)偏頗。?法學(xué)研究?2003年第6期刊發(fā)了郝鐵川先生?中國依法治國的漸進(jìn)性?一文(以下簡稱“郝文〞)，文中對在回應(yīng)聲中存在的急躁情緒進(jìn)展了分析和批駁。該文以三個決然性結(jié)論-“窮國無法治〞、“愚昧無法治〞、“亂世無法治〞-為大前提，以我國的經(jīng)濟(jì)水平、文化素質(zhì)和社會穩(wěn)定狀況三個方面的欠缺為小前提，并輔以大量的量化實證數(shù)據(jù)，推斷出我國法治建立進(jìn)程應(yīng)當(dāng)漸進(jìn)的結(jié)論。單從其論點看來，其內(nèi)涵應(yīng)說是無可厚非，正所謂不積跬步，無以至千里;不積小流，無以成江海，中國法治進(jìn)程確實不能一口氣吃成胖子，不能翻演經(jīng)濟(jì)“大躍進(jìn)〞的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過程中存在的缺憾使文中論點質(zhì)有的說服力有所削減，且論證的三個大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對表述內(nèi)容本身的疑心，而且存在被人誤解以至利用的危險，進(jìn)而無意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國法治的漸進(jìn)性問題作一拋磚引玉的探討。一討論“法治〞相關(guān)命題必須明確的一個前設(shè)是：什么是“法治〞?這一前設(shè)的明確是討論的根底，否則之后的論述就會如空中樓閣，水中浮萍，失去了對象所指，也失去了討論的意義所在。郝文在切入論證之前并沒有集中筆力明確界定中國依法治國的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第(一)局部開頭說道：“法律不同于道德的一大特點，就是前者的實現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)本錢。因此，極言之，窮國無法治〞。從前后的邏輯關(guān)系看來，郝文此處將“法治〞視為“法律的實現(xiàn)〞，這就類似于純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森所認(rèn)為的：“法治原則并不保證政府統(tǒng)治之下的個人的自由，亦即創(chuàng)造法律與應(yīng)用法律這兩種職能之間的關(guān)系;它的目的是使后者與前者相一致。〞[2]因此似可將其歸屬于實證主義法學(xué)的法治觀點，偏向于形式主義法治。然而，在郝文第(三)局部寫到“極而言之，亂世無法治(無正常的，以保障人權(quán)為核心的法治)……〞。推敲看來，這里認(rèn)為“正常的法治〞是以“保障人權(quán)〞為核心的，這又可以歸納到自然法學(xué)性質(zhì)的法治觀點，偏向于實質(zhì)主義法治。在同一文章中前后跳躍式出現(xiàn)兩個具有不同價值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說會對論證的邏輯連貫性產(chǎn)生負(fù)面的影響。特別在我國目前轉(zhuǎn)軌時期，法治建立剛剛開場步入軌道，千頭萬緒糾織在其中，“依法治國〞雖然在政治層面上已經(jīng)被確立，但實際上對于具體的含義還沒有達(dá)成共識，開展的方向還沒有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國的“依法治國〞是否漸進(jìn)時，如果沒有對這個概念本身的事先明確，則是否會陷入一種喃喃自語的為難處境呢?進(jìn)一步說，對于法治含義理解的不同甚至?xí)?dǎo)致對論證意義的摧毀。比方，在王人博的研究中，發(fā)現(xiàn)其實中國古代法家的思想已經(jīng)可以給我們提供一個最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)了[3]，夏勇的研究也發(fā)現(xiàn)法家的法制思想在一定程度上與英國實證主義法學(xué)家拉茲(J.Raz)的法治觀點有相似之處[4]，高鴻鈞則將古中國秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱為“非**的實質(zhì)法治〞[5]，認(rèn)為“在非**體制下，雖然有超越法律之上的權(quán)威，但是，只要這些權(quán)威的意志通過法律予以確認(rèn)和推行，這種秩序便是法治〞[6].則，如果從這種意義上來理解法治，法家的法制也是“依法治國〞可能的一個開展方向，這當(dāng)然不是我們所愿。此外，德裔法學(xué)家弗里德曼還認(rèn)為“法治〞是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。在這一意義上，所有現(xiàn)代社會，法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都處在法治之下。〞[7]按照這種理解，那我國的法治水平早在千年以前就已經(jīng)到達(dá)很高的境界，并且一直以來都是法治國家，我們根本就沒有必要談?wù)摻⒎ㄖ蔚倪M(jìn)程到底應(yīng)該是漸進(jìn)的還是一步登天諸如此類問題了，因為這樣理解法治的話我國已經(jīng)是一個完全的法治國家了-這顯然是荒唐的。