論英國刑法學(xué)中的犯罪過失概念-兼論犯罪過失的本質(zhì)

-.z數(shù)據(jù)庫】馬列、哲學(xué)、政治、法律、社科總論2007年三季度

【文獻(xiàn)號】1335

【原文出處】法學(xué)評論

【原刊地名】**

【原刊期號】20071

【原刊頁號】120～127

【分類號】D414

【分類名】刑事法學(xué)

【復(fù)印期號】200708

【標(biāo)題】論英國刑法學(xué)中的犯罪過失概念

——兼論犯罪過失的本質(zhì)

【作者】李居全

【作者簡介】李居全，**理工大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

【內(nèi)容提要】英國刑法中關(guān)于犯罪過失的概念，存在著客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說和主觀主義的注意義務(wù)說。前者認(rèn)為犯罪過失不是主觀罪過形式，而是不符合標(biāo)準(zhǔn)的客觀行為，該學(xué)說較為接近大陸刑法學(xué)中的新過失論。后者則認(rèn)為犯罪過失是對結(jié)果注意義務(wù)的違反，屬于主觀罪過形式，該學(xué)說則相當(dāng)于大陸刑法學(xué)中的舊過失論。本文認(rèn)為犯罪過失是一種罪過形式，但它的本質(zhì)不是對結(jié)果注意義務(wù)的違反，而是對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反。

【摘要題】外國法制

【關(guān)鍵詞】犯罪過失/注意/預(yù)見義務(wù)

【正文】

一、英國刑法中犯罪過失的概念

在英國刑法中，過失犯罪不是典型犯罪，而是一種例外，因此在英國刑法中過失犯罪為數(shù)甚少。傳統(tǒng)的英國刑法學(xué)認(rèn)為，犯罪之罪過(mensrea)要求行為人有注意之思想狀態(tài)(anadvertentstateofmind)，因此成心與冒失①屬于犯罪主觀要件，而過失從其定義可以看出是純客觀上不符合普通理性之人的行為標(biāo)準(zhǔn)，因無需行為人對于具體危險注意，不認(rèn)為是犯罪的罪過形式。在現(xiàn)代英國刑法學(xué)中，犯罪過失概念較為混亂，定義各異，概括起來大致分為兩大類，即客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說與主觀主義的注意義務(wù)說。

〔一〕客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說

行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，如果一個人的行為，不符合人們對一個平常而理性的人在同等情況下所期望作出的行為標(biāo)準(zhǔn)，則他就具有過失(negligent)。該觀點僅將過失理解為不符合標(biāo)準(zhǔn)的行為，或行為的不合理性或不合標(biāo)準(zhǔn)性。從這一觀點看，過失屬于客觀*疇。APSimester和GRSullivan認(rèn)為，過失的本質(zhì)不在于對注意義務(wù)的違反，注意與否并不是過失的本質(zhì)要素，行為人對于危害結(jié)果發(fā)生之危險預(yù)見與否并不重要，重要的是行為人行為的不合理性，是行為人的行為不符合我們對一個理性的人在同等情況下所期望作出的行為標(biāo)準(zhǔn)。②LBCurzon指出：“在這些及其他許多定義中，過失實質(zhì)上被看作為應(yīng)受刑罰處分的粗心大意(culpablecarelessness)——即行為而不是思想狀態(tài)(i.econduct,ratherthanastateofmind)。〞③還有學(xué)者認(rèn)為，罪過(mensrea)這個概念“是關(guān)于主觀思想狀態(tài)的，而過失在本質(zhì)上是對行為的一種描述。〞④WilliamsWilson在論及冒失與過失的本質(zhì)區(qū)別時曾明確指出，冒失如同成心是一種〔不關(guān)心的〕思想態(tài)度(attitude)，而過失則是一種〔不小心的〕行為方式(manner)。⑤

客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，犯罪過失是客觀行為而不屬于主觀罪過的理由有三：首先，將空白的思想描述為一種思想狀態(tài)在語義上是不通的，除非它可以被算作為一種漠不關(guān)心的態(tài)度，但漠不關(guān)心的態(tài)度就會成為Caldwell/Lawrence冒失。⑥其次，即使行為人預(yù)見到其行為結(jié)果〔即不具有空白思想狀態(tài)〕，也可以構(gòu)成過失。不過這樣的行為人可能有時也會構(gòu)成冒失，所以認(rèn)識不是關(guān)鍵，關(guān)鍵在于他的行為是否到達(dá)一個理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到一個理性的人的行為標(biāo)準(zhǔn)，那他就具有過失。最后，英國法長期以來就一直認(rèn)為過失分為兩個級別，即簡單過失(simplenegligence)和嚴(yán)重過失(grossnegligence)。⑦如果過失是一種空白思想，則怎樣可能對空白進(jìn)展分級呢.⑧因此，多數(shù)英國學(xué)者認(rèn)為，最好不要將過失看作是犯罪的罪過形式的一種，而是看作標(biāo)示非難可能性的獨立因素。這一觀點的代表人物是GlanvilleWilliams，他認(rèn)為過失的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，“至少在*種程度上，過失的‘客觀’裁斷是必要的〞，⑨“缺乏技能就是過失〞(Imperitiaculpaeadnumerater)這一拉丁格言，與普通小心標(biāo)準(zhǔn)之適用并不矛盾。因此GlanvilleWilliams也列舉了三條理由：第一，過失從定義上就不是一種思想狀態(tài)，將一種非主觀狀態(tài)的東西描述為思想，在語言學(xué)上是會引起反感的。第二，罪過是普通法犯罪的一般要件，而過失則通常缺乏以構(gòu)成。換言之，過失并非那種能打上普通犯罪烙印的罪過形態(tài)，這是因為處分無思想狀態(tài)的根據(jù)，不如處分有預(yù)見狀態(tài)的根據(jù)那樣強有力。第三，如果過失被成認(rèn)為一種罪過形式，則其結(jié)果就會是法官就有可能擴大以這種方式實施的犯罪數(shù)量。這將會是“概念法學(xué)〞最不情愿的結(jié)果，因為除非經(jīng)過政策和正義方面的充分考慮，否則過失犯罪是不應(yīng)該創(chuàng)制的。⑩最后GlanvilleWilliams斥責(zé)道：“說無思想狀態(tài)是一種思想狀態(tài)，就是語言的濫用。當(dāng)然，沒有考慮危險，只要一個理性的人會考慮到，那就是法律上的過錯，但這也不能使沒有考慮危險成其為一種思想狀態(tài)……〞(11)這種過失的非罪過形態(tài)說根本上表達(dá)了客觀過失論的觀點。

