從立法論看物權(quán)行為及中國民法

-.z從立法論看物權(quán)行為與中國民法百有免費在線資料庫〔.lunwen118.〕收集2004-11-16摘要：奉行物權(quán)行為制度有利有弊，不采用物權(quán)行為理論同樣如此。筆者尊從實用主義，不贊同我國民法確立物權(quán)行為制度。關(guān)鍵字：物權(quán)行為、立法論、唯美主義、實用主義從立法論的角度看，制定中國的物權(quán)法典乃至民法典時，是否確立物權(quán)行為制度.爭論劇烈。涉及到許多民法學(xué)乃至哲學(xué)的問題：立法是奉行唯美主義還是實用主義；是直接反映客觀存在還是有所選擇或變通表達(dá).是“深入淺出〞還是不惜復(fù)雜；是只許德國民法物權(quán)行為理論一條路徑還是成認(rèn)條條道路通羅馬；等等。需要一一答復(fù)。一、客觀存在的界定與立法對客觀存在的態(tài)度拋棄物權(quán)、拋棄債權(quán)、拋棄知識產(chǎn)權(quán)等現(xiàn)象盡管存在著差異，但在法律行為的層面具有一樣的本質(zhì)，為了表達(dá)的便利，本局部暫時略去拋棄債權(quán)、拋棄知識產(chǎn)權(quán)等類型，只以拋棄物權(quán)作為討論對象。物權(quán)行為肯定論者認(rèn)為，拋棄物權(quán)是客觀存在，就是物權(quán)行為客觀存在，立法不予成認(rèn)顯然不應(yīng)當(dāng)。對此應(yīng)如何認(rèn)識.拋棄物權(quán)確實是客觀存在，但拋棄物權(quán)構(gòu)成物權(quán)行為，是客觀存在嗎.如果成認(rèn)物權(quán)行為是人造的產(chǎn)物，是一種理論，是一種法律制度，結(jié)論就未必如此簡單。法律行為系因法律成認(rèn)意思表示于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷，[1]法律概念是對生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行為制度也是法律對現(xiàn)實生活的一種抽象，屬于規(guī)*層面。[2]在交易過程中所存在的圍繞物權(quán)變動的意思因素，并不一定能夠在民法世界中找到自己的位置。立法者的選擇是多樣的：可能無視這些意思因素；可能賦予這些意思因素以法律意義；也可能在實際沒有意思因素的地方擬制當(dāng)事人的意思，并賦予其法律意義。[3]正因如此，立法者可以將拋棄物權(quán)等抽象設(shè)計為物權(quán)行為法律制度，也可以不作如此抽象，僅僅把此類現(xiàn)象設(shè)計為法律行為，不再區(qū)分是“物權(quán)行為〞還是“債權(quán)行為〞。在采取后一種方案的情況下，就不能說“拋棄物權(quán)系物權(quán)行為，乃客觀存在。〞其實，在立法論上，法律及其理論是把拋棄物權(quán)定性為法律行為，還是在此根底上進(jìn)一步將它界定為物權(quán)行為，這是一個法律行為理論是否更加細(xì)化的問題，而非是非問題。只有在民法已經(jīng)采取了物權(quán)行為理論的背景下，是否成認(rèn)拋棄物權(quán)構(gòu)成物權(quán)行為，才成為一個對錯問題。誠然，立法未規(guī)定的制度，理論可以進(jìn)展闡發(fā)。但這種闡發(fā)，往往不是在解釋并為了適用現(xiàn)行法，而是屬于哲學(xué)層面的工作，不是注釋民法學(xué)。注釋民法的工作就是對現(xiàn)行法的規(guī)定予以解釋，釋明其意義，以滿足解決個案的需要。在這個意義上，現(xiàn)行民法未確認(rèn)物權(quán)行為制度，民法理論一定把法律行為進(jìn)一步區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，如果不認(rèn)為物權(quán)行為系現(xiàn)行法上的制度，是應(yīng)當(dāng)允許的；如果認(rèn)為是現(xiàn)行法上的制度，就違反了注釋民法的規(guī)則，顯然不妥。二、物權(quán)法與債權(quán)法、物權(quán)和債權(quán)的二分，必然產(chǎn)生物權(quán)行為.“鑒于物權(quán)法在私法中具有獨立地位，立法有必要使促成物權(quán)交易之法律行為獨立于該體系之其他法律行為。該法律行為之獨立性，有其歷史根底：羅馬法中的要式買賣、擬訴棄權(quán)以及后來之交付，尤其是德國法有不動產(chǎn)合意〔Auflassung〕制度。〞[4]簡言之，物權(quán)行為的成認(rèn)在于物權(quán)法與債權(quán)法、物權(quán)和債權(quán)的二分。[5]筆者認(rèn)為，從不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的法制上，自然無需區(qū)別于其他法律行為；從物權(quán)行為作為法律事實這點上說，基于物權(quán)和債權(quán)的二分產(chǎn)生一個物權(quán)行為，具有一定的說服力。但實際上，即使在德國民法上，物權(quán)行為也只是引發(fā)物權(quán)變動的法律事實之一，此外尚有生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等許多法律事實。如果說非得遵循債權(quán)要由債權(quán)行為引發(fā)，物權(quán)也相應(yīng)地要由物權(quán)行為引起的邏輯，否則，就錯誤巨大，不能容忍，則，面對生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等，為什么就不擬制出物權(quán)行為作為引發(fā)物權(quán)變動的法律事實，而容忍它們引起物權(quán)變動呢.其實，連物權(quán)行為論者自己都成認(rèn)這樣的事實：物權(quán)行為獨立性和無因性原則在適用上也有一定的限制性，即凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因而成立、生效要件的物權(quán)變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權(quán)變動，亦即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形，以法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，其自然不適用物權(quán)行為的原則。筆者認(rèn)為，這是科學(xué)的態(tài)度，不過有的物權(quán)行為論者關(guān)于法律直接規(guī)定、繼承、事實行為等作為物權(quán)變動的法律事實，不是常規(guī)性現(xiàn)象，只能作為一種例外的觀點，則不是實事求是的態(tài)度。因為在引起物權(quán)變動的法律事實中，物權(quán)行為同生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等比起來，顯然處于個別的地位，反倒是非常規(guī)現(xiàn)象；即使是按照引發(fā)物權(quán)變動發(fā)生的次數(shù)計算，物權(quán)行為也是非常規(guī)現(xiàn)象。物權(quán)與債權(quán)的二分，只不過為確立物權(quán)行為制度提供了前提，并非必然引導(dǎo)出物權(quán)行為。如果所有的物權(quán)變動都以物權(quán)行為作為法律事實，則，這個理由與邏輯是非常有說服力的。事實是，存在則多的非物權(quán)行為的法律事實引發(fā)物權(quán)變動，就說明物權(quán)變動可以不以物權(quán)行為作為法律事實。總之，物權(quán)與債權(quán)的二分，是個理由，但不是非常堅強有力的理由。三、債法上的當(dāng)事人的意思無引發(fā)物權(quán)變動的效果意思，物權(quán)行為才能含有物權(quán)變動的效果意思.因為基于買賣等合同發(fā)生物權(quán)變動需要引起物權(quán)變動的意思表示，意思表示離不開效果意思，而在物權(quán)行為獨立性與無因性理論看來，買賣等合同這些“債權(quán)行為〞恰恰不含有發(fā)生物權(quán)變動的效果意思，所以，買賣等合同無論如何是不能引發(fā)物權(quán)變動的，于是便有物權(quán)變動如何能基于單純負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)的法效意思而發(fā)生的詰問。[6]十清楚顯，假設(shè)作出買賣等合同可以引發(fā)物權(quán)變動的斷語，就必須答復(fù)買賣合同中意思表示的內(nèi)容何以有發(fā)生物權(quán)變動的成分.換言之，出賣人的效果意思何以只能是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，而不得包含發(fā)生物權(quán)變動的效果意思.筆者認(rèn)為，在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，當(dāng)事人欲通過買賣等合同實現(xiàn)物權(quán)變動，由于不存在引發(fā)該物權(quán)變動的另外的一個物權(quán)合同，于是買賣等合同就肩負(fù)起引發(fā)物權(quán)變動的重任。買賣等合同完成該任務(wù)，可有兩條路徑，其中之一是，在意思表示領(lǐng)域作如下解釋：買賣等合同中的意思表示含有物權(quán)變動的效果意思。筆者選擇這條路徑。