國際經(jīng)濟法05國際投資法第五節(jié)資本輸入國外資法課件

國際經(jīng)濟法之

國際投資法第五節(jié)資本輸入國的外國投資法1一、外國投資法概述(一)發(fā)達(dá)國家的立法：以美、加、日為例特點：總體以開放為主國民待遇關(guān)鍵部門有一定限制80年代以來進(jìn)一步開放、放寬、減限2例：1990中國航空進(jìn)出口公司收購美國一飛機零件廠被否決。中海油收購尤尼科專題：推薦閱讀：《中海油收購尤尼科失敗的教訓(xùn)》2005年7月10日3第一節(jié)外國投資法概述特點2：愛恨交織的復(fù)雜心態(tài)；力求有拒有納，趨利避害。愛的表達(dá)：超國民待遇，各種優(yōu)惠措施。恨的理由：經(jīng)濟：國際投資有時十分危險政治：可能導(dǎo)致東道國政權(quán)跨臺5第一節(jié)外國投資法概述特點3：波浪式發(fā)展，80年代后總趨勢是確保經(jīng)濟主權(quán)的前提下日益開放寬松，使部分外資回流。近幾年又出現(xiàn)不利外國投資的氛圍。6回顧：60-70年代，經(jīng)濟上在富有的阿拉伯國家支持下，法律上以“屬地管轄原則”為支持點，發(fā)生了全球性的發(fā)展中國家對外資的“國有化事件”，極大傷害了發(fā)達(dá)國家向其投資的熱情。對本國經(jīng)濟也有很壞的影響。80年代后，拉美放寬限制。近幾年，拉美民族主義日益高漲，政局不穩(wěn)，一些新左派執(zhí)政重新興起國有化政策，大有引領(lǐng)拉美潮流之勢。這種趨向促使出席2006年5月中在維也納召開的歐盟-拉美國家峰會的歐盟國家，公開表示不安。尤其對玻利維亞莫拉萊斯政府宣布對天然氣資源實行國有化的政策表示不安。出席在多米尼加共和國召開的美洲國家組織第六次大會上，參加美洲第三次私營企業(yè)論壇的企業(yè)家們要求其政府營造有利于外國投資的氛圍，以確保經(jīng)濟持續(xù)增長。指出這種投資氛圍應(yīng)該具備三個條件：給予投資者司法安全感，清晰的協(xié)調(diào)框架以及執(zhí)政能力和透明度保證。而這些條件在已經(jīng)實施國有化政策的國家已經(jīng)面臨風(fēng)險。72.具體規(guī)定(1)管制限制：審批制、范圍、比例、期限、經(jīng)營管理權(quán)、雇傭?qū)徟疲?0年代前，多有業(yè)績要求；90年代后的趨勢是放寬審批條件，簡化審批手續(xù)，許多國家都以開放為一般原則，僅對特定領(lǐng)域的項目有審批要求。審批機構(gòu)：由各國外資法規(guī)定。我國為商務(wù)部及其授權(quán)的地方部門。準(zhǔn)入的地域限制、行業(yè)限制9投資范圍限制：國際公認(rèn)的國民待遇的合理例外。中國：自1983年出臺一系列的實施細(xì)則、指導(dǎo)目錄、暫行規(guī)定等對此作出規(guī)定，現(xiàn)行的投資范圍規(guī)定在國務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外資投資方向規(guī)定2002》和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)展改革委和商務(wù)部日前聯(lián)合頒布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（２００７年修訂）》，自２００７年１２月１日起施行。