英國刑法學(xué)關(guān)于犯罪過失的行為標(biāo)準(zhǔn)說，接近大陸刑法學(xué)中的新過失論。新過失論“設(shè)定一定的‘標(biāo)準(zhǔn)行為’，從標(biāo)準(zhǔn)行為脫離，認(rèn)為是過失的實體。〞(12)不過，不同的是英國刑法學(xué)中的行為標(biāo)準(zhǔn)說不涉及注意義務(wù)問題，而大陸刑法學(xué)中的新過失論則是將注意義務(wù)擴大，以含蓋結(jié)果回避義務(wù)，如新過失論認(rèn)為“注意義務(wù)能夠理解為一般的認(rèn)識、預(yù)見義務(wù)，不過，過失犯中最重要的是沒有回避該結(jié)果，沒有采取為回避結(jié)果的手段。〞(13)木村龜二指出：“注意義務(wù)的本質(zhì)，應(yīng)強調(diào)認(rèn)識、預(yù)見義務(wù)，以及為防止結(jié)果發(fā)生而為必要之外部行為。〞(14)也就是說，根據(jù)新過失論的觀點，注意義務(wù)包含結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)屬于主觀義務(wù)，而結(jié)果回避義務(wù)則屬于客觀義務(wù)。目前，新過失論的觀點代表了現(xiàn)行大陸刑法學(xué)理論通說的觀點。(15)

〔二〕主觀主義的注意義務(wù)說

英國刑法學(xué)中另一種過失概念理論是主觀主義的注意義務(wù)說。該說認(rèn)為，過失是指主觀上無注意(inadvertence)，即違反注意義務(wù)，沒有預(yù)見他應(yīng)該預(yù)見的危害結(jié)果。從這一觀點看，過失屬于主觀*疇。Hall認(rèn)為：“過失的含義是無注意(inadvertenee)，即被告完全沒有認(rèn)識(unaware)到其行為的危險性，盡管其行為不合理地增添了危害發(fā)生的危險性。〞(16)GlanvilleWilliams認(rèn)為，過失是“有義務(wù)遵守而沒有遵守注意準(zhǔn)則(standardofcare)〞。(17)ChristopherRyan認(rèn)為：“過失就是不注意(failuretotakecare)——違反對他人的注意義務(wù)(dutyofcare)，結(jié)果導(dǎo)致?lián)p害或傷害發(fā)生。〞(18)二十世紀(jì)五十年代以前，就有人明確提出：“既然目前的話題是普通法中刑事責(zé)任的主觀要素，則我們就只談作為主觀思想狀態(tài)的過失……既然我們已經(jīng)明確了我們所賦予‘成心’和‘冒失’的含義，則余下的只是一種人的情況，即他在實施行為時沒有認(rèn)識到(withoutrealising)相關(guān)之具體犯罪客觀要件會，或可能，產(chǎn)生于他所實施的行為——他并沒有想到(didnotthinkof)他的行為可能產(chǎn)生的結(jié)果。這就是不注意(inadveaence)的情形。〞(19)

主觀主義的注意義務(wù)說認(rèn)為，在過失是一種思想狀態(tài)這一根底上，過失通常被列為罪過(mensrea)形式的一種：它所說明的是沒有考慮到行為的結(jié)果，即無注意。沒有考慮是指一種思想狀態(tài)，盡管是一種空白的思想狀態(tài)。持該觀點的代表人物有澳大利亞的PeterBrett教授。PeterBrett盡管并不認(rèn)為過失是一種空白的思想狀態(tài)，但卻認(rèn)為過失是一種思想狀態(tài)。PeterBrett在其?罪過研究?(AnInquiryintoCriminalGuilt)一書中指出，有兩個客觀事實我們不能不顧，第一是行為人因粗心造成危害的，會有罪過感；第二是刑罰的威嚇可以威懾人們不再粗心行事。常識告訴我們，只要交通警察出現(xiàn)在路上，駕駛?cè)藛T就會十分小心，駕車的小心程度就會明顯提高。如果粗心之人對于他所行之事具有“空白思想〞的理論成立，則這種情況就難以理解。PeterBrett還引用了Ryle的?思想概念?(TheConceptofMind)一書中的哲學(xué)觀點，認(rèn)為如果我們說一個人粗心，那我們是說他不專心他所做之事。而專心無論在哪個方面都可能有程度上的差異。駕駛?cè)藛T開車可以非常小心、適當(dāng)小心、稍微小心，而學(xué)生學(xué)習(xí)可以努力或不大努力。說*人做事的小心程度，就是說他處在一種警覺的思想狀態(tài)(‘ready’frameofmind)，這種警覺狀態(tài)不僅是針對他正在做的事，而且還針對他可能應(yīng)該做的其他事。說司機小心駕車，并不需要他腦子里想著有頭驢可能會從街邊竄出。對于這種突發(fā)事件可以警覺(readiness)但無須預(yù)期。實際上他也可以有預(yù)期而無警覺。警覺有程度上的差異，則無警覺(unreadiness)亦有程度差異。因此嚴(yán)重過失一說是成立的，從法律上將這種粗心形態(tài)區(qū)別于“純粹無注意〞也是可能的。在所有過失犯罪的案件中，我們認(rèn)為行為人并不專心于他所做的事，盡管他具有對當(dāng)時情形作出適當(dāng)反響的能力，但由于他當(dāng)時沒有作出反響的警覺，所以沒有作出適當(dāng)反響。(20)簡言之，PeterBrett的觀點可以歸結(jié)為兩點，一是過失是指處于無警覺的思想狀態(tài)(unreadyframeofmind)，二是無警覺性的程度差異不難區(qū)分?？傊赑eterBrett看來，過失是一種思想狀態(tài)，所以屬于犯罪的罪過形式。這種過失的罪過形態(tài)說根本上是主觀過失論的觀點。