對于中國法治建立中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強(qiáng)調(diào)確定論證概念的含義對于論證的重要性。法治概念泊來自西邦，稍細(xì)查之，它在其根源處也是支流縱橫、交織密布的：從具體制度形態(tài)角度粗略劃分大致就有英國的“法律之治〞(ruleoflaw)和德國的“法治國〞(Rechtsstaat)兩大類型[8]，如果具體到各個國家考察又會發(fā)現(xiàn)相互之間的制度設(shè)置琳瑯滿目，不一而足;從學(xué)術(shù)觀點角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀〞、“實質(zhì)主義法治觀〞和“統(tǒng)和與超越法治觀〞三種類型[9]，在每一種類型中更可發(fā)現(xiàn)各幫各派觀點林林總總，層出不窮。更有甚者，同個學(xué)術(shù)派別之內(nèi)，具體到*個特定的學(xué)者，其關(guān)于法治終究指什么的認(rèn)識也會有前后承轉(zhuǎn)變化之處[10].在我國，現(xiàn)代意義上的“法治〞初顯始于清末[11]，后為戰(zhàn)爭與革命阻，曲進(jìn)在新中國初，斷檔于文革，復(fù)蘇自撥亂反正，起步開展至今，這一曲折的過程反映了中國作為一個獨具特色的文明古國承受異質(zhì)外來文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質(zhì)基因被外鄉(xiāng)基因所吸收，外鄉(xiāng)基因由于法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發(fā)生開展變化，形成“我不是原來的我，你也不是原來的你〞以及“我中有你，你中有我〞的混沌局面。在此情形下，關(guān)于法治是什么?我們應(yīng)該建立什么樣的法治?就成為最錯綜的疑問之一，上世紀(jì)末20年內(nèi)發(fā)生的兩次有關(guān)“人治與法治〞的大討論都與這個問題嚴(yán)密關(guān)聯(lián)[12].然而，觀點學(xué)說以及實踐的差異不能成為具體論證法治相關(guān)問題時缺失“法治指什么〞這一論證前設(shè)的借口，恰恰相反，正是因為對法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過程中明確立足點所在，防止在論證過程中打迷蹤拳，令人摸不著頭腦。則我們應(yīng)該在什么樣的法治含義*圍內(nèi)討論中國“依法治國〞的漸進(jìn)性?我們認(rèn)為，簡單的定義，法治是一種的理想社會秩序。具而言之：第一：在這種理想的秩序中，以“法律〞[13]作為形成、維持、恢復(fù)秩序的主要手段。秩序是人類有序化的社會組織形式和生活方式，可以分為自然演進(jìn)形成的和人為建構(gòu)形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律〞作為形成的主要手段，其他與法治并列的秩序選擇包括以超自然神靈的權(quán)威作為形成秩序主要手段的“神治〞，以具有超凡人格魅力的一人或數(shù)人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治〞，以血緣社會中自然形成的不成文的道德規(guī)*作為形成秩序主要手段的“德治〞。第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權(quán)力的服從。所謂“普遍遵從〞包括了權(quán)利義務(wù)擁有者的遵從，也包括了權(quán)力職責(zé)擁有者的遵從。其中后者尤其顯得重要，富勒(L.Fuller)法治八原則中最后一條原則：“官方行動和法律的一致性〞，也就是同一性(congruence)指的正是這個意思。他認(rèn)為在法治八原則中，這一原則是最復(fù)雜而且也是最關(guān)鍵的，指出“法治的實質(zhì)必然是：在對公民發(fā)生作用時(如將他投入監(jiān)牢或宣布他主*有產(chǎn)權(quán)的證件無效)，政府應(yīng)忠實地運用曾宣布是應(yīng)由公民遵守并決定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)則。如果法治不是指這個意思，那就什么意思也沒有。〞[14]拉茲(J.Raz)則認(rèn)為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是按照政治法律理論，法治應(yīng)僅指政府應(yīng)該由法律來統(tǒng)治并服從法律[15]，可見他對權(quán)力職責(zé)擁有者守法之于法治的重要意義的重視。第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好〞，也就是法律是否“制定良好〞的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?這個問題是形式法治論與實質(zhì)法治論爭論的焦點所在，也是自然法學(xué)與實證法學(xué)爭論的焦點之一。形式法治論一般認(rèn)為判斷良好法律的標(biāo)準(zhǔn)在于制定法本身。