10投資比例限制上下限規(guī)定。不同行業(yè)，不同比例：限制投資行業(yè)外資比例低；鼓勵投資行業(yè)外資比例高。當(dāng)?shù)鼗和顿Y時協(xié)議在一定期限和條件下，逐步將外資股售給東道國，以使成為本國股占大比例的企業(yè)。***技術(shù)和管理是核心，股權(quán)不能完全代表控制力。11對投資期限的限制：我國規(guī)定依行業(yè)不同，并可延長。對企業(yè)行為的監(jiān)管：作價、外銷產(chǎn)品報價、企業(yè)盈虧報告、納稅金額核定、匯兌出入計算等易于弄虛作假的環(huán)節(jié)多有較為嚴(yán)厲的監(jiān)管體制。有些國家還專門針對這樣的行為制定罰則。13(2)保護和優(yōu)惠待遇原則：最惠國待遇、國民待遇與超國民待遇資本和利潤的匯出保障慎重征收和國有化財稅優(yōu)惠：關(guān)稅和國內(nèi)稅；金融危機后亞洲各國吸引外資的優(yōu)惠政策妥善解決涉外投資爭端（程序法問題）14重要法律問題：國際投資待遇15一、現(xiàn)代國際投資待遇的特點1.

70年代的限制和“亞洲經(jīng)驗”2.

80-90年代后雙邊、多邊投資協(xié)議的“待遇”特點：開放表現(xiàn)（1）雙邊條約A外資準(zhǔn)入規(guī)定應(yīng)依東道國法律B規(guī)定依國民待遇和最惠國待遇中較高者C資本匯入?yún)R出自由度等利好措施。17（2）多邊條約由強調(diào)東道國的管轄權(quán)和審查權(quán)，變?yōu)閺娬{(diào)鼓勵外資。多規(guī)定國民待遇自由匯兌18***涉及投資待遇的主要國際協(xié)議建立歐共體的羅馬條約經(jīng)濟合作與發(fā)展組織國際投資與跨國企業(yè)宣言（1976年通過，2000年6月第三次修訂）簡稱“經(jīng)合投資宣言”北美自由貿(mào)易協(xié)定世界銀行外國直接投資待遇指引能源憲章條約TRIMs協(xié)議（WTO之與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議）多邊投資協(xié)議（未談成）19案例：澳大利亞大堡礁案

21大堡礁澳大利亞終止了與兩美國公司簽訂的開采大堡礁附近的沙礦的協(xié)議。一項環(huán)境調(diào)查表明，該沙礦的開采勢必對周圍環(huán)境產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。據(jù)此澳大利亞拒絕對這種礦沙的出口簽發(fā)許可證，從而在事實上終止了開采合同。然而，兩個美國公司已為此投入大量的資金。外交解決未果，澳大利聲稱不惜將此案提交國際法院。最后，由澳大利亞最高審判機關(guān)裁決，政府勝訴。22因可持續(xù)發(fā)展成為國際法原則，國際社會已認(rèn)可主權(quán)國家基于環(huán)保原因撤銷外商投資的做法。23外資準(zhǔn)入限制作為國民待遇原則的例外的理論依據(jù)是什么？－－主權(quán)權(quán)力自然延伸。外國人應(yīng)受國際法規(guī)定的待遇國際公法公認(rèn)：主權(quán)國家有權(quán)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予外國人進(jìn)入其領(lǐng)土。很多國家的判例承認(rèn)：主權(quán)國家有權(quán)準(zhǔn)入和驅(qū)逐外國人。聯(lián)合國跨國公司行為守則規(guī)定：主權(quán)國家有權(quán)批準(zhǔn)或拒絕，也有權(quán)限制跨國公司進(jìn)入本國或某些行業(yè)。25多邊雙邊條約中主權(quán)國家的承諾對主權(quán)原則構(gòu)成限制，而問題是：

主權(quán)國家的單邊承諾和保證對其是否有拘束力？26

某外商與埃及政府所轄的旅行社簽訂合同，在埃及金字塔旁建一旅游商城。此合同為薩達(dá)特總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的政府頒布了吸引外資的法律并積極鼓勵外資進(jìn)入的情況下簽訂的。由于臨近歷史文物，很快成為一個政治問題。薩達(dá)特總統(tǒng)不幸遇害后，新政府班子取消了原合同，從而引起爭議。焦點2：埃及外資法規(guī)定征收應(yīng)經(jīng)司法程序，而并無承諾將此類爭端提交國際仲裁的規(guī)定。國際投資爭端仲裁中心是否有管轄權(quán)？29對外國投資者應(yīng)適用國民待遇標(biāo)準(zhǔn)還是國際最低標(biāo)準(zhǔn)？