英國刑法學(xué)關(guān)于犯罪過失的注意義務(wù)說，根本上相當(dāng)于大陸刑法學(xué)中的舊過失論。舊過失論“對過失本質(zhì)以及歸責(zé)根據(jù)的認(rèn)識，用一句話來概括，就是指由于不注意，即缺乏意識的集中與緊*，在心不在焉的心理狀態(tài)下，對于可能預(yù)見的結(jié)果沒能預(yù)見，由此產(chǎn)生漫不經(jīng)心的危害而應(yīng)負(fù)過失的責(zé)任。舊過失論建立在如下體系，即行為人主觀上違反了預(yù)見危害結(jié)果的注意義務(wù)，過失為責(zé)任要素或形式，純屬主觀*疇……〞(21)“作為過失核心的所謂違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)就是注意義務(wù)的內(nèi)容〞。(22)簡言之，過失的本質(zhì)在于對注意義務(wù)的違反，而注意義務(wù)僅以“結(jié)果預(yù)見義務(wù)〞為內(nèi)容。另外，在英國刑法學(xué)中犯罪過失概念的開展過程，與大陸刑法學(xué)相反，即大陸刑法學(xué)中先有作為主觀過失論的舊過失論，后有作為客觀過失論的新過失論，而英國刑法學(xué)中則先有作為客觀過失論的行為標(biāo)準(zhǔn)說，而后有作為主觀過失論的注意義務(wù)說。

二、現(xiàn)行犯罪過失理論中所存在的問題

〔一〕從邏輯學(xué)上看，現(xiàn)行犯罪過失理論中的“注意義務(wù)〞是一個空概念

如前所述，由于英國刑法學(xué)中的行為標(biāo)準(zhǔn)說不涉及注意問題，換言之，在英國刑法學(xué)中，對于“注意義務(wù)〞的解釋，只存在于注意義務(wù)說之中。在英國刑法學(xué)中，注意可以說是認(rèn)識或預(yù)見的同義詞。同時，英國刑法中的犯罪過失只包含無認(rèn)識過失〔疏忽大意的過失〕，不包括有認(rèn)識過失。正如GlanvilleWilliams指出：“既然注意的過失(advertentnegligence)有一個特定的稱謂‘冒失’(recklessness)，則為方便起見，一般就用‘過失’(negligence)來表示不注意的過失(inadvertentnegligence)。〞(23)所以在英國刑法學(xué)中，“注意〞作為認(rèn)識或預(yù)見的同義語的含義是明確的。

大陸刑法學(xué)中的舊過失論雖然也和英國刑法學(xué)中的注意義務(wù)說一樣，認(rèn)為注意等于預(yù)見或認(rèn)識，正如大谷實所言：“行為人如果注意的話，就可以認(rèn)識到犯罪事實特別是結(jié)果的發(fā)生，但是由于沒有履行注意義務(wù)而沒有認(rèn)識到犯罪事實……〞(24)但舊過失論又不象英國刑法學(xué)中的注意義務(wù)說那樣將注意看作預(yù)見或認(rèn)識的同義語，而是將注意看作是預(yù)見或認(rèn)識的前提。盡管如此，在舊過失論那里，注意的內(nèi)容仍只是預(yù)見或認(rèn)識。也就是說，注意就會認(rèn)識或預(yù)見，不注意就不會認(rèn)識或預(yù)見，因而違反注意義務(wù)就是違反預(yù)見或認(rèn)識義務(wù)，反之亦然。由此可見，在舊過失論中“注意〞并沒有其獨立的意義。新過失論將預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)統(tǒng)一于注意義務(wù)之中，其目的無非是為了將過于自信的過失〔有認(rèn)識過失〕和疏忽大意的過失〔無認(rèn)識過失〕統(tǒng)一于過失之中。(25)在疏忽大意過失的情況下，“違反注意義務(wù)〞僅指“違反預(yù)見義務(wù)〞，因為“對于疏忽大意過失而言，行為人根本沒有預(yù)見到危害社會結(jié)果的發(fā)生，根本無由談起‘防止危害結(jié)果’的問題。〞(26)在過于自信過失的情況下，“違反注意義務(wù)〞僅指“違反防止義務(wù)〞。在這種情況下，盡管行為人有所注意，“但也注意不夠，以致錯誤地輕信危害社會的結(jié)果能夠防止。〞換言之，“注意不夠〞(27)屬于不注意或違反注意義務(wù)的*疇，只有履行了結(jié)果防止義務(wù)才算是“注意夠了〞，才算是履行了注意義務(wù)；違反了結(jié)果防止義務(wù)也就是違反丁注意義務(wù)。也就是說，在這種情況下，注意義務(wù)等于結(jié)果防止義務(wù)，它自身仍沒有獨立的含義。