[7]四、物權(quán)行為與五編制法典編纂技術(shù)物權(quán)行為是法律行為在物權(quán)法領(lǐng)域的適用，是發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為，因此，產(chǎn)生物權(quán)行為與物權(quán)法在民法中獲得獨立地位相關(guān)。物權(quán)法成為與債法等相并列而獨立存在的一個民法領(lǐng)域，才有可能發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為存在，亦即物權(quán)法獨立始有物權(quán)行為獨立存在。[8]物權(quán)行為理論的成認(rèn)，導(dǎo)致了法律行為規(guī)則成為民法典總則編的重要組成局部，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成局部。如果不成認(rèn)物權(quán)行為理論，法律行為理論則無法建立；如果法律行為理論無法建立，則民法總則理論也無法建立。[9]如果說確立物權(quán)行為制度，使民法總則存在的必要性更加明顯，使其中的法律行為制度具有更足夠的支撐，則，此論具有說服力，但假設(shè)說沒有物權(quán)行為制度，民法總則理論及法律行為理論就無法建立，則言過其實。事實勝于雄辯！日本民法通說認(rèn)為未確立物權(quán)行為制度，可其總則存在著；前蘇聯(lián)民法，未采納物權(quán)行為理論，總則的存在是不爭的事實；我國的?民法通則?未采納物權(quán)行為理論，主要是民法總則的內(nèi)容。此其一。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身分法的主體，法律行為也不適用于全部。[10]如生命**權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由什么人身權(quán)行為引起的。?德國民法典?的總則編“既不完全是‘總’的，也不包含全部的一般性規(guī)則。〞[11]〔可見，強調(diào)總則與分則必須對應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學(xué)者的理想，而非?德國民法典?的實際。此其二。包括物權(quán)在內(nèi)的權(quán)利變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權(quán)變動。同理，我國的物權(quán)變動也完全可以不求助于物權(quán)行為。此其三。讓我們還是聽一聽一位德國學(xué)者的道白吧：抽象原則“并非根據(jù)講求邏輯體系，而是出于立法者的自由意志。〞[12]田士永博士反駁王軼博士關(guān)于法人不能成為身分法的主體、法律行為亦非得適用民法各編的觀點，認(rèn)為法人不能成為身分法的主體，并非主觀適用不能，而系客觀適用不能。[13]筆者認(rèn)為，這個反駁是另生枝節(jié)，在討論另外的問題，即沒有針對王軼博士的指向而議論，因而也就沒有駁倒王軼博士的觀點。因為王軼博士在這里不是在討論法人不能成為身分法的主體終究是主觀適用不能還是客觀適用不能，而是針對物權(quán)行為肯定論者的下述邏輯而予以反駁：民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當(dāng)有，物權(quán)法編中假設(shè)沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯，存在著不可容忍的問題。王軼博士通過實證的考察，客觀陳述道：民法總則中的制度不都是適用于民法分則各編的，逆向地說，民法分則各編的制度及規(guī)*不一定都要在民法總則中找到歸宿。換言之，物權(quán)法編中沒有物權(quán)行為制度，民法總則中也可以有法律行為制度；身分法編中沒有法人的位置，民法總則中也可以存在法人制度。再換句話說，身分法中沒有法人的位置，物權(quán)行為肯定論者可以容忍，為什么物權(quán)法中不設(shè)物權(quán)行為，就不可容忍呢.！這樣，就顯現(xiàn)出了物權(quán)行為論者以民法五編制且各編須有法律行為的觀點不合事實，其邏輯不一致。至于親屬法與繼承法中存在著法律行為的適用現(xiàn)象，仍然沒有駁倒王軼博士的觀點。因為王軼博士的邏輯是，只要民法分則中存在著民法總則中制度不適用的領(lǐng)域，就可以說明總則和分則不一定一一對應(yīng)。事實上法律行為就可以在這個不要求完全一一對應(yīng)之列，物權(quán)行為不設(shè)，總則中的法律行為仍可建立，民法總則依然存在?？傊兔穹ǖ涞臉?gòu)造而言，是否設(shè)置物權(quán)行為制度，是一個民法典是否更美一些的理由，而非是非的根據(jù)。五、所有權(quán)保存只能是物權(quán)行為附條件.許多物權(quán)行為論者斷言，所有權(quán)保存只能是物權(quán)行為附條件，即標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以價金全部〔或局部〕支付為條件。王軼博士認(rèn)為此論不當(dāng)：第一，如果所有權(quán)保存買賣，僅僅是物權(quán)行為附條件，買賣合同本身不附條件，那就意味著買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的權(quán)利未受抑制，仍得主*。這明顯與當(dāng)事人約定所有權(quán)保存條款的初衷相悖，而且也無法圓滿地解釋效力未受限制的債權(quán)請求權(quán)緣何不能實現(xiàn)。第二，成認(rèn)物權(quán)行為附條件，而否認(rèn)買賣合同附條件的見解，實際上意味著當(dāng)事人可以背離債權(quán)合同的約定去為履行行為，這明顯與法理不合。因為物權(quán)行為本質(zhì)上是債務(wù)履行，在買賣合同中業(yè)已包含了當(dāng)事人之間利益關(guān)系的全部安排。履行債務(wù)〔物權(quán)行為〕對于當(dāng)事人之間利益關(guān)系的調(diào)整，理應(yīng)以買賣合同的調(diào)整為前提。[14]在我國民法上，買賣物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于交付或登記行為。其中，不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是通過法律的強制性規(guī)*確定的，登記行為的完成是物權(quán)變動法律效果的實現(xiàn)要件，且登記行為并不存在當(dāng)事人自由約定的空間。因此，就不動產(chǎn)而言，并不存在所謂的所有權(quán)保存約款，出賣人為擔(dān)保自身價款債權(quán)的實現(xiàn)，不能直接就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)附加條件，僅能就登記義務(wù)的履行附加條件，以抑制買受人的登記請求權(quán)。至于動產(chǎn)則有所不同，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，一般是通過法律的任意性規(guī)*來確定其變動模式的，因而存在著當(dāng)事人自由約定的余地，可以設(shè)立所有權(quán)保存的約款。該約定意味著出賣人基于買賣合同的約定向買受人交付買賣物，并非是在履行移轉(zhuǎn)買賣物所有權(quán)的義務(wù)，而是效勞于買受人對于買賣物直接占有、使用的需要。買賣物所有權(quán)在約定的特定條件滿足時，方發(fā)生移轉(zhuǎn)。由于買受人已經(jīng)提前取得買賣物的占有，這時，買賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)只需要借助簡易交付的方式即可完成。由此不難看出，是買賣合同附條件，或者說債權(quán)行為附條件，并且是買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)買賣物所有權(quán)的內(nèi)容相關(guān)的局部附條件。[15]可見，在不成認(rèn)物權(quán)行為的法制上，所有權(quán)保存的現(xiàn)象可以得到解釋，以為只要存在著所有權(quán)保存的現(xiàn)象，就一定存在著物權(quán)行為制度的觀點，是不能成立的。六、讓與擔(dān)保只有物權(quán)行為才解釋得通.依據(jù)?德國民法典?第929條的規(guī)定，在雙方當(dāng)事人達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的情況下，采取占有改定的交付方法，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)給債權(quán)人，使債權(quán)人取得標(biāo)的物的間接占有。不僅如此，該物權(quán)行為附有解除條件：一旦債務(wù)人履行了債務(wù)，該物權(quán)行為的效力即歸于消滅，先前移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物所有權(quán)復(fù)歸于債務(wù)人。即使如此，也不能據(jù)此認(rèn)為，只要存在著讓與擔(dān)保，就一定存在著物權(quán)行為制度。例如，在我國法上，完全可以這樣設(shè)計：債權(quán)人與債務(wù)人訂立讓與擔(dān)保合同〔德國民法學(xué)說所稱為的債權(quán)行為〕，約定債務(wù)人須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)給債權(quán)人。該所有權(quán)的移轉(zhuǎn)不是從標(biāo)的物實際交付之日劃界，而是依據(jù)當(dāng)事人之間的特別約定，采取占有改定的方式予以確定。