如富勒(L.Fuller)所主*的法治八原則：法應(yīng)具有一般性;法應(yīng)公布;法不應(yīng)溯及即往;法應(yīng)明確;法不應(yīng)自相矛盾;法不應(yīng)要求不可能實現(xiàn)之事;法應(yīng)穩(wěn)定;官方的行為應(yīng)于宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限于對法律本身性質(zhì)的考察，富勒本人也成認(rèn)他所說的法治原則主要是指法律的“內(nèi)在道德〞[16]，也可以稱之為“程序自然法〞，而不是“實體自然法〞，“實體自然法〞指的就是實在法之外的包含公平、正義、民眾的認(rèn)同等內(nèi)容的實質(zhì)性價值標(biāo)準(zhǔn)[17].實質(zhì)法治論是作為彌補(bǔ)形式法治論的缺陷而出現(xiàn)的，它認(rèn)為除了根據(jù)法律本身的屬性來判斷法律的優(yōu)劣之外，還必須引入法律之外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，比方公平、正義、人權(quán)等價值標(biāo)準(zhǔn)。如1956年?德里宣言?(DeclarationofDelhi)在繼承1955年?雅典決議?(ActofAthens)所提出的“能動的法治概念〞的根底上[18]，認(rèn)為“在自由社會里〞，法治“不僅保障和促進(jìn)個人的公民與政治權(quán)利，且應(yīng)確保個人合法期望與尊嚴(yán)得以實現(xiàn)的社會、經(jīng)濟(jì)、教育和文化條件。〞[19]應(yīng)如何在這兩種觀點中進(jìn)展取舍呢?我們認(rèn)為，法律是否“制定良好〞的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有兩個層次：層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩(wěn)定、公開、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個形式品格。這六個法律的形式品格是法律可行性的前提。層次二：制定的法律本身的合法性來源于它的合憲性，也就是符合憲法的規(guī)定(實體的和程序的)，在這個意義上，憲治是法治的最高形態(tài)，因此，違憲審查機(jī)制建立和健全作為實現(xiàn)“法之合法性〞的必備要件由為顯的必要。值得強(qiáng)調(diào)的是，在此并沒有引入法律之外的價值標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這是因為考慮到現(xiàn)代社會價值多元化傾向使得價值的普遍認(rèn)同難度加大，即使有一種詞語表述能夠得到普遍的認(rèn)同，但對于其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過隨之而來的問題是，應(yīng)該如何保證憲法的“合法性〞呢?這就必須引入“**〞這個概念，只有在真正**制度下(選舉制度，多數(shù)表決制度，尊重少數(shù)意見原則，最廣泛的社會利益團(tuán)體的互動)產(chǎn)生的憲法才能獲得其“合法性〞。換句話說，**為憲法(進(jìn)而為法治)提供了正當(dāng)性的根底[20].第四：在這種理想的秩序中，還必須存在著健全的法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)和司法判斷機(jī)制。法律執(zhí)行機(jī)構(gòu)的任務(wù)是按照規(guī)定的程序執(zhí)行法律，其中不可防止存在的行政自由裁量權(quán)應(yīng)通過正當(dāng)程序要件加以控制。司法判斷機(jī)制是在兩造對抗的情形下對違反法律規(guī)定的是非斷定，無論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應(yīng)有途徑通過司法審查的途徑加以解決，并且這種途徑是能夠盡量的省時省費。由于司法判斷的結(jié)論往往會不利于其中一方，影響其利益的存在狀態(tài)，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態(tài)作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現(xiàn)在法院外部的獨立地位和姿態(tài)上，也表現(xiàn)在法院內(nèi)部法官個人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨立就成為健全司法判斷機(jī)制的主要標(biāo)志。同時還應(yīng)通過培養(yǎng)健全成熟的法律職業(yè)家共同體作為輔助司法活動以及糾正司法偏差的重要力量[21].需要特別強(qiáng)調(diào)的是，這種秩序是“理想的〞。“理想的〞表述說明對“法治〞的擇優(yōu)而錄，也就是說在多種秩序選擇中意識到“法治〞之優(yōu)或是意識到其“害〞之輕，這為我們的實踐追求提供了必要性的前提。分析實證主義法學(xué)的代表拉茲(J.Raz)將“法治〞看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學(xué)派代表菲尼斯(JohnFinnis)將法治視為使法律制度在法律上處于的“良好狀態(tài)〞[23]都與此層意思曲徑相通。