從上述的分析中我們可以看到，在現(xiàn)行的大陸刑法理論中，所謂“注意〞是沒有其自身獨立的含義的，就好象橡皮泥，想讓它表達(dá)什么意思就表達(dá)什么意思。有學(xué)者認(rèn)為，“注意義務(wù)完全可以包容‘注意預(yù)見危害結(jié)果’與‘注意防止危害結(jié)果發(fā)生’兩項內(nèi)容。〞(28)這里所謂“注意預(yù)見〞其實只不過就是“預(yù)見〞，它絕對不會有“預(yù)見〞之外的任何含義，所以“注意〞在此完全是多余的。同理，“注意防止〞中的“注意〞也一樣是多余的。所以說，在現(xiàn)行大陸刑法學(xué)中，違反“注意〞義務(wù)，除了能在形式上機械地將所謂過于自信的過失和疏忽大意的過失兩者統(tǒng)一于過失之中外，完全就是空洞無物的，它不能提醒犯罪過失的本質(zhì)。

犯罪過失作為一個概念，我們?nèi)皂毎盐账膬蓚€方面：內(nèi)涵與外延。犯罪過失的內(nèi)涵，就是要正確提醒犯罪過失的共性，它是各種不同形式的犯罪過失的共同本質(zhì)之所在；犯罪過失的外延，就是要正確提醒犯罪過失的個性，以區(qū)分犯罪過失與犯罪成心和嚴(yán)格責(zé)任〔或絕對責(zé)任〕等其他罪過形式。前者是手段，后者是目的。這就是研究犯罪過失之本質(zhì)的意義所在。

英國刑法中行為標(biāo)準(zhǔn)說不問行為人行為時的主觀罪過，只看行為的結(jié)果，這就無法將過失犯罪與嚴(yán)格責(zé)任犯罪區(qū)別開來。關(guān)于這一點，?Blackstone刑事適用大全?已經(jīng)批判過：“與要求具備主觀罪過〔的觀點〕相對立的觀點，就是一并摒棄罪過要件，即我們唯一關(guān)心的只是被告的行為是否實際滿足所控告之罪的客觀要件。這是嚴(yán)格責(zé)任的方法。〞(29)因此，英國刑法中行為標(biāo)準(zhǔn)說不能夠正確區(qū)分犯罪過失與嚴(yán)格責(zé)任，更不能正確提醒犯罪過失的共同特性。

大陸刑法學(xué)的新過失論強調(diào)結(jié)果防止義務(wù)，(30)但結(jié)果防止義務(wù)除了屬于客觀義務(wù)外，(31)既不是犯罪過失的共性，也不是犯罪過失的個性。首先，作為共性，過失的本質(zhì)應(yīng)該是各種不同形式的犯罪過失所共同具有的，但如前所述，在無認(rèn)識過失的情況下，“行為人根本沒有預(yù)見到危害社會結(jié)果的發(fā)生，根本無由談起‘防止危害結(jié)果’的問題。〞(32)也就是說結(jié)果防止義務(wù)不能統(tǒng)一無認(rèn)識過失。對于這一點大陸刑法學(xué)的觀點比擬一致，也正因為如此，大陸刑法學(xué)才普遍借助于“注意〞義務(wù)來解決所謂過于自信過失和疏忽大意過失兩者的統(tǒng)一問題。其次，作為個性，過失的本質(zhì)應(yīng)該是犯罪過失與犯罪成心及嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)區(qū)別，但結(jié)果回避義務(wù)卻不具有這種意義，因為不僅過失犯罪的犯罪人具有危害結(jié)果的回避義務(wù)，就是成心犯罪的犯罪人和嚴(yán)格責(zé)任犯罪的犯罪人，都具有且違反了危害結(jié)果的回避義務(wù)。也正是因為結(jié)果防止義務(wù)不能將犯罪過失與犯罪成心區(qū)別開來，所以目前的中外刑法學(xué)在定義過失〔犯罪〕時都不得不借助于否認(rèn)詞〔句〕，如“沒有犯罪意思的〞、(33)“沒有成心〞、(34)“雖非成心〞、(35)“非成心〞(non-intentional)(36)等。但這種定義方法違反了邏輯上的定義規(guī)則，犯了“用負(fù)概念定義正概念〞的邏輯錯誤。

中國刑法將犯罪過失分為疏忽過失與輕信過失，但卻并沒有提醒兩者作為犯罪過失的共同特征。因此學(xué)術(shù)上對犯罪過失進(jìn)展定義時，要么將兩種過失定義機械地拼湊在一起，如認(rèn)為犯罪過失是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠防止的〔主觀〕心理狀態(tài)〞。(37)這種定義，就是將疏忽過失與輕信過失兩個定義，用并列詞“或者〞機械地拼湊起來的。要么如前所述，用一個毫無實際意義的空概念“違反注意義務(wù)〞將兩者統(tǒng)一起來。這種形而上學(xué)的方法，只不過是一種文字游戲，不能正確提醒犯罪過失的內(nèi)涵。

〔二〕從心理學(xué)上看，犯罪過失的本質(zhì)不是違反注意義務(wù)