該讓與擔(dān)保合同附解除條件，即一旦債務(wù)人履行完畢其債務(wù)，該讓與擔(dān)保合同即歸于消滅，標(biāo)的物所有權(quán)復(fù)歸于債務(wù)人。在該合同之外，雙方當(dāng)事人再訂立一份合同〔德國民法學(xué)說所謂債權(quán)行為〕，以賦予債務(wù)人繼續(xù)占有標(biāo)的物的權(quán)利，從而排除債務(wù)人現(xiàn)實交付標(biāo)的物的義務(wù)。[16]七、立法是奉行唯美主義還是實用主義.筆者成認(rèn)，物權(quán)行為的獨立性與無因性學(xué)說，在民法相關(guān)理論的銜接上，相對地說，是筆者所見到的最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。就個人喜好而言，筆者自知曉它起就一直對其推崇備至。問題在于，最美的至少是個人認(rèn)為最美的，未必就適宜成為或者就能成為法律制度。只要一位理論家的邏輯不出問題，他可以建構(gòu)完美的理論大廈；即使所有的立法者都是天才，他們所制定的法律也必然是遺憾重重。原因就在于法律是各階級力量比照的反映，或者是不同群體的利益平衡的結(jié)果，是有些學(xué)說折衷的產(chǎn)物，甚至存在著長官意志干預(yù)的無可奈何。相比擬而言，中國民法不采納物權(quán)行為的獨立性與無因性，在美的方面不盡如唯美主義者之意，所占的比重是極小的。當(dāng)然，如果各方面的條件都具備，哪怕是主要的條件已經(jīng)具備，中國民法確立物權(quán)行為制度可予支持。問題又在于，我們必須注意到這樣的背景：如同歷史上的羅馬三次征服世界，今天的美國，它在經(jīng)濟上遙遙領(lǐng)先，對世界經(jīng)濟的影響都舉足輕重，以至于有人說，美國的經(jīng)濟打個噴嚏，日本的經(jīng)濟要顫抖多時；它在軍事上擁有絕對優(yōu)勢，無論其進(jìn)攻力量還是防御系統(tǒng)，都無人匹敵。它藉經(jīng)濟和軍事的強勢，在世界事務(wù)中奉行單邊主義，也支撐著法律理念和法律制度日益擴大其影響，雙邊的、多邊的協(xié)定，諸如1980年?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?等相當(dāng)數(shù)量的國際性法律文件，都直接或間接地采納了普通法的理念及規(guī)則，而未采納德國法的物權(quán)行為制度。再聯(lián)系歐洲共同體的法律文件也未吸收物權(quán)行為制度的實際，可知，德國法的影響在萎縮，美國法的影響在擴大。面對這樣一個現(xiàn)實，本來未奉行物權(quán)行為理論的中國民法卻反而拾起適用區(qū)域相對縮小的物權(quán)行為制度，人為地擴大中國法與國際統(tǒng)一法律文件之間的差異，加**絕大多數(shù)國家或地區(qū)的法律的沖突，增添法律適用上的難度，并非明智之舉。實用主義通過強調(diào)效用標(biāo)準(zhǔn)，通過把對目的的適用性確定為真實性的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，正在深刻地影響著司法思想的開展。[17]中國民法是否采納物權(quán)行為理論，也難逃脫這個思維模式。不是嗎，連德國民法學(xué)者都禁不住發(fā)問：中國為什么要承受一個歐洲近代被少數(shù)國家承受“的、一個如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢.〞[18]有必要指出，物權(quán)行為理論并非完美無缺。其一，它的構(gòu)成即存在問題。如果按照物權(quán)合意或單方物權(quán)意思表示構(gòu)成物權(quán)行為的理論，則，它不符合物權(quán)行為系引發(fā)物權(quán)變動的法律事實的規(guī)格，因為即使在德國學(xué)者看來，單純的物權(quán)合意也引不起物權(quán)變動，必須是物權(quán)合意加上交付或者登記才能引發(fā)物權(quán)變動。如此說來，物權(quán)合意加上交付或者登記一起構(gòu)成物權(quán)行為，才算滿足了法律事實的要求。不過，這樣又不符合法律行為乃當(dāng)事人意思表示的本質(zhì)特征，因為登記在德國是法院的行為，在中國**是行政行為，即使按照有的學(xué)者解釋的那樣，認(rèn)為其中仍有當(dāng)事人〔申請人〕的意思，但也無法否認(rèn)其中的公權(quán)機構(gòu)的意思存在其中。其二，物權(quán)行為的原因如何尋覓.德國民法的通說認(rèn)為，所謂物權(quán)行為的原因，是指物權(quán)行為中的給與原因，即決定物權(quán)行為中的給與的法律性質(zhì)的目的。[19]物權(quán)行為的目的是清償債權(quán)行為所承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)，“清償〞該債務(wù)是物權(quán)行為的原因。[20]此處所謂原因不是因果關(guān)系意義上的原因。[21]原因說明著給與的正當(dāng)性。[22]筆者認(rèn)為，第一，這樣的思考模式過于迂回曲折，淺入深出，因為給與的正當(dāng)性完全可以從債權(quán)行為及其法律效力方面加以說明。第二，這樣的思考模式在多數(shù)情況下是對真實生活邏輯的逆反，因為生活的真實在多數(shù)情形下是：先有債權(quán)行為，才產(chǎn)生債務(wù)，再有該債務(wù)的履行。對該債務(wù)的履行，德國民法學(xué)說解釋為物權(quán)行為。就是說，不是物權(quán)行為的目的〔原因〕是清償債務(wù)，而是清償債務(wù)的現(xiàn)象才可能出現(xiàn)了存在著物權(quán)行為的解釋。遵循著盡可能簡單化思考和處理問題的理論，就未作物權(quán)行為的解釋；喜好抽象思考和細(xì)致處理問題的德國法理，便作出了這種物權(quán)行為的說明。這種解釋在多數(shù)情形是將交易等事物的尾聲現(xiàn)象前移至開場階段的構(gòu)成因素。八、物權(quán)行為帶給民法理念、制度等重大變化，告訴我們要慎重行事物權(quán)行為帶給民法理念、制度等重大變化，僅就筆者已經(jīng)了解的情況來說，其一，民法采取物權(quán)行為的獨立性和無因性，會使不當(dāng)?shù)美贫鹊闹饕δ馨l(fā)生變化，成為像德國民法那樣的，給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而產(chǎn)生財產(chǎn)變動之特殊規(guī)*功能，乃為立法者用來治療自創(chuàng)的傷痕，[23]大大擴*不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用*圍，[24]相應(yīng)地，縮小物的返還請求權(quán)的作用領(lǐng)域。其二，法律行為無效原因需要進(jìn)一步區(qū)分情形，既要規(guī)定債權(quán)行為與物權(quán)行為共同的無效原因，又必須指出二者各自的無效原因。其三，法律行為無效的法律后果，在其法律根底的表述上頗費斟酌。其四，法律行為的錯誤要區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為的情形，有時須分別處理，都得一一明確。其五，債權(quán)讓與制度的設(shè)計上增添了擬制的成分，愈加抽象。其六，善意取得的性質(zhì)、善意取得與其根底行為之間的關(guān)系，如何確定，難度加大。其七，如何設(shè)計合同解除效果的法律根底，需要反思。九、沒事找事.有些物權(quán)行為的肯定論者認(rèn)為，在甲將其一輛自行車賣給乙的合同中，如果不成認(rèn)物權(quán)行為制度，就無法確認(rèn)甲向乙交付該自行車是贈與、出租、存放還是履行買賣合同約定的移轉(zhuǎn)該車的占有和所有權(quán)的義務(wù).筆者認(rèn)為，是贈與、出租、存放還是履行買賣合同的詰問，其本身就是沒有依據(jù)物權(quán)行為的獨立性和無因性的思維考慮問題的表現(xiàn)，違反了物權(quán)行為論者的邏輯。因為按照物權(quán)行為理論，交付自行車蘊含的意思表示是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，該合意系所有權(quán)變動的原因，該合意不含有屬于“債權(quán)行為〞的意思表示，即不含有贈與、出租、存放抑或買賣等效果意思。就是說，物權(quán)行為只解決本案中的物權(quán)合意加上交付，進(jìn)而引起物權(quán)變動的問題，對于該物權(quán)行為終究是贈與、出租、存放、買賣等債權(quán)行為引起的，還是法律直接規(guī)定的，抑或繼承的原因等，則鞭長莫及。此其一。其二，即使在德國民法的架構(gòu)下，交付自行車屬于贈與、出租、存放抑或買賣合同的履行，也是屬于“債權(quán)行為〞的*疇，需要通過對構(gòu)成“債權(quán)行為〞的意思表示進(jìn)展解釋來最后確定。如果說“交付的合法原因為足以證明所有權(quán)是因交付而移轉(zhuǎn)的法律行為，如買賣、贈與、設(shè)定嫁奩等〞，則，在個案中，交付與哪個合法原因相聯(lián)系，也就不難確定是在履行買賣合同，還是在贈與，等等。在未奉行物權(quán)行為的法制下，本來就“綜合〞地考慮了這個問題，并且該問題迎刃而解：從意思表示的理論角度看，買賣合同的意思表示本身就包含著發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思和引起所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果意思；從交易的進(jìn)程分析，前述意思表示〔按照徹底的意思主義〕和該意思表示被法律認(rèn)可后〔馬克思主義〕便成為源泉〔動力〕，使出賣人交付自行車，買受人受領(lǐng)該車。