案例：阿姆克訴印度尼西亞案30在一項興建大型旅游城的大型合資企業(yè)項目中，合資一方是當(dāng)?shù)毓?，一方是外商。外商合資的條件之一是必須從國外引進(jìn)一筆資金，依印尼法律，外商須取得印尼銀行出具的驗資證明確認(rèn)外資已經(jīng)投入印尼。后來，印尼政府因外商未按要求引入外資，取消了合同，引發(fā)爭議。國際仲裁兩次，印尼都敗訴。仲裁庭在判決時，適用了“國際最低標(biāo)準(zhǔn)”，特別是在法律程序上，須嚴(yán)守公平公正原則?！翱ㄎ譅栔髁x”主張：外國人僅有權(quán)享有與東道國國民相同的待遇，并且僅可以根據(jù)東道國的法律主張此待遇。31四、誰是國民，誰是老外？

－－“國民”的確認(rèn)問題確認(rèn)誰是國民的意義：對“非國民”實施國民待遇；為“國民”提供外交保護。常設(shè)法院認(rèn)為：應(yīng)由相關(guān)國家的國內(nèi)法規(guī)范。國際法院的標(biāo)準(zhǔn)：主張者應(yīng)與國家之間有真實和實質(zhì)的關(guān)系。各國做法的傾向：不僅考慮公司注冊地，更重視決策中心。32問題：公司母國還是股東母國可以代之主張權(quán)力？如：在中國注冊并經(jīng)營的A公司，多數(shù)股東是美國人。A公司到越南投資，結(jié)果被越南征收。中美哪國有權(quán)代之主張權(quán)力？33案例：巴策羅納公司案之II