稱其為“理想的〞還說明“法治〞在現(xiàn)實**未實現(xiàn)或者并未完全實現(xiàn)，這為理論構(gòu)建提供了可能性的前提，也為討論實現(xiàn)過程的漸進(jìn)或躍進(jìn)提供了選擇的余地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治〞之不可能性觀點[24]以及富勒(L.Fuller)所認(rèn)為的由于法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治〞局部相符的觀點[25]都可以在這一表述中得到表達(dá)。特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據(jù)以上幾個標(biāo)準(zhǔn)，在現(xiàn)代社會中任何一個國家的秩序都或多或少的表達(dá)了法治的*個或*幾個方面，同時又沒有任何一個國家的秩序絕對完全的符合上述法治秩序的標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們對法治的感受存在于對法治的追求過程當(dāng)中，它好比絕對真理一樣或許永遠(yuǎn)無法被完全的實現(xiàn)，但是我們總是在無限的接近它，并且于此同時獲得一個又一個的相對法治。法治對于我們來說只是一個“度〞的問題，我們努力的方向是使這個“度〞向上行而不是相反。二(一)關(guān)于“窮國無法治〞郝文認(rèn)為，“一個國家法治水平的上下說到底是由社會的經(jīng)濟(jì)開展水平?jīng)Q定的……〞，“極而言之，窮國無法治〞，同時舉出了較為詳實的資料證明我國以人均GDP計算來看，尚處在全部五個檔次中倒數(shù)第二的位置。同時，郝文還認(rèn)為地方法治水平的上下主要依賴地方財政的支持，而我國由于東西部經(jīng)濟(jì)開展水平較大，隨之法治開展的水平也有很大的差距，這就會導(dǎo)致中國實現(xiàn)法治的過程要慢慢來，并且還具體說明實現(xiàn)的時間在2090年或2090年之后。此外，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的實現(xiàn)要比法治現(xiàn)代化的實現(xiàn)容易，法治現(xiàn)代化的實現(xiàn)還要受制于本國特殊的政治制度和文化戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)各方的關(guān)系是史無前例是課程，需要慢慢探索，因此中國法治建立的道路是獨特的，漸進(jìn)的。外表上看起來這樣的推論確實有道理，因為無論是憑借學(xué)術(shù)的直觀感受還是經(jīng)典馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)根底決定上層建筑的理論，都可以加以驗證。但是，推而極至“窮國無法治〞則隱含了這樣一種危險的觀點，即-法治是經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，如果經(jīng)濟(jì)水平不高，則法治就不會存在，所以經(jīng)濟(jì)與法治，一因一果，先因后果，甚至，以經(jīng)濟(jì)的名義(或者說以“窮〞的名義)犧牲法治是允許的!由于“窮國無法治〞這一簡潔明了的口號式表述易于傳播，也更易于為公眾所承受(“愚昧無法治〞、“亂世無法治〞的表述也一樣)，因此這樣一種險境是不難想象的：一個鎮(zhèn)可以借口經(jīng)濟(jì)困難而排斥法治的推行，一個市可以借口經(jīng)濟(jì)開展的需要拒絕法治的要求，一個省可以借口經(jīng)濟(jì)騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以借口“窮〞字來放棄對法治的追求!這正是該觀點存在的顛覆力量所在。則為什么“窮國無法治〞呢?對于這個事關(guān)整個論證大前提成立的關(guān)鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同于道德的一大特點，就是前者的實現(xiàn)比后者需要更多的經(jīng)濟(jì)本錢〞。此處提到了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中一個非常重要的概念-“法律的經(jīng)濟(jì)本錢〞。郝文的邏輯是，因為法治的實現(xiàn)需要很多的經(jīng)濟(jì)本錢，而窮國付不起這個本錢，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費品，只有支付相當(dāng)高的對價后才能得到它，享受它。但是問題在于，這種三段式的論證中無視了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣重要的另一個概念-“法律的經(jīng)濟(jì)效益〞[26].本錢的概念在法治實現(xiàn)的過程之中確實非常重要，因為法律體系的建立、運作，立法、司法、執(zhí)法、守法各個法治環(huán)節(jié)中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨著法律產(chǎn)品的產(chǎn)出，法治并不是一臺只知吞銀子的“老虎機(jī)〞(就連“老虎機(jī)〞時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢)，它同樣有經(jīng)濟(jì)效益的產(chǎn)生。