在這種一個交易中，不顧前因后果，無視事物的開展進(jìn)程，割斷各個階段之間的聯(lián)系，詰問交付自行車是贈與、出租、存放還是買賣合同的履行，真有點無事生非之嫌。其三，在具體的操作上，可以這樣把握：在受領(lǐng)人對交付自行車如何定性無異議的情況下，常人和法律不會也不應(yīng)該推定贈與，否則，就是沒事找事；在受領(lǐng)人主*贈與的情況下，給付人只要舉證買賣合同及其規(guī)定的交付自行車的債務(wù)、交付自行車符合該買賣合同的約定，就足夠了。受領(lǐng)人假設(shè)以贈與抗辯，則必須舉證他們雙方之間存在著贈與合同，否則，將交付自行車認(rèn)定為履行買賣合同。十、思維模式的獨尊.是否只允許德國民法式的一種思考.如果徹底貫徹德國民法的物權(quán)理論，則，海商法關(guān)于登記為對抗要件的規(guī)定，在登記前，物權(quán)的絕對性就大打折扣；繼承開場后，繼承人尚未辦理房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)時，其房屋所有權(quán)無處分效力，不能對抗善意第三人；事實行為取得物權(quán)，在辦理登記手續(xù)之前，該物權(quán)無處分效力。這些類型的物權(quán)都不符合絕對性原則，但都容忍了，為何對交易中的給付非得特殊處理不可呢.十一、交易平安的需要.雖然薩維尼提出物權(quán)行為理論的本意并不在于保護(hù)交易平安，只不過是其關(guān)于法律行為的見解在物權(quán)法領(lǐng)域的進(jìn)一步適用而已，但是，通過學(xué)者不斷的思考和分析，逐漸將物權(quán)行為解釋為具有保護(hù)交易平安的作用。[26]于是，德國民法典立法理由書?即以保護(hù)交易平安為?德國民法典?成認(rèn)物權(quán)行為抽象性的理由。[27]所謂交易平安，指的還是在權(quán)利變動后根底上作成的“下〞一個交易。比方甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，乙再為丙設(shè)定抵押權(quán)，此一抵押權(quán)不至因乙的買賣出了問題，以致甲撤銷買賣、請求乙回復(fù)所有權(quán)而受影響。[28]交易平安乃在于使交易過程作為單個交易亦即物權(quán)行為在時間上的連續(xù)得到保障在后物權(quán)行為假設(shè)因在先的物權(quán)行為瑕疵而受影響，則交易過程的連續(xù)性即被破壞。因此，保護(hù)交易平安要求盡量將影響物權(quán)行為的因素減少。減少影響物權(quán)行為效力的因素，將原因排除在外，亦即，將物權(quán)行為作為抽象法律行為，是一種可供選擇的方案。[29]可是，交易在普通法上，在法國法上，是指買賣等所謂“債權(quán)行為〞，即使在德國民法上，也成認(rèn)交易包括債權(quán)行為，僅僅把交易界定為物權(quán)行為，不具有普遍性。此其一。其二，一種可供選擇的方案“，該命題本身就是在成認(rèn)〞可以存在其他的方案，不采取物權(quán)行為無因性的設(shè)計，通過物權(quán)公示具有公信力、善意取得制度也能到達(dá)目的。黃茂榮教授說得好：不管如何地強調(diào)物權(quán)行為之無因性，一旦作為物權(quán)變動根底“之債權(quán)行為或其他法律原因不存在，雖然物權(quán)變動得因物權(quán)行為之無因性而繼續(xù)有效，但因物權(quán)變動而受利益之一方將有無法律上原因而受利益之狀態(tài)，而這種財產(chǎn)權(quán)的變動狀態(tài)正是不當(dāng)?shù)美贫人幚淼?，其結(jié)果是因物權(quán)之無因性，而生之財產(chǎn)權(quán)變動的暫時狀態(tài)，將因不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之行使，再拉回原來的狀態(tài)，在此了解下，過度的強調(diào)不必考慮變動根底之債權(quán)行為或其他法律上原因是否有效地繼續(xù)存在，而只強調(diào)基于物權(quán)之無因性，認(rèn)為只要該物權(quán)行為有效，則以之為根底所作之登記，必定與權(quán)利之事實狀態(tài)相符，這就不一定是正確的。蓋物權(quán)行為所形成的，只是形式上暫時正確的權(quán)利狀態(tài)，而非實質(zhì)上終局正確的狀態(tài)。[30]其三，賦予物權(quán)公示以公信力，設(shè)置善意取得制度，是否可以起到物權(quán)行為無因性制度保護(hù)交易平安的效果.蘇永欽教授認(rèn)為，德國民法決定對處分行為采取無因原則時，顯然沒有注意到其制度功能與善意保護(hù)的重疊。[31]兩者存在六點未重疊的情形：情形之一，在讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)利外形時，丙僅能主*善意取得，不發(fā)生有因無因問題，即沒有物權(quán)行為無因性的適用余地。[32]筆者認(rèn)為，如果這是指出賣他人之物的情形，則依據(jù)我國?合同法?第51條的規(guī)定，可以到達(dá)一樣的結(jié)果。情形之二，在讓與時讓與人已經(jīng)取得物權(quán)，卻尚無權(quán)利外形，如其取得方式是占有改定，從而讓與時只是間接占有標(biāo)的物，其讓與僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵假設(shè)非依無因原則而具不動搖處分的效力，則將溯及消滅處分行為效力，而使善意受讓人在無從主*有值得保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓。[33]筆者認(rèn)為，其相互關(guān)系為甲占有標(biāo)的物———乙讓與該標(biāo)的物———丙受讓該標(biāo)的物。在中國法上，在買賣等合同因有瑕疵而無效或被撤銷或不被追認(rèn)的情況下，受讓人不管善意惡意，都無法取得標(biāo)的物所有權(quán)，只有在買賣等合同有效情況下，受讓人才會取得標(biāo)的物的所有權(quán)。由此看來，德國民法，海峽兩岸民法，盡管在法律構(gòu)成上不同，但在最后結(jié)果上根本一樣。情形之三，受讓人對于該讓與的根底行為有重大瑕疵而無效，且屬于惡意，則采取有因主義的情形即對處分無效、讓與為無權(quán)處分亦屬惡意，從而無善意取得可言。但此時如采無因原則，因讓與人的物權(quán)不受根底行為失效的影響，受讓人縱使知悉根底行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力。[34]筆者認(rèn)為，如果不通過不當(dāng)?shù)美贫确颠€給付物，在保護(hù)受讓人這點上，中國民法上的效果確實弱于德國民法、中國**民法的，而這是應(yīng)當(dāng)?shù)?，因為法律不保護(hù)惡意之人；但在基于不當(dāng)?shù)美贫确颠€的情形下，在德國法上是利益形態(tài)的不當(dāng)?shù)美颠€，在中國法上可能是原物的返還。情形之四，無因原則使取得的物權(quán)不受根底行為瑕疵的影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)的權(quán)能，在物權(quán)人因不當(dāng)?shù)美麘?yīng)請求回復(fù)物權(quán)以前，其行使均屬“有權(quán)〞狀態(tài)，如使用、收益或排除妨害等，都是行使物權(quán)的表現(xiàn)；非如采有因原則于根底行為被撤銷時，不僅其前此的行為溯及成為“無權(quán)〞狀態(tài)，在返還前亦無權(quán)再行使該物權(quán)。[35]筆者認(rèn)為，在后半句情形，受讓人并有惡意時，其結(jié)果與我國民法上的一樣；在前半句的情形，且受讓人為善意時，則其結(jié)果與我國民法上的一樣。情形之五，債權(quán)讓與、智慧財產(chǎn)權(quán)〔知識產(chǎn)權(quán)〕的轉(zhuǎn)讓，德國民法、中國**法對此類處分行為沒有給以完整的善意保護(hù)，所以，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)〔知識產(chǎn)權(quán)〕，中國**民法第294條第2項僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護(hù)；但并未對其他無權(quán)讓與的情形一體規(guī)定善意取得，故如債權(quán)讓與的“根底行為〞有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人即不得因善意而受保護(hù)，即無善意取得。基于物權(quán)行為的無因性，受讓人就可以獲得保護(hù)，取得債權(quán)。[36]在我國民法上，只要受讓人善意，就可以取得債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)?？磥?，存在著差異。但在基于物權(quán)行為無因原則而取得債權(quán)、智慧財產(chǎn)權(quán)〔知識產(chǎn)權(quán)〕的情況下，則中國大陸民法上的善意取得的結(jié)果一樣。情形之六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于*些考量設(shè)置假設(shè)干例外，不允許善意取得；假設(shè)采物權(quán)行為的無因性，則在不當(dāng)?shù)美颠€前，受讓人取得動產(chǎn)的物權(quán)。