比利時訴西班牙案

比利時古跡西班牙34

1958年比利政府在國際法院控告西班牙，要求國際法院裁定西班牙政府機構(gòu)對巴公司所采取的行動違反國際法上的義務(wù)，從而應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。巴公司于1911年在加拿大多倫多注冊并設(shè)立總部，后在西班牙投資并注冊了幾家子公司。一戰(zhàn)后，巴公司的大部分股權(quán)轉(zhuǎn)由比利時人持有。1958年巴公司被宣布破產(chǎn)，財產(chǎn)被變賣。巴公司不服破產(chǎn)令并在西班牙法院起訴，但無結(jié)果。加、比兩國都出面交涉，比政府在國際法院起訴。法院拒絕了比國的要求，并在判決中指出：在涉外公司受到非法待遇的問題上，國際法的一般原則是僅授權(quán)公司的母國尋求救濟。只有三種情況股東的國籍國可以代為主張權(quán)利：1.公司已不復(fù)存在；2.公司母國無能力主張；3.公司母國為被主張權(quán)利的國家。案件影響：確定了投資公司母國外交保護權(quán)的原則。35例：在中國注冊并經(jīng)營的A公司，多數(shù)股東是美國人。A公司到越南投資，結(jié)果被越南征收。中美哪國有權(quán)代之主張權(quán)力？36五、現(xiàn)代國際投資國民待遇的特點國民待遇原則得到強化，加強了對各國國內(nèi)法律的作用力。371.由形式要求發(fā)展到實質(zhì)要求。例：巴黎公約與TRIPs中的國民待遇原則巴黎公約國民待遇的形式化：不具有協(xié)調(diào)規(guī)范各締約國國內(nèi)法的作用，各締約國有制定、執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)保護的完全主權(quán)。TRIPs使國民待遇原則變得具有實質(zhì)意義。各締約方應(yīng)遵守并執(zhí)行TRIPs的規(guī)定，包括國民待遇原則規(guī)定了工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護最低標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了締約方提供行政、司法保護的義務(wù)（如我國商標(biāo)法的修改）382.國民待遇原則適用范圍有擴大的傾向。例：能源憲章條約投資定義的擴展，幾乎將所有與商業(yè)有關(guān)的活動都納入“投資”。－－重要意義在于：將適用范圍擴大到外商投資設(shè)立前的行為。如：投資東道國通過立法、招商引資會、洽談會等所做的宣傳和承諾是否構(gòu)成對東道國的約束力問題在此條約中被“法律化”，使其對締約國產(chǎn)生了國際法上的拘束力。準(zhǔn)入待遇的提升：公平公正安全保護（外資準(zhǔn)入可否有國民待遇是個新問題）最惠國待遇與國民待遇中較高標(biāo)準(zhǔn)393.國民待遇原則與法律透明度要求同時適用。影響：對國內(nèi)法律制度產(chǎn)生極大影響，涉及國內(nèi)法制的方方面面。例:各國都以優(yōu)惠引資扭曲了資本的自然流動，違反市場經(jīng)濟原則，如：相當(dāng)多的優(yōu)惠，以降低環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、勞工保護為代價。多邊投資協(xié)議規(guī)定：各國應(yīng)依透明度要求公布鼓勵投資措施，同時賦予締約國挑戰(zhàn)其他締約國的鼓勵投資措施的權(quán)利。404.對投資領(lǐng)域國民待遇的主要例外，作出具體的規(guī)定，以限制其濫用。對具體事件是否為國民待遇例外要在個案中判定。主要例外包括：國家基本安全公共秩序國民健康避免雙重征稅知識產(chǎn)權(quán)保護特別保留的投資部門以及“類似情形”貨幣匯率政策的相關(guān)措施415.不同條約的規(guī)定有沖突時，規(guī)定較高標(biāo)準(zhǔn)的條約得以執(zhí)行，WTO對國際投資法的影響將進(jìn)一步加深。例：北美自由貿(mào)易與WTO協(xié)定的沖突前者規(guī)定涉及文化工業(yè)的貿(mào)易與投資中，當(dāng)事方可不執(zhí)行國民待遇，即文化工業(yè)例外。在美加期刊爭議中，WTO專家組裁定加拿大的限制措施違反國民待遇原則，從而使美國可在加拿大發(fā)行體育雜志。42值得關(guān)注的其他問題：1.與國際貿(mào)易領(lǐng)域相比，國際投資領(lǐng)域的國民待遇原則對一國的立法、行政、司法制度的設(shè)立、司法原則和標(biāo)準(zhǔn)、司法與行政的關(guān)系有更直接的影響。國際社會已藉此涉入了傳統(tǒng)的主權(quán)領(lǐng)地。2.國民待遇原則作為國投法原則的歷史尚短，各國分歧大，尚未形成國際習(xí)慣法，多以條約規(guī)定而僅適用于締約國。3.例外規(guī)定中值得關(guān)注的是“本國文化傳統(tǒng)的保護”問題，許多國家的有關(guān)做法受到WTO的沖擊，多邊投資協(xié)議各方未就此達(dá)成任何協(xié)議。434.國民待遇原則是否適用于地方政府？即：一個地方政府（聯(lián)邦制國的州和其他國家的省）實施了某項措施，給予本地投資者的待遇優(yōu)于外州或外省，同時給予外國投資者的待遇不低于外州或外省，是否違反國民待遇原則？5.投資最低待遇標(biāo)準(zhǔn)問題爭論還在繼續(xù)。44P&TV.CANADA加拿大根據(jù)與美國達(dá)成的雙邊協(xié)定，對本國出口到美國的軟木實行配額制。P&T公司是美商到加拿大投資的一家企業(yè)，他們發(fā)現(xiàn)在加拿大新配額制實施的頭三年，自己分配到的配額有無法說明的減少。于是，P&T依NAFTA爭端解決機制提起仲裁，主張加拿大的配額政策帶有歧視性，沒有給予其NAFTA第1102項下的國民待遇。2001年仲裁庭做出的裁決認(rèn)為，在本案中，加拿大政府對于出口配額的分配，并未使P&T公司受到歧視待遇，不存在違反國民待遇原則的問題。45新的《商標(biāo)法》第三章三十二條規(guī)定：“對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)書面通