“注意〞(38)實際上是個心理學(xué)概念，心理學(xué)家對“注意〞的解釋很多。比擬早的心理學(xué)家JosephHaven認(rèn)為：“大腦有目的地和自覺地將思想集中于*一個對象從而排除其他對象的能力。〞(39)根據(jù)著名心理學(xué)家WilliamJames的解釋，注意“是人的思想，以明晰和生動的形式，對假設(shè)干似乎同時可能的對象或連續(xù)的思維其中之一的占有(takingpossession)。其本質(zhì)是意識的聚焦、集中。〞(40)JosephHaven和WilliamJames對注意的解釋雖然不同，但有一點是一樣的，那就是在眾多對象中選擇一個對象。GeorgeHumphrey的定義最明確：“注意就是對千萬個來自外界并作用在我們身上的刺激做出的選擇。〞(41)所以Moray認(rèn)為，選擇性是注意的本質(zhì)特征之一。(42)W.B.Pillsbury也認(rèn)為，“注意的本質(zhì)是選擇性預(yù)備(selectivepreparation)。〞(43)而“對于刺激的態(tài)度所表達(dá)的這種預(yù)備之結(jié)果，就是我們所謂的注意。〞(44)

從心理過程上看，注意附屬于各種不同的感覺和知覺過程，而不是一個獨立的心理過程。正是注意的這一特征，才導(dǎo)致現(xiàn)行犯罪過失理論中的“注意〞沒有其自身的獨立含義和地位，而成為知覺或行為的附屬品，如“注意預(yù)見〞，“注意防止〞等。但從心理狀態(tài)上看，注意卻不同于任何一種感覺或知覺心理反響，而是一種獨立的心理狀態(tài)。心理學(xué)實驗證明，注意雖然嚴(yán)重影響各種感覺和知覺心理反響的效果，但它又并非是任何一種感覺或知覺心理活動所必不可少的局部，它具有其獨立的含義?！白⒁庖馑际穷A(yù)備，——因此，注意既不是意識之清醒，也不是伴隨著意識狀態(tài)之清醒的活動，而在根本上是引起意識變化和相伴隨之活動的個人和有機體的預(yù)備狀態(tài)。〞(45)“注意中突顯的特征，在思想和行為的選擇中同樣突出。注意的根本階段是決定選擇的一種預(yù)備狀態(tài)。〞(46)一方面，感覺和知覺在沒有注意的情況下也會發(fā)生，盡管效果極差。另一方面，在有些情況下主體雖然傾注了100%的注意，但感覺或知覺仍然效果不好。(47)如學(xué)生考試時或運發(fā)動在比賽時，往往投入的注意程度都一樣，但考試或比賽成績并非總是一樣。

由此可以看出，注意與感覺或知覺之間是不能劃等號的，也就是說注意與認(rèn)識〔預(yù)見〕是不能劃等號的。主體有時既具備注意能力，也非常注意，甚至傾注了100%的注意，由于一時緊*的原因而技能〔包括認(rèn)識能力〕臨時發(fā)揮不佳，因而達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)。這種情況在體育運動和現(xiàn)實生活中比比皆是。(48)由此我們可以說，過失的犯罪人既可能是在有注意的情況下違反預(yù)見義務(wù)，也可能是在無注意的情況下違反預(yù)見義務(wù)。尤其是在有注意的情況下違反預(yù)見義務(wù)，我們不能說犯罪過失的本質(zhì)是對注意義務(wù)的違反。

三、犯罪過失的本質(zhì)是違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)

中國刑法學(xué)力圖突破傳統(tǒng)的認(rèn)識主義，將對罪過本質(zhì)的研究更加推進(jìn)一步，上升到希望主義的高度，企圖象認(rèn)識犯罪成心的本質(zhì)一樣，從意志因素上來認(rèn)識過失的本質(zhì)。但在尋找過失的意志因素時出現(xiàn)三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，過失“在意志特征上表現(xiàn)為不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度〞，(49)“過失犯罪主觀罪過的意志本質(zhì)是對危害結(jié)果的否認(rèn)〞。(50)但是，作為一種罪過形式的本質(zhì)的意志因素，它應(yīng)該是行為人主觀惡性的表達(dá)，但“不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生〞作為意志因素它非但不能表達(dá)行為人的主觀惡性，恰恰相反，它表達(dá)了行為人的主觀善性。它明顯地是應(yīng)予以稱贊的肯定的價值判斷，將它作為無價值之罪過形式之一的過失的本質(zhì)來把握，是無論如何都不能令人承受的。在“不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生〞的意志支配下，行為人只會實施防止危害結(jié)果發(fā)生的行為，但在過失犯罪中事實又恰恰相反。第二種觀點將“不注意〞解釋為意志因素。則首先，在心理學(xué)上，注意與意志是兩種完全不同的心理現(xiàn)象，注意不可能成為意志因素的內(nèi)容。其次，就意志與認(rèn)識的關(guān)系而言，認(rèn)識是意志的前提，而意志是認(rèn)識的結(jié)果，沒有認(rèn)識這個前提就不可能產(chǎn)生意志這個結(jié)果，如在直接成心中，“明知〞這一認(rèn)識因素就是“希望〞這一意志因素的前提。如果將“不注意〞作為過失的意志因素，則其結(jié)果就是倒果為因，即由于該觀點認(rèn)為是“不注意〞導(dǎo)致了“無認(rèn)識〞，所以“不注意〞作為意志因素本來應(yīng)該是果，這里卻變成了因，而“無認(rèn)識〞作為認(rèn)識因素本來應(yīng)該是因，這里卻又變成了果。第三種觀點認(rèn)為疏忽和輕信是過失的意志因素，我們認(rèn)為，“疏忽〞之“忽〞即“無視〞，乃無認(rèn)識之意；“輕信〞之“信〞即相信，仍是一種認(rèn)識。因此疏忽也好，輕信也好，都是指主體的一種認(rèn)識特征，只屬于認(rèn)識因素的*疇。