[37]筆者認(rèn)為，因中國現(xiàn)行法不成認(rèn)贓物等適用善意取得，故與德國民法適用物權(quán)行為無因性處理有所不同。總之，不當(dāng)?shù)美颠€會削掉物權(quán)行為無因性對交易平安保護(hù)的一局部功能；有學(xué)說認(rèn)為，惡意者不得主*物權(quán)行為無因性而取得物權(quán)。這又削刪掉一些功能；判例學(xué)說主*瑕疵共同〔瑕疵同一〕、條件關(guān)聯(lián)，[38][39]保護(hù)交易平安的功能再被削掉一些；學(xué)說主*行為一體，把負(fù)擔(dān)行為和處分行為解釋為具有一體性，從而依“一部無效，全部無效〞的法理，使物權(quán)行為無因性根本用不上。這就引發(fā)我們思考，以采取物權(quán)行為制度的高本錢，帶來微乎其微的效果改變，值得嗎.注：[1][德]迪特兒.梅迪庫斯：?德國民法總論?，邵建東譯，法律2000年11月版，第142-143頁。[2][8][13][19][22][26][29][31]田士永：?物權(quán)行為理論研究?，中國政法大學(xué)2002年12月版，第325頁、第354頁、第443-444頁、第282-285頁、第286頁、第357頁。[3]王軼：?論我國物權(quán)變動模式的立法選擇?，載*建遠(yuǎn)主編?民法9人行?，金橋文化出版〔**〕**2003年4月版，第124頁。[4]見?德國民法典立法理由書?。轉(zhuǎn)引自田士永：?物權(quán)行為理論研究?，中國政法大學(xué)2002年12月版，第332-333頁。[5][6][20][28][31][32][33][34][35][36][37]蘇永欽：?跨越自治與管制?，五南圖書出版公司，1999年1月版，第224、235、234、239-240頁。[7]*建遠(yuǎn)：?無權(quán)處分辨?，?法學(xué)研究?第25卷第1期〔總第144期〕，2003年1月。[9]*憲忠：?論物權(quán)法?，法律2001年10月版，第165頁。[10]王軼：?物權(quán)變動論?，中國人民大學(xué)2001年7月版，第56-57頁。[11][德]羅爾夫.克尼佩爾：?法律與歷史———論〈德國民法典〉的形成與變遷?，朱巖譯，法律2003年5月版，第33頁。[12]轉(zhuǎn)引自[德]霍爾斯特.海因里希.雅科布斯：?十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法?注17，王娜譯，法律2003年10月版，第166頁。[14][15][16]王軼：?物權(quán)變動論?，中國人民大學(xué)2001年，7月版，第68-72頁。[17][美]本杰明.內(nèi)森.卡多佐：?法律的生長?，*培峰、*驍軍譯，**人民，2003年1月版，第69頁。[18][德]霍爾斯特.海因里希.雅科布斯：?十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法?，王娜譯，法律2003年10月版，第166頁。[21]*俊浩主編：?民法學(xué)原理?〔第3版〕，中國政法大學(xué)2000年10月版，第246頁。[23][24]轉(zhuǎn)引自王澤鑒：?債法原理.不當(dāng)?shù)美?〔總第2冊〕，三民書局1999年10月修正版，第26頁。[25]周木丹：?羅馬法原論?〔上冊〕，商務(wù)印書館，1994年6月版，第337頁。[27]王澤鑒：?民法學(xué)說與判例研究?第1冊，三民書局1980年6月第5版，第284頁；田士永：?物權(quán)行為理論研究?，中國政法大學(xué)2002年12月版，第355-356頁。[30]黃茂榮：?買賣法?〔增訂版〕，中國政法大學(xué)2002年8月版，第57頁。[38]轉(zhuǎn)引自田士永：?物權(quán)行為理論研究?，中國政法大學(xué)，2002年12月版，第381頁；蘇永欽：?跨越自治與管制?，五南圖書出版公司，1999年1月，第242-243頁；王澤鑒：?民法學(xué)說與判例研究?第1冊，三民書局，1980年6月第5版，第287頁。*建遠(yuǎn)摘要：奉行物權(quán)行為制度有利有弊，不采用物權(quán)行為理論同樣如此。筆者尊從實用主義，不贊同我國民法確立物權(quán)行為制度。關(guān)鍵字：物權(quán)行為、立法論、唯美主義、實用主義從立法論的角度看，制定中國的物權(quán)法典乃至民法典時，是否確立物權(quán)行為制度.爭論劇烈。涉及到許多民法學(xué)乃至哲學(xué)的問題：立法是奉行唯美主義還是實用主義；是直接反映客觀存在還是有所選擇或變通表達(dá).是“深入淺出〞還是不惜復(fù)雜；是只許德國民法物權(quán)行為理論一條路徑還是成認(rèn)條條道路通羅馬；等等。需要一一答復(fù)。一、客觀存在的界定與立法對客觀存在的態(tài)度拋棄物權(quán)、拋棄債權(quán)、拋棄知識產(chǎn)權(quán)等現(xiàn)象盡管存在著差異，但在法律行為的層面具有一樣的本質(zhì)，為了表達(dá)的便利，本局部暫時略去拋棄債權(quán)、拋棄知識產(chǎn)權(quán)等類型，只以拋棄物權(quán)作為討論對象。物權(quán)行為肯定論者認(rèn)為，拋棄物權(quán)是客觀存在，就是物權(quán)行為客觀存在，立法不予成認(rèn)顯然不應(yīng)當(dāng)。對此應(yīng)如何認(rèn)識.拋棄物權(quán)確實是客觀存在，但拋棄物權(quán)構(gòu)成物權(quán)行為，是客觀存在嗎.如果成認(rèn)物權(quán)行為是人造的產(chǎn)物，是一種理論，是一種法律制度，結(jié)論就未必如此簡單。法律行為系因法律成認(rèn)意思表示于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷，[1]法律概念是對生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行為制度也是法律對現(xiàn)實生活的一種抽象，屬于規(guī)*層面。[2]在交易過程中所存在的圍繞物權(quán)變動的意思因素，并不一定能夠在民法世界中找到自己的位置。立法者的選擇是多樣的：可能無視這些意思因素；可能賦予這些意思因素以法律意義；也可能在實際沒有意思因素的地方擬制當(dāng)事人的意思，并賦予其法律意義。[3]正因如此，立法者可以將拋棄物權(quán)等抽象設(shè)計為物權(quán)行為法律制度，也可以不作如此抽象，僅僅把此類現(xiàn)象設(shè)計為法律行為，不再區(qū)分是“物權(quán)行為〞還是“債權(quán)行為〞。在采取后一種方案的情況下，就不能說“拋棄物權(quán)系物權(quán)行為，乃客觀存在。〞其實，在立法論上，法律及其理論是把拋棄物權(quán)定性為法律行為，還是在此根底上進(jìn)一步將它界定為物權(quán)行為，這是一個法律行為理論是否更加細(xì)化的問題，而非是非問題。只有在民法已經(jīng)采取了物權(quán)行為理論的背景下，是否成認(rèn)拋棄物權(quán)構(gòu)成物權(quán)行為，才成為一個對錯問題。誠然，立法未規(guī)定的制度，理論可以進(jìn)展闡發(fā)。但這種闡發(fā)，往往不是在解釋并為了適用現(xiàn)行法，而是屬于哲學(xué)層面的工作，不是注釋民法學(xué)。注釋民法的工作就是對現(xiàn)行法的規(guī)定予以解釋，釋明其意義，以滿足解決個案的需要。在這個意義上，現(xiàn)行民法未確認(rèn)物權(quán)行為制度，民法理論一定把法律行為進(jìn)一步區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，如果不認(rèn)為物權(quán)行為系現(xiàn)行法上的制度，是應(yīng)當(dāng)允許的；如果認(rèn)為是現(xiàn)行法上的制度，就違反了注釋民法的規(guī)則，顯然不妥。二、物權(quán)法與債權(quán)法、物權(quán)和債權(quán)的二分，必然產(chǎn)生物權(quán)行為.“鑒于物權(quán)法在私法中具有獨立地位，立法有必要使促成物權(quán)交易之法律行為獨立于該體系之其他法律行為。該法律行為之獨立性，有其歷史根底：羅馬法中的要式買賣、擬訴棄權(quán)以及后來之交付，尤其是德國法有不動產(chǎn)合意〔Auflassung〕制度。〞[4]簡言之，物權(quán)行為的成認(rèn)在于物權(quán)法與債權(quán)法、物權(quán)和債權(quán)的二分。[5]筆者認(rèn)為，從不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的法制上，自然無需區(qū)別于其他法律行為；從物權(quán)行為作為法律事實這點上說，基于物權(quán)和債權(quán)的二分產(chǎn)生一個物權(quán)行為，具有一定的說服力。但實際上，即使在德國民法上，物權(quán)行為也只是引發(fā)物權(quán)變動的法律事實之一，此外尚有生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等許多法律事實。如果說非得遵循債權(quán)要由債權(quán)行為引發(fā)，物權(quán)也相應(yīng)地要由物權(quán)行為引起的邏輯，否則，就錯誤巨大，不能容忍，則，面對生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等，為什么就不擬制出物權(quán)行為作為引發(fā)物權(quán)變動的法律事實，而容忍它們引起物權(quán)變動呢.