法治的經(jīng)濟(jì)效益中最重要的是法治可以通過節(jié)約交易費用從而節(jié)省經(jīng)濟(jì)增長總體的社會本錢，從而增加社會經(jīng)濟(jì)活動的績效。交易費用由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯教授最初為解決“企業(yè)為什么存在?〞這樣一個問題而提出，繼而在開展過程中不斷的擴(kuò)大成為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心觀點。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的本錢，交易過程消耗的時間本錢以及防止交易各方欺騙行為的本錢等等。制度的主要功用之一就在于節(jié)省完成交易所需要的這些費用。由于法治實際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節(jié)省交易費用來提高整體社會效益。比方專利保護(hù)制度的產(chǎn)生很能說明這一點。最初在沒有專利保護(hù)制度時任何最新的科研開發(fā)都面臨著“搭便車〞的危險，也就是說在研發(fā)者在投入大量本錢開發(fā)新產(chǎn)品并投入市場后，其他競爭者就有可能取得新產(chǎn)品的技術(shù)而不需要支付大量的研發(fā)本錢，使新產(chǎn)品的開發(fā)變成吃力不討好，從而挫傷研發(fā)者的積極性，甚至于防止投入資金開發(fā)新產(chǎn)品。嚴(yán)格的專利保護(hù)制度通過法律的強(qiáng)制性規(guī)定，通過使研發(fā)者以外的技術(shù)使用主體支付相應(yīng)費用的方式，大大降低了研發(fā)者的本錢和風(fēng)險，提高了進(jìn)展科研開發(fā)投入的興趣，促進(jìn)科技的不斷進(jìn)步，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)的開展。此外，實際上人類社會開展早期法律之所以能代替習(xí)慣和習(xí)慣法的主要原因也就在于它能夠有效的節(jié)約社會經(jīng)濟(jì)活動的交易費用[27].法治的經(jīng)濟(jì)效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產(chǎn)率，而是如同科學(xué)技術(shù)一樣滲透到生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經(jīng)濟(jì)交往過程中的權(quán)利與義務(wù)，使之能最大化的利用經(jīng)濟(jì)資源，節(jié)約交易費用，最終提高整體勞動生產(chǎn)率[28].法治的這一成效是很難量化的，它不象法治的本錢(比方法律制定的費用，執(zhí)法的費用，進(jìn)展訴訟的費用等)一樣比較的直觀，也因此常常被人無視。實際上法治的效益還不僅僅止于此，如果將引入康芒斯廣泛的“交易〞概念[29]，將政治行為也納入到交易的*疇，則法治還可以產(chǎn)生巨大的政治效益。比方季衛(wèi)東曾敏銳的指出，法治可以提供**政治的前提條件-“相互信賴〞，所謂的相互信賴就是指“即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對黨，也不必?fù)?dān)憂僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則〞。同時法治還可以提供作為**政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則是指“按照一定的程序和論證要件討論和審議國家大事的時機(jī)以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯(lián)系，正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒有法治就不會有安定的**，考慮中國的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步。〞[30]以法治實現(xiàn)的所需要的本錢來否認(rèn)法治本身正好比因為呼吸需要消耗體能而停頓呼吸一樣令人無法承受。建立法治必然要付出一定的本錢，而這些本錢的投入所產(chǎn)生的良好秩序是經(jīng)濟(jì)開展的潤滑劑和矯正器。(二)關(guān)于“愚昧無法治〞郝文認(rèn)為現(xiàn)代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點說，“愚昧無法治〞，但是我國領(lǐng)導(dǎo)層人口的文化素質(zhì)、執(zhí)行層人口的文化素質(zhì)、就業(yè)層人口文化程度都普遍較低，專業(yè)技術(shù)人員的隊伍整體素質(zhì)與興旺國家存在較大差距并且地區(qū)間勞動者文化素質(zhì)差異也較大，所以中國法治必然是漸進(jìn)的。如同“窮國無法治〞的提法一樣，“愚昧無法治〞的提法也存在被誤解以至利用的危險。