對于犯罪過失的本質(zhì)問題，中外刑法學(xué)中大致存在著違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)說、違反結(jié)果回避義務(wù)說、違反注意義務(wù)說以及意志因素說等等。對于違反結(jié)果回避義務(wù)說、違反注意義務(wù)說以及意志因素說等筆者前面已經(jīng)分析過，它們均不能正確提醒犯罪過失的本質(zhì)。只有違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)說筆者認(rèn)為才是較為正確的觀點，其理由如下：

第一，成心的犯罪行為人是希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生，由此可以推定，過失犯罪的行為人既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，否則就會成為犯罪成心。這是犯罪過失的前提條件，過失的犯罪人之所以引起危害結(jié)果，是因為他沒有預(yù)見到自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，即使是在所謂的輕信過失的情況下，行為人的所謂“輕信〞，實際上是對自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系存在著認(rèn)識上的錯誤，認(rèn)識上的錯誤，從價值判斷上看即為認(rèn)識的否認(rèn)，也就是無認(rèn)識。英美刑法學(xué)家在論及間接成心與過失的區(qū)別時，曾經(jīng)提出過“反事實條件〞法則，(51)認(rèn)為“表述其區(qū)別的最好方法是使用一個反事實的條件。如果行為人認(rèn)識到邊際效果將會發(fā)生，他還會照樣實施行為嗎.如果答復(fù)是肯定的，則行為人就是認(rèn)可邊際效果的。〞(52)反之，一方面，犯罪過失的前條件是行為人不認(rèn)可作為其行為的邊際效果發(fā)生的危害結(jié)果，而另一方面，行為人的行為又確實引起了該危害結(jié)果的發(fā)生，由此，我們只能得出一個結(jié)論，過失犯罪的行為人在行為之時并沒有認(rèn)識到其行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，如果認(rèn)識到了，他是不會實施該行為的。另外，罪過是行為人實施行為時的主觀思想狀態(tài)，而所謂輕信過失中行為人“已經(jīng)預(yù)見〞危害結(jié)果的“預(yù)見〞，并非行為時的預(yù)見，而是在行為之前的預(yù)見，因而在時空關(guān)系上并不能成為過失犯罪之行為人的罪過狀態(tài)，否則就違反主客觀統(tǒng)一原則，正如英美刑法者指出，過失責(zé)任也偏離了主客觀同步原則，即應(yīng)受處分之不小心，通常在時間上先于危害結(jié)果之引發(fā)。確定過失責(zé)任所必要之責(zé)任能力和時機，擴大了刑法的時間架構(gòu)，導(dǎo)致前置罪過原理優(yōu)于主客觀同步原則。(53)英美刑法學(xué)這里所說的主客觀同步原則，就是我們所講的主客觀統(tǒng)一原則。因此，在英美刑法學(xué)中，有人認(rèn)為在有認(rèn)識過失(consciousnegligence)中，對危害結(jié)果的預(yù)見可能在行為的此時此刻已經(jīng)消失了。如果行為人對危險不進(jìn)一步予以考慮，仍認(rèn)為它不會發(fā)生，則他還不算是對危險無認(rèn)識嗎.這種觀點就是說，“有認(rèn)識過失〞在作為〔或不作為〕的那一刻就已經(jīng)轉(zhuǎn)化成為“無認(rèn)識過失〞(unconsciousnegligence)了。(54)這就是說，所謂的有認(rèn)識過失實際上也是一種無認(rèn)識過失，而“違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)〞完全可以提醒各種犯罪過失的共性。

第二，在犯罪過失與犯罪成心區(qū)別問題上，大陸刑法學(xué)中存在著意思說、容認(rèn)說〔或認(rèn)容說、容允說〕、蓋然性說〔或可能性說〕、表象說〔或認(rèn)識說〕等四種學(xué)說。(55)首先，意思說是基于希望主義的觀點，以意志因素的存在與否來區(qū)分成心與過失。然而，意志這個概念在沒有明確其內(nèi)涵之前是不能濫用的。美國著名心理學(xué)家JosephHaven早在19世紀(jì)時就曾指出過，意志(will)是指“大腦所具有確實定或決定做什么，從而作出抉擇的能力〞。(56)現(xiàn)代心理學(xué)認(rèn)為，意志是指一個人自覺地確定目的，并根據(jù)目的來支配、調(diào)節(jié)自己的行為，從而實現(xiàn)目的的心理過程。(57)JosephHaven的所謂“確定或決定做什么〞就是自覺地確定目的，所謂“作出抉擇〞就是根據(jù)目的支配和調(diào)節(jié)自己的行為以實現(xiàn)自己的目的。無論學(xué)者們的表述如何，有一點是共同的，即意志的本質(zhì)屬性就是其目的性。根據(jù)上述對意志概念的分析，不僅犯罪過失中沒有意志因素，就是在犯罪間接成心中也不存在意志因素。所以，意思說不僅不能正確地區(qū)分犯罪成心與犯罪過失，而且因間接成心中缺乏意志因素，不具有犯罪成心的共同本質(zhì)，而將間接成心排除在成心*圍之外，從而縮小了成心的*圍。(58)同時還有學(xué)者認(rèn)為，意志因素甚至連直接成心與間接成心都不能正確區(qū)分。(59)其次，容認(rèn)說是基于容認(rèn)主義的觀點，以行為人是否對危害結(jié)果的容認(rèn)來區(qū)分成心與過失。對危害結(jié)果是否容認(rèn)的態(tài)度似乎可作為犯罪成心與犯罪過失的分水嶺，也正因為如此，該說目前成為大陸刑法學(xué)中的通說。筆者認(rèn)為容認(rèn)說雖然可以區(qū)分犯罪成心與犯罪過失，但這種區(qū)別并非本質(zhì)性的區(qū)別。其一，犯罪成心中行為人對危害結(jié)果的容認(rèn)尚可被看作是罪過，但犯罪過失中行為人對危害結(jié)果的“不容認(rèn)〞，卻不能被認(rèn)為是罪過，如同上述“不希望、排斥危害結(jié)果發(fā)生〞不能被看作是犯罪過失的本質(zhì)一樣。其二，犯罪過失中所包含的對危害結(jié)果的“不容認(rèn)〞只是一種推定，并不是一種心理事實，事實是行為人并沒有認(rèn)識到其行為所引起的危害結(jié)果，根本無所謂對危害結(jié)果容認(rèn)不容認(rèn)的問題。嚴(yán)格地講，在犯罪過失的情況下，容認(rèn)不容認(rèn)問題并非是行為人在實施行為時所伴隨的主觀思想狀態(tài)。再次，蓋然性說是以認(rèn)識主義為根底，以行為人對危害結(jié)果發(fā)生的可能性程度的認(rèn)識來區(qū)分成心與過失。然而，可能性程度問題畢竟只是個量的問題，而我們這里要解決的成心與過失的區(qū)別的問題卻是個質(zhì)的問題。該學(xué)說由于它的模糊性，并沒有被廣泛承受。最后，表象說是基于認(rèn)識主義的觀點，以行為人對危害結(jié)果發(fā)生是否有認(rèn)識來區(qū)分成心與過失。這一學(xué)說是最傳統(tǒng)的，對于傳統(tǒng)的東西我們不能一概否認(rèn)，傳統(tǒng)的觀點只要是正確的，我們就應(yīng)該繼承。中外刑法學(xué)關(guān)于罪過本質(zhì)的理論，盡管眾說紛紜，但真正既有理論根據(jù)又有實踐意義的還是表象說即認(rèn)識說：