其實，連物權(quán)行為論者自己都成認(rèn)這樣的事實：物權(quán)行為獨立性和無因性原則在適用上也有一定的限制性，即凡不以當(dāng)事人的意思表示為原因而成立、生效要件的物權(quán)變動，如法律的直接規(guī)定或者事實行為引起的物權(quán)變動，亦即發(fā)生物權(quán)的原始取得的情形，以法理可以直接發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果，其自然不適用物權(quán)行為的原則。筆者認(rèn)為，這是科學(xué)的態(tài)度，不過有的物權(quán)行為論者關(guān)于法律直接規(guī)定、繼承、事實行為等作為物權(quán)變動的法律事實，不是常規(guī)性現(xiàn)象，只能作為一種例外的觀點，則不是實事求是的態(tài)度。因為在引起物權(quán)變動的法律事實中，物權(quán)行為同生產(chǎn)、沒收、征收、繼承、取得時效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)等比起來，顯然處于個別的地位，反倒是非常規(guī)現(xiàn)象；即使是按照引發(fā)物權(quán)變動發(fā)生的次數(shù)計算，物權(quán)行為也是非常規(guī)現(xiàn)象。物權(quán)與債權(quán)的二分，只不過為確立物權(quán)行為制度提供了前提，并非必然引導(dǎo)出物權(quán)行為。如果所有的物權(quán)變動都以物權(quán)行為作為法律事實，則，這個理由與邏輯是非常有說服力的。事實是，存在則多的非物權(quán)行為的法律事實引發(fā)物權(quán)變動，就說明物權(quán)變動可以不以物權(quán)行為作為法律事實?？傊餀?quán)與債權(quán)的二分，是個理由，但不是非常堅強有力的理由。三、債法上的當(dāng)事人的意思無引發(fā)物權(quán)變動的效果意思，物權(quán)行為才能含有物權(quán)變動的效果意思.因為基于買賣等合同發(fā)生物權(quán)變動需要引起物權(quán)變動的意思表示，意思表示離不開效果意思，而在物權(quán)行為獨立性與無因性理論看來，買賣等合同這些“債權(quán)行為〞恰恰不含有發(fā)生物權(quán)變動的效果意思，所以，買賣等合同無論如何是不能引發(fā)物權(quán)變動的，于是便有物權(quán)變動如何能基于單純負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)的法效意思而發(fā)生的詰問。[6]十清楚顯，假設(shè)作出買賣等合同可以引發(fā)物權(quán)變動的斷語，就必須答復(fù)買賣合同中意思表示的內(nèi)容何以有發(fā)生物權(quán)變動的成分.換言之，出賣人的效果意思何以只能是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，而不得包含發(fā)生物權(quán)變動的效果意思.筆者認(rèn)為，在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，當(dāng)事人欲通過買賣等合同實現(xiàn)物權(quán)變動，由于不存在引發(fā)該物權(quán)變動的另外的一個物權(quán)合同，于是買賣等合同就肩負(fù)起引發(fā)物權(quán)變動的重任。買賣等合同完成該任務(wù)，可有兩條路徑，其中之一是，在意思表示領(lǐng)域作如下解釋：買賣等合同中的意思表示含有物權(quán)變動的效果意思。筆者選擇這條路徑。[7]四、物權(quán)行為與五編制法典編纂技術(shù)物權(quán)行為是法律行為在物權(quán)法領(lǐng)域的適用，是發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為，因此，產(chǎn)生物權(quán)行為與物權(quán)法在民法中獲得獨立地位相關(guān)。物權(quán)法成為與債法等相并列而獨立存在的一個民法領(lǐng)域，才有可能發(fā)生物權(quán)法效果的法律行為存在，亦即物權(quán)法獨立始有物權(quán)行為獨立存在。[8]物權(quán)行為理論的成認(rèn)，導(dǎo)致了法律行為規(guī)則成為民法典總則編的重要組成局部，也導(dǎo)致了民法典總則成為民法立法的必要組成局部。如果不成認(rèn)物權(quán)行為理論，法律行為理論則無法建立；如果法律行為理論無法建立，則民法總則理論也無法建立。[9]如果說確立物權(quán)行為制度，使民法總則存在的必要性更加明顯，使其中的法律行為制度具有更足夠的支撐，則，此論具有說服力，但假設(shè)說沒有物權(quán)行為制度，民法總則理論及法律行為理論就無法建立，則言過其實。事實勝于雄辯！日本民法通說認(rèn)為未確立物權(quán)行為制度，可其總則存在著；前蘇聯(lián)民法，未采納物權(quán)行為理論，總則的存在是不爭的事實；我國的?民法通則?未采納物權(quán)行為理論，主要是民法總則的內(nèi)容。此其一。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身分法的主體，法律行為也不適用于全部。[10]如生命**權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由什么人身權(quán)行為引起的。?德國民法典?的總則編“既不完全是‘總’的，也不包含全部的一般性規(guī)則。〞[11]〔可見，強調(diào)總則與分則必須對應(yīng)，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學(xué)者的理想，而非?德國民法典?的實際。此其二。包括物權(quán)在內(nèi)的權(quán)利變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權(quán)變動。同理，我國的物權(quán)變動也完全可以不求助于物權(quán)行為。此其三。讓我們還是聽一聽一位德國學(xué)者的道白吧：抽象原則“并非根據(jù)講求邏輯體系，而是出于立法者的自由意志。〞[12]田士永博士反駁王軼博士關(guān)于法人不能成為身分法的主體、法律行為亦非得適用民法各編的觀點，認(rèn)為法人不能成為身分法的主體，并非主觀適用不能，而系客觀適用不能。[13]筆者認(rèn)為，這個反駁是另生枝節(jié)，在討論另外的問題，即沒有針對王軼博士的指向而議論，因而也就沒有駁倒王軼博士的觀點。因為王軼博士在這里不是在討論法人不能成為身分法的主體終究是主觀適用不能還是客觀適用不能，而是針對物權(quán)行為肯定論者的下述邏輯而予以反駁：民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應(yīng)當(dāng)有，物權(quán)法編中假設(shè)沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯，存在著不可容忍的問題。王軼博士通過實證的考察，客觀陳述道：民法總則中的制度不都是適用于民法分則各編的，逆向地說，民法分則各編的制度及規(guī)*不一定都要在民法總則中找到歸宿。換言之，物權(quán)法編中沒有物權(quán)行為制度，民法總則中也可以有法律行為制度；身分法編中沒有法人的位置，民法總則中也可以存在法人制度。再換句話說，身分法中沒有法人的位置，物權(quán)行為肯定論者可以容忍，為什么物權(quán)法中不設(shè)物權(quán)行為，就不可容忍呢.！這樣，就顯現(xiàn)出了物權(quán)行為論者以民法五編制且各編須有法律行為的觀點不合事實，其邏輯不一致。至于親屬法與繼承法中存在著法律行為的適用現(xiàn)象，仍然沒有駁倒王軼博士的觀點。因為王軼博士的邏輯是，只要民法分則中存在著民法總則中制度不適用的領(lǐng)域，就可以說明總則和分則不一定一一對應(yīng)。事實上法律行為就可以在這個不要求完全一一對應(yīng)之列，物權(quán)行為不設(shè)，總則中的法律行為仍可建立，民法總則依然存在?？傊?，就民法典的構(gòu)造而言，是否設(shè)置物權(quán)行為制度，是一個民法典是否更美一些的理由，而非是非的根據(jù)。五、所有權(quán)保存只能是物權(quán)行為附條件.許多物權(quán)行為論者斷言，所有權(quán)保存只能是物權(quán)行為附條件，即標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以價金全部〔或局部〕支付為條件。王軼博士認(rèn)為此論不當(dāng)：第一，如果所有權(quán)保存買賣，僅僅是物權(quán)行為附條件，買賣合同本身不附條件，那就意味著買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的權(quán)利未受抑制，仍得主*。這明顯與當(dāng)事人約定所有權(quán)保存條款的初衷相悖，而且也無法圓滿地解釋效力未受限制的債權(quán)請求權(quán)緣何不能實現(xiàn)。第二，成認(rèn)物權(quán)行為附條件，而否認(rèn)買賣合同附條件的見解，實際上意味著當(dāng)事人可以背離債權(quán)合同的約定去為履行行為，這明顯與法理不合。因為物權(quán)行為本質(zhì)上是債務(wù)履行，在買賣合同中業(yè)已包含了當(dāng)事人之間利益關(guān)系的全部安排。履行債務(wù)〔物權(quán)行為〕對于當(dāng)事人之間利益關(guān)系的調(diào)整，理應(yīng)以買賣合同的調(diào)整為前提。