法治在此被視為與文化素質(zhì)水平有著前后相承的時間序列關(guān)系，文化素質(zhì)水平的提高被認(rèn)為是外生于法的異物并且是先于法治的，于是借口文化素質(zhì)水平的先行來否認(rèn)法治或者借口文化素質(zhì)水平的落后來拖延法治進(jìn)程就會成為邏輯與實踐的高概率開展方向，法治有可能在文化素質(zhì)的祭壇上犧牲自己的存在。并且，對于為什么愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據(jù)是在文中提到的同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質(zhì)有關(guān)。現(xiàn)在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質(zhì)太低，所以，加強(qiáng)法制重要的是要進(jìn)展教育，根本問題是教育人。〞但這句話的中心意思是指出了文化素質(zhì)與法制觀念之間密切的關(guān)系，文化素質(zhì)低會導(dǎo)致犯罪率的升高?？煞缸锫实纳卟⒉淮矸ㄖ蔚南?，只能說明法治程度的降低，因為法治并不僅僅局限在犯罪率這樣一個單一的標(biāo)準(zhǔn)上。愚昧并不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產(chǎn)生之后實際上是無所不在的，法治秩序的局部因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩(wěn)定的預(yù)期，使人們不至于在這個紛繁的世界中迷失自己的方向;通過有效的糾紛解決機(jī)制恢復(fù)被破壞的秩序，給人們以繼續(xù)向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規(guī)*的設(shè)定來引導(dǎo)人們的行為，文化素質(zhì)的上下并不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設(shè)置制度構(gòu)造來引導(dǎo)幫助人們文化素質(zhì)的提高。正如郝文所言，教育文化素質(zhì)的差距確實在一定程度上制約法治的進(jìn)度，但是成認(rèn)這一點這并不代表就要成認(rèn)它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質(zhì)也就包含了法治觀念的培養(yǎng)，法治秩序的建立反過來更能促進(jìn)教育文化素質(zhì)的提高。當(dāng)然，由于文化素質(zhì)的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達(dá)成，必須循序漸進(jìn)，因此在這個意義上法治的進(jìn)程也是漸進(jìn)的，不能心急。(三)關(guān)于亂世無法治郝文認(rèn)為“法律只能調(diào)整穩(wěn)定的社會關(guān)系，而對變化不定的社會關(guān)系，法律往往是無能為力的。〞“極而言之，亂世無法治(無正常的、以保障人權(quán)為核心的法治)，變世中的法治作用也是大打折扣，因為社會變革時期的社會關(guān)系往往是不穩(wěn)定的。〞同時郝文還提到了“良性違憲〞的問題，認(rèn)為由于成文法的保守性與社會變革的開展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲〞以及“良性**〞都是不可防止的。但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復(fù)被打亂的社會關(guān)系，如果社會關(guān)系是穩(wěn)定的并且是非變化的，則還需要法律干什么呢?亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的局部因子，我們的任務(wù)就在于讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達(dá)成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。有關(guān)“良性違憲〞的問題已經(jīng)有諸多論述[31]，我們認(rèn)為：成文法的局限性確實與實踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導(dǎo)致了許多現(xiàn)實中雖然違反了憲法規(guī)定但卻有利社會開展的事實。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調(diào)和的對立物的觀點過于偏激。我們必須把違憲行為結(jié)果的利弊同違憲行為本身的是非區(qū)分開來，不能因為存在少數(shù)違憲但卻導(dǎo)致有利結(jié)果的事件從而肯定“違憲〞本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲〞的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良〞的?根據(jù)郝文認(rèn)為只要符合“人民的利益〞的，則違憲行為就是“良〞的并且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認(rèn)為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為?如果這樣的話，則憲