從實踐上看，認(rèn)識因素的實際意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所謂的意志因素。首先，在犯罪成心的分類上，大陸刑法學(xué)將犯罪成心分為確定成心與不確定〔或未必〕成心，其主要依據(jù)就是對危害結(jié)果發(fā)生的可能性程度的認(rèn)識。英美刑法學(xué)雖然將犯罪成心分為直接成心與間接成心，但其依據(jù)是希望主義與認(rèn)識主義各半，所以在英美刑法學(xué)中，間接成心也可稱作推定成心或預(yù)見成心。(60)中國刑法學(xué)也將犯罪成心分為直接成心與間接成心，但其直接成心與間接成心的最終區(qū)別還是認(rèn)識主義的，如行為人雖不希望危害結(jié)果發(fā)生，但明知結(jié)果必然發(fā)生的情況，不管其意志因素如何，根據(jù)通說的觀點，則仍然屬于直接成心。這種直接成心的認(rèn)定，不管學(xué)者們的解釋如何，都是根據(jù)“明知結(jié)果必然發(fā)生〞這一認(rèn)識所作出的。其次，在成心與過失的區(qū)別問題上，如前所述，因犯罪過失的意志因素在理論上無從把握，所以事實上都是根據(jù)行為人對危害結(jié)果有無認(rèn)識或有無錯誤的認(rèn)識等這些犯罪過失的特征，來區(qū)別犯罪成心與犯罪過失的。

從理論上看，根據(jù)我們上面對意志概念的分析，意志，尤其是直接成心中的意志，是行為的要素，(61)從犯罪構(gòu)成要件上講，屬于客觀要件要素。正如馮軍博士指出：“意志是針對行為而言的，而不是針對結(jié)果而言的。〞行為雖然是犯罪的一個構(gòu)成要件，但犯罪與行為畢竟是兩個不同的客觀事物。作為不同的客觀事物，它們分別具有自身的不同的構(gòu)成要件。行為的構(gòu)成要件有二：客觀身體狀態(tài)與主觀意志。也就是說，意志是行為的主觀要素，而在犯罪構(gòu)成中，行為作為一個整體成為犯罪構(gòu)成的一個要素，而且是客觀構(gòu)成要件的一個要素。犯罪除了作為客觀要件要素的行為的主觀要素外，還有其自身的主觀要件即罪過，而這種作為犯罪而不是行為的主觀罪過，不能等同作為客觀要件要素的行為的主觀要素即意志，否則就意味著犯罪無須具備主觀要件。因此，意志不能成為犯罪主觀罪過的內(nèi)容，作為犯罪主觀要件的罪過，必須是意志以外的主觀要素，那就是認(rèn)識因素。其次，無論是在成心的分類上還是在成心與過失的區(qū)別上，中國刑法學(xué)往往都是將認(rèn)識因素與意志因素并舉。然而，即便我們認(rèn)可意志因素是犯罪構(gòu)成之主觀罪過要素，但事物的本質(zhì)是由事物內(nèi)部主要矛盾的主要方面決定的，也就是說，認(rèn)識因素與意志因素并非同等重要，它們之間一定有主有次。根據(jù)上述分析，在認(rèn)識因素與意志因素之間，認(rèn)識因素是矛盾的主要方面，決定著犯罪過失的本質(zhì)。

所以，犯罪成心與犯罪過失在本質(zhì)上的差異，就在于行為人在實施行為時對其行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的認(rèn)識，有認(rèn)識的是為犯罪成心，即明知則為故犯，無認(rèn)識的是為犯罪過失，即不知則為誤犯。(62)

注釋：

①參見拙文：?論英國刑法中的犯罪冒失?，載?法學(xué)評論?2003年第2期。

②參見APSimester和GRSullivan:CriminalLaw-TheoryandDoctrine,HartPublishing2000年版，第138-139頁。