[14]在我國民法上，買賣物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于交付或登記行為。其中，不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)是通過法律的強制性規(guī)*確定的，登記行為的完成是物權(quán)變動法律效果的實現(xiàn)要件，且登記行為并不存在當(dāng)事人自由約定的空間。因此，就不動產(chǎn)而言，并不存在所謂的所有權(quán)保存約款，出賣人為擔(dān)保自身價款債權(quán)的實現(xiàn)，不能直接就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)附加條件，僅能就登記義務(wù)的履行附加條件，以抑制買受人的登記請求權(quán)。至于動產(chǎn)則有所不同，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，一般是通過法律的任意性規(guī)*來確定其變動模式的，因而存在著當(dāng)事人自由約定的余地，可以設(shè)立所有權(quán)保存的約款。該約定意味著出賣人基于買賣合同的約定向買受人交付買賣物，并非是在履行移轉(zhuǎn)買賣物所有權(quán)的義務(wù)，而是效勞于買受人對于買賣物直接占有、使用的需要。買賣物所有權(quán)在約定的特定條件滿足時，方發(fā)生移轉(zhuǎn)。由于買受人已經(jīng)提前取得買賣物的占有，這時，買賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)只需要借助簡易交付的方式即可完成。由此不難看出，是買賣合同附條件，或者說債權(quán)行為附條件，并且是買受人請求出賣人移轉(zhuǎn)買賣物所有權(quán)的內(nèi)容相關(guān)的局部附條件。[15]可見，在不成認(rèn)物權(quán)行為的法制上，所有權(quán)保存的現(xiàn)象可以得到解釋，以為只要存在著所有權(quán)保存的現(xiàn)象，就一定存在著物權(quán)行為制度的觀點，是不能成立的。六、讓與擔(dān)保只有物權(quán)行為才解釋得通.依據(jù)?德國民法典?第929條的規(guī)定，在雙方當(dāng)事人達(dá)成所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的情況下，采取占有改定的交付方法，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)給債權(quán)人，使債權(quán)人取得標(biāo)的物的間接占有。不僅如此，該物權(quán)行為附有解除條件：一旦債務(wù)人履行了債務(wù)，該物權(quán)行為的效力即歸于消滅，先前移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物所有權(quán)復(fù)歸于債務(wù)人。即使如此，也不能據(jù)此認(rèn)為，只要存在著讓與擔(dān)保，就一定存在著物權(quán)行為制度。例如，在我國法上，完全可以這樣設(shè)計：債權(quán)人與債務(wù)人訂立讓與擔(dān)保合同〔德國民法學(xué)說所稱為的債權(quán)行為〕，約定債務(wù)人須移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)給債權(quán)人。該所有權(quán)的移轉(zhuǎn)不是從標(biāo)的物實際交付之日劃界，而是依據(jù)當(dāng)事人之間的特別約定，采取占有改定的方式予以確定。該讓與擔(dān)保合同附解除條件，即一旦債務(wù)人履行完畢其債務(wù)，該讓與擔(dān)保合同即歸于消滅，標(biāo)的物所有權(quán)復(fù)歸于債務(wù)人。在該合同之外，雙方當(dāng)事人再訂立一份合同〔德國民法學(xué)說所謂債權(quán)行為〕，以賦予債務(wù)人繼續(xù)占有標(biāo)的物的權(quán)利，從而排除債務(wù)人現(xiàn)實交付標(biāo)的物的義務(wù)。[16]七、立法是奉行唯美主義還是實用主義.筆者成認(rèn)，物權(quán)行為的獨立性與無因性學(xué)說，在民法相關(guān)理論的銜接上，相對地說，是筆者所見到的最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。就個人喜好而言，筆者自知曉它起就一直對其推崇備至。問題在于，最美的至少是個人認(rèn)為最美的，未必就適宜成為或者就能成為法律制度。只要一位理論家的邏輯不出問題，他可以建構(gòu)完美的理論大廈；即使所有的立法者都是天才，他們所制定的法律也必然是遺憾重重。原因就在于法律是各階級力量比照的反映，或者是不同群體的利益平衡的結(jié)果，是有些學(xué)說折衷的產(chǎn)物，甚至存在著長官意志干預(yù)的無可奈何。相比擬而言，中國民法不采納物權(quán)行為的獨立性與無因性，在美的方面不盡如唯美主義者之意，所占的比重是極小的。當(dāng)然，如果各方面的條件都具備，哪怕是主要的條件已經(jīng)具備，中國民法確立物權(quán)行為制度可予支持。問題又在于，我們必須注意到這樣的背景：如同歷史上的羅馬三次征服世界，今天的美國，它在經(jīng)濟上遙遙領(lǐng)先，對世界經(jīng)濟的影響都舉足輕重，以至于有人說，美國的經(jīng)濟打個噴嚏，日本的經(jīng)濟要顫抖多時；它在軍事上擁有絕對優(yōu)勢，無論其進(jìn)攻力量還是防御系統(tǒng)，都無人匹敵。它藉經(jīng)濟和軍事的強勢，在世界事務(wù)中奉行單邊主義，也支撐著法律理念和法律制度日益擴大其影響，雙邊的、多邊的協(xié)定，諸如1980年?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?等相當(dāng)數(shù)量的國際性法律文件，都直接或間接地采納了普通法的理念及規(guī)則，而未采納德國法的物權(quán)行為制度。再聯(lián)系歐洲共同體的法律文件也未吸收物權(quán)行為制度的實際，可知，德國法的影響在萎縮，美國法的影響在擴大。面對這樣一個現(xiàn)實，本來未奉行物權(quán)行為理論的中國民法卻反而拾起適用區(qū)域相對縮小的物權(quán)行為制度，人為地擴大中國法與國際統(tǒng)一法律文件之間的差異，加**絕大多數(shù)國家或地區(qū)的法律的沖突，增添法律適用上的難度，并非明智之舉。實用主義通過強調(diào)效用標(biāo)準(zhǔn)，通過把對目的的適用性確定為真實性的標(biāo)準(zhǔn)和證據(jù)，正在深刻地影響著司法思想的開展。[17]中國民法是否采納物權(quán)行為理論，也難逃脫這個思維模式。不是嗎，連德國民法學(xué)者都禁不住發(fā)問：中國為什么要承受一個歐洲近代被少數(shù)國家承受“的、一個如果歐洲法律統(tǒng)一則不復(fù)存在的制度呢.〞[18]有必要指出，物權(quán)行為理論并非完美無缺。其一，它的構(gòu)成即存在問題。如果按照物權(quán)合意或單方物權(quán)意思表示構(gòu)成物權(quán)行為的理論，則，它不符合物權(quán)行為系引發(fā)物權(quán)變動的法律事實的規(guī)格，因為即使在德國學(xué)者看來，單純的物權(quán)合意也引不起物權(quán)變動，必須是物權(quán)合意加上交付或者登記才能引發(fā)物權(quán)變動。如此說來，物權(quán)合意加上交付或者登記一起構(gòu)成物權(quán)行為，才算滿足了法律事實的要求。不過，這樣又不符合法律行為乃當(dāng)事人意思表示的本質(zhì)特征，因為登記在德國是法院的行為，在中國**是行政行為，即使按照有的學(xué)者解釋的那樣，認(rèn)為其中仍有當(dāng)事人〔申請人〕的意思，但也無法否認(rèn)其中的公權(quán)機構(gòu)的意思存在其中。其二，物權(quán)行為的原因如何尋覓.德國民法的通說認(rèn)為，所謂物權(quán)行為的原因，是指物權(quán)行為中的給與原因，即決定物權(quán)行為中的給與的法律性質(zhì)的目的。[19]物權(quán)行為的目的是清償債權(quán)行為所承當(dāng)?shù)膫鶆?wù)，“清償〞該債務(wù)是物權(quán)行為的原因。[20]此處所謂原因不是因果關(guān)系意義上的原因。[21]原因說明著給與的正當(dāng)性。[22]筆者認(rèn)為，第一，這樣的思考模式過于迂回曲折，淺入深出，因為給與的正當(dāng)性完全可以從債權(quán)行為及其法律效力方面加以說明。第二，這樣的思考模式在多數(shù)情況下是對真實生活邏輯的逆反，因為生活的真實在多數(shù)情形下是：先有債權(quán)行為，才產(chǎn)生債務(wù)，再有該債務(wù)的履行。對該債務(wù)的履行，德國民法學(xué)說解釋為物權(quán)行為。就是說，不是物權(quán)行為的目的〔原因〕是清償債務(wù)，而是清償債務(wù)的現(xiàn)象才可能出現(xiàn)了存在著物權(quán)行為的解釋。遵循著盡可能簡單化思考和處理問題的理論，就未作物權(quán)行為的解釋；喜好抽象思考和細(xì)致處理問題的德國法理，便作出了這種物權(quán)行為的說明。這種解釋在多數(shù)情形是將交易等事物的尾聲現(xiàn)象前移至開場階段的構(gòu)成因素。