③LBCurzon:CriminalLaw,FinancialTimesPitmanPublishing1997年第8版，第37頁。

④JonathanHerning:CriminalLaw，法律2002年版，第74頁。

⑤參見WilliamsWilson:CriminalLaw,Langman1998年第1版，第141頁。

⑥“Caldwell/Lawrence冒失〞屬于客觀冒失，即無意識地冒不合理之險?！矃⒁娮疚模?論英國刑法中的犯罪冒失?，載?法學(xué)評論?2003年第2期?！?/p>

⑦簡單過失(simplenegligence)是民法中所使用的標(biāo)準(zhǔn)，屬于民法中的過失；嚴(yán)重過失(grossnegligence)是指與一個理性人的行為標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)，屬于犯罪過失。

⑧C.M.VClarkson:UnderstandingCriminalLaw,Sweet&Ma*well1984年版，第67頁。

⑨GlanvilleWilliams:CriminalLaw(TheGeneralPart),Stevens&Sons1961年第2版，第100-101頁。

⑩參見前引⑨，GlanvilleWilliams書，第101-103頁。

(11)GlanvilleWilliams:RecklessnessRedefined，載TheCambridgeLawJournal1982年第252期，第256頁。

(12)馬克昌：?比擬刑法原理?〔外國刑法學(xué)總論〕，**大學(xué)2002年版，第252頁。

(13)轉(zhuǎn)引自林亞剛：?犯罪過失研究?，**大學(xué)2000年版，第26-27頁。

(14)轉(zhuǎn)引自陳樸生：?刑法專題研究?，**三民書局1988年版，第309頁。

(15)參見前引(13)，林亞剛書，第28、41頁；陳興良著：?刑法哲學(xué)?，中國政法大學(xué)2004年版，第190、193頁；高銘暄、趙秉志主編：?過失犯罪的根底理論?，法律2002年版，第29頁；周光權(quán)：?注意義務(wù)研究?，中國政法大學(xué)1998年版，第19-20頁。

(16)轉(zhuǎn)引自前引③，LBCurzon書，第37頁。

(17)ClanvilleWilliams:Te*tbookofCriminalLaw,Stevens&Sons1983年第2版，第88頁。

(18)ChristopherRyan:Crimin8lLaw,Blackstone1995年第4版，第62頁。

(18)J.W.CecilTurner:RussellonCrime,Stevens&Sons1958年第11版，第46頁。

(20)參見PeterBrett:AnInquiryintoCriminalGuilt,TheLawBookCo.ofAustralia1963年版，第98-100頁。

(21)前引(13)，林亞剛書，第24頁。

(22)前引(13)，林亞剛書，第24頁。

(23)前引⑨，GlanvilleWilliams書，第100頁。

(24)大谷實：?刑法總論?，黎宏譯，法律2003年版，第147頁。

(25)前引(15)，高銘暄等書，第46頁。

(26)林亞剛、賈宇：?犯罪過失新探?，載?中國刑事法雜志?1996年總第2期。

(27)“注意不夠〞或“不充分注意〞是注意還是不注意呢.在過失是對注意義務(wù)的違反的理論中，對注意義務(wù)的違反就是過失的本質(zhì)，否則不是。這里對注意義務(wù)的違反與不違反兩者之間在邏輯上是矛盾關(guān)系，即要么構(gòu)成過失，要么不構(gòu)成過失，不存在中間情況。則這里對于“注意不夠〞或“不充分注意〞我們必須進(jìn)展定性，要么歸結(jié)為注意，要么納入不注意之中.我國刑法理論界對此根本上持肯定說，認(rèn)為“注意不夠〞或“不充分注意〞屬于不注意的*疇即違反注意義務(wù)的*疇。〔參見前引(15)，周光權(quán)書，第15頁；前引(26)，林亞剛、賈宇文?！?/p>

(28)前引(26)，林亞剛、賈宇文。

(29)PeterMurphy主編：Blackstone‘sCriminalPractice1999,BlackstonePressLimited1999年版，第27頁。

(30)新過失論認(rèn)為注意義務(wù)包含預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)，但預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)之間也有主次關(guān)系，對于孰主孰次，新過失論者之間存在著不同的看法〔參見前引(15)，高銘暄等書，第33-34頁〕。不過，持注意義務(wù)的核心是預(yù)見義務(wù)的觀點，實質(zhì)上無異于舊過失論的觀點，因為這里所說的核心，也就是注意義務(wù)的本質(zhì)，亦即犯罪過失的本質(zhì)。

(31)見［日］西原春夫主編：?日本刑事法的形成與特色?〔中譯本〕，中國法律、日本國成文堂1997年聯(lián)合出版，第253-254頁。

(32)前引(13)，林亞剛書，第41頁。

(33)參見前引(12)，馬克昌書，第248頁。

(34)參見*明楷：?外國刑法綱要?，清華大學(xué)1999年版，第230頁。

(35)參見高仰止：?刑法總則之理論與實用?，**五南圖書出版公司1986年版，第261頁；前引(15)，高銘喧等書，第19頁。

(36)前引⑨，GlanvilleWilliams書，第102頁。

(37)參見*明楷：?犯罪論原理?，**大學(xué)1991年版，第274頁；*建國等主編：?新刑法原理與實務(wù)?，**人民1997年版，第48頁；趙秉志等主編：?刑法學(xué)通論?，高等教育1993年版，第125頁。

(38)“注意〞的英文是attention。英國刑法學(xué)著作在定義犯罪過失時，有直接使用attention這個詞的〔參見AlanRWhite:GroundsofLiability,ClarendonPress1