八、物權(quán)行為帶給民法理念、制度等重大變化，告訴我們慎重行事物權(quán)行為帶給民法理念、制度等重大變化，僅就筆者已經(jīng)了解的情況來說，其一，民法采取物權(quán)行為的獨立性和無因性，會使不當(dāng)?shù)美贫鹊闹饕δ馨l(fā)生變化，成為像德國民法那樣的，給付不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)具有調(diào)節(jié)因物權(quán)行為無因性理論而產(chǎn)生財產(chǎn)變動之特殊規(guī)*功能，乃為立法者用來治療自創(chuàng)的傷痕，[23]大大擴*不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用*圍，[24]相應(yīng)地，縮小物的返還請求權(quán)的作用領(lǐng)域。其二，法律行為無效原因需要進(jìn)一步區(qū)分情形，既要規(guī)定債權(quán)行為與物權(quán)行為共同的無效原因，又必須指出二者各自的無效原因。其三，法律行為無效的法律后果，在其法律根底的表述上頗費斟酌。其四，法律行為的錯誤要區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為的情形，有時須分別處理，都得一一明確。其五，債權(quán)讓與制度的設(shè)計上增添了擬制的成分，愈加抽象。其六，善意取得的性質(zhì)、善意取得與其根底行為之間的關(guān)系，如何確定，難度加大。其七，如何設(shè)計合同解除效果的法律根底，需要反思。九、沒事找事.有些物權(quán)行為的肯定論者認(rèn)為，在甲將其一輛自行車賣給乙的合同中，如果不成認(rèn)物權(quán)行為制度，就無法確認(rèn)甲向乙交付該自行車是贈與、出租、存放還是履行買賣合同約定的移轉(zhuǎn)該車的占有和所有權(quán)的義務(wù).筆者認(rèn)為，是贈與、出租、存放還是履行買賣合同的詰問，其本身就是沒有依據(jù)物權(quán)行為的獨立性和無因性的思維考慮問題的表現(xiàn)，違反了物權(quán)行為論者的邏輯。因為按照物權(quán)行為理論，交付自行車蘊含的意思表示是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的合意，該合意系所有權(quán)變動的原因，該合意不含有屬于“債權(quán)行為〞的意思表示，即不含有贈與、出租、存放抑或買賣等效果意思。就是說，物權(quán)行為只解決本案中的物權(quán)合意加上交付，進(jìn)而引起物權(quán)變動的問題，對于該物權(quán)行為終究是贈與、出租、存放、買賣等債權(quán)行為引起的，還是法律直接規(guī)定的，抑或繼承的原因等，則鞭長莫及。此其一。其二，即使在德國民法的架構(gòu)下，交付自行車屬于贈與、出租、存放抑或買賣合同的履行，也是屬于“債權(quán)行為〞的*疇，需要通過對構(gòu)成“債權(quán)行為〞的意思表示進(jìn)展解釋來最后確定。如果說“交付的合法原因為足以證明所有權(quán)是因交付而移轉(zhuǎn)的法律行為，如買賣、贈與、設(shè)定嫁奩等〞，則，在個案中，交付與哪個合法原因相聯(lián)系，也就不難確定是在履行買賣合同，還是在贈與，等等。在未奉行物權(quán)行為的法制下，本來就“綜合〞地考慮了這個問題，并且該問題迎刃而解：從意思表示的理論角度看，買賣合同的意思表示本身就包含著發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思和引起所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果意思；從交易的進(jìn)程分析，前述意思表示〔按照徹底的意思主義〕和該意思表示被法律認(rèn)可后〔馬克思主義〕便成為源泉〔動力〕，使出賣人交付自行車，買受人受領(lǐng)該車。在這種一個交易中，不顧前因后果，無視事物的開展進(jìn)程，割斷各個階段之間的聯(lián)系，詰問交付自行車是贈與、出租、存放還是買賣合同的履行，真有點無事生非之嫌。其三，在具體的操作上，可以這樣把握：在受領(lǐng)人對交付自行車如何定性無異議的情況下，常人和法律不會也不應(yīng)該推定贈與，否則，就是沒事找事；在受領(lǐng)人主*贈與的情況下，給付人只要舉證買賣合同及其規(guī)定的交付自行車的債務(wù)、交付自行車符合該買賣合同的約定，就足夠了。受領(lǐng)人假設(shè)以贈與抗辯，則必須舉證他們雙方之間存在著贈與合同，否則，將交付自行車認(rèn)定為履行買賣合同。十、思維模式的獨尊.是否只允許德國民法式的一種思考.如果徹底貫徹德國民法的物權(quán)理論，則，海商法關(guān)于登記為對抗要件的規(guī)定，在登記前，物權(quán)的絕對性就大打折扣；繼承開場后，繼承人尚未辦理房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)登記手續(xù)時，其房屋所有權(quán)無處分效力，不能對抗善意第三人；事實行為取得物權(quán)，在辦理登記手續(xù)之前，該物權(quán)無處分效力。這些類型的物權(quán)都不符合絕對性原則，但都容忍了，為何對交易中的給付非得特殊處理不可呢.十一、交易平安的需要.雖然薩維尼提出物權(quán)行為理論的本意并不在于保護(hù)交易平安，只不過是其關(guān)于法律行為的見解在物權(quán)法領(lǐng)域的進(jìn)一步適用而已，但是，通過學(xué)者不斷的思考和分析，逐漸將物權(quán)行為解釋為具有保護(hù)交易平安的作用。[26]于是，德國民法典立法理由書?即以保護(hù)交易平安為?德國民法典?成認(rèn)物權(quán)行為抽象性的理由。[27]所謂交易平安，指的還是在權(quán)利變動后根底上作成的“下〞一個交易。比方甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，乙再為丙設(shè)定抵押權(quán)，此一抵押權(quán)不至因乙的買賣出了問題，以致甲撤銷買賣、請求乙回復(fù)所有權(quán)而受影響。[28]交易平安乃在于使交易過程作為單個交易亦即物權(quán)行為在時間上的連續(xù)得到保障在后物權(quán)行為假設(shè)因在先的物權(quán)行為瑕疵而受影響，則交易過程的連續(xù)性即被破壞。因此，保護(hù)交易平安要求盡量將影響物權(quán)行為的因素減少。減少影響物權(quán)行為效力的因素，將原因排除在外，亦即，將物權(quán)行為作為抽象法律行為，是一種可供選擇的方案。[29]可是，交易在普通法上，在法國法上，是指買賣等所謂“債權(quán)行為〞，即使在德國民法上，也成認(rèn)交易包括債權(quán)行為，僅僅把交易界定為物權(quán)行為，不具有普遍性。此其一。其二，一種可供選擇的方案“，該命題本身就是在成認(rèn)〞可以存在其他的方案，不采取物權(quán)行為無因性的設(shè)計，通過物權(quán)公示具有公信力、善意取得制度也能到達(dá)目的。黃茂榮教授說得好：不管如何地強調(diào)物權(quán)行為之無因性，一旦作為物權(quán)變動根底“之債權(quán)行為或其他法律原因不存在，雖然物權(quán)變動得因物權(quán)行為之無因性而繼續(xù)有效，但因物權(quán)變動而受利益之一方將有無法律上原因而受利益之狀態(tài)，而這種財產(chǎn)權(quán)的變動狀態(tài)正是不當(dāng)?shù)美贫人幚淼模浣Y(jié)果是因物權(quán)之無因性，而生之財產(chǎn)權(quán)變動的暫時狀態(tài)，將因不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之行使，再拉回原來的狀態(tài)，在此了解下，過度的強調(diào)不必考慮變動根底之債權(quán)行為或其他法律上原因是否有效地繼續(xù)存在，而只強調(diào)基于物權(quán)之無因性，認(rèn)為只要該物權(quán)行為有效，則以之為根底所作之登記，必定與權(quán)利之事實狀態(tài)相符，這就不一定是正確的。蓋物權(quán)行為所形成的，只是形式上暫時正確的權(quán)利狀態(tài)，而非實質(zhì)上終局正確的狀態(tài)。[30]其三，賦予物權(quán)公示以公信力，設(shè)置善意取得制度，是否可以起到物權(quán)行為無因性制度保護(hù)交易平安的效果.蘇永欽教授認(rèn)為，德國民法決定對處分行為采取無因原則時，顯然沒有注意到其制度功能與善意保護(hù)的重疊。[31]兩者存在六點未重疊的情形：情形之一，在讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)利外形時，丙僅能主*善意取得，不發(fā)生有因無因問題，即沒有物權(quán)行為無因性的適用余地。[32]筆者認(rèn)為，如果這是指出賣他人之物的情形，則依據(jù)我國?合同法?第51條的規(guī)定，可以到達(dá)一樣的結(jié)果。情形之二，在讓與時讓與人已經(jīng)取得物權(quán)，卻尚無權(quán)利外形，如其取得方式是占有改定，從而讓與時只是間接占有標(biāo)的物，其讓與僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵假設(shè)非依無因原則而具不動搖處分的效力，則將溯及消滅處分行為效力，而使善意受讓人在無從主*有值得保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓。[33]筆者認(rèn)為，其相互關(guān)系為甲占有標(biāo)的物———乙讓與該標(biāo)的物———丙受讓該標(biāo)的物。在中國法上，在買賣等合同因有瑕疵而無效或被撤銷或不被追認(rèn)的情況下，受讓