自考國際私法整理筆記

第一章緒論.(選)國際私法是以涉外民事關系作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門【單選】對于國際私法的性質(zhì)問題，正確的觀點是（它主要是國內(nèi)法，但也有國際法的因素）【單選】國際私法的其他名稱有（ABCD）

A．國際民法B．國際民商法C．法律沖突法D．沖突法【單選】對國際私法的稱謂不同，大陸法系各國一般稱之為國際私法；普法系國家的國際私法學家多認為國際私法就是沖突法,國際私法的間接調(diào)整方法與直接調(diào)整方法的關系是（ABD）

A．相輔相成B．互相排斥C．暫時并存D．長期并存

【簡答】涉外民商事法律關系涉外民商事法律關系就是含有涉外因素的民商事法律關系，即法律關系的主體、客體和內(nèi)容這三個要素中至少有一個或一個以上的因素與國外有聯(lián)系的民商事法律關系，又稱為國際民商事法律關系、跨國民商事法律關系或國際私法關系。國際私法上講的民商事法律關系是一種廣義上的民商事法律關系簡述國際私法規(guī)范的種類.【單選】外國人民事法律地位規(guī)范是產(chǎn)生涉外民事關系的法律沖突的（前提條件）.【單選】沖突規(guī)范,國際私法仍以沖突規(guī)范為特有的，最基礎的，最重要的組成部分3)統(tǒng)一實體規(guī)范,也稱統(tǒng)一私法規(guī)范,指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關系的實體規(guī)范.(4)國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范.國際私法的淵源：國內(nèi)法，慣例，學說，判例，國際條約【單選】國內(nèi)立法是國際私法最主要的淵源。最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展,主要表現(xiàn)在:首先,國際私法的調(diào)整范圍擴大了,而規(guī)定卻愈趨詳明了.其次,法律選擇的靈活性增加了.(1)大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。(2)大量采用選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范形式(3)一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導思想或最重要的沖突原則大加強調(diào)最后,在法典的結(jié)構(gòu)上,一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣,規(guī)定詳細,大大擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容,提高了沖突法作為獨立部門法的地位.【簡答】國際私法的基本原則是指貫穿于國際私法各項制度中的共同指導思想或理論原則。在進入全球化的時代，國際私法的基本原則主要應是（主權(quán)原則、平等互利原則、國際協(xié)調(diào)與合作原則和保護弱方當事人合法權(quán)益）的原則.國際私法的基本原則｛單｝主權(quán)原則是國際公法上的最基本原則,也是國際私法的基本原則它要求我們必須承認和尊重每個國家在處理涉外經(jīng)濟.民事關系時的法律適用和行使國際民事管轄權(quán)的獨立自主的權(quán)利.根據(jù)這一原則,任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi)立法或參與國際立法,規(guī)定自己的國際私法制度,當然各國亦應當遵守國際法的一些基本限制.國際私法的發(fā)展史表明,只有在所涉國家之間具有主權(quán)上完全平等的地位,并彼此具有獨立的立法和司法管轄權(quán)的情況下,才會發(fā)生法律適用上的沖突,才有進行法律選擇的必要.國際私法許多沖突原則與制度的產(chǎn)生和確立,也都直接受主權(quán)原則的制約.【簡答】平等互利原則平等互利原則在兩個層面上發(fā)揮著重要作用:第一,它要求各個國家在處理涉外民事關系時,應從有利于發(fā)展國家平等互利的經(jīng)濟交往關系出發(fā),平等地對待各國民商法,在可以而且需要適用外國法時就應予以適用,要求承認外國當事人平等的地位,他們的合法權(quán)益應受到同等保護.第二,要求不同國家當事人之間進行民事活動時,亦應建立平等互利的關系.2．論國際慣例在我國的適用。國際慣例主要是包括如對未放棄其豁免權(quán)的國家和國家財產(chǎn),不得行使訴訟或執(zhí)行管轄權(quán);對外國公民應賦予國民待遇而不得加以歧視以及不得要求其他國家放棄其公共秩序或公共政策的主張,而無條件地承認一切外國法的域外效力與執(zhí)行一切外國的【案例】“巴貝克訴杰克遜”案——最密切關系原則1878年法國最高法院審理“福爾果案”——制度1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案”和1922年法國法院的“弗萊案”——規(guī)避制度第二章國際私法的歷史第一節(jié)國際私法的立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史【單選】在歷史上，最早規(guī)定沖突規(guī)范的成文法當推中國唐朝《永徽律》｛單｝在歐洲，最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的是1756年《巴伐利亞法典》1804年《法國民法典》關于沖突法的規(guī)定主要有以下三個特點:(1)在屬人法方面,把自”法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法.(2)通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對什么問題適用法國法。(3)《法國民法典》采取的立法模式：分散立法式【單選】在1928年召開的哈瓦那第六屆泛美會議上，通過了著名的《布斯塔曼特法典》【單選】聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立于1966年【單選】我國歷史上第一部國際私法立法頒布于1918年的《法律適用條例》【單選】當前，各國國際私法立法模式的發(fā)展趨勢是單行立法式二、國際私法的國際立法史統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就【單選】最有成效、最富影響的當首推“海牙國際私法會議”。統(tǒng)一私法的國際組織及其成就【單選】首推羅馬“國際統(tǒng)一私法學會”。從事私法領域?qū)嶓w法的統(tǒng)一的政府間國際組織其次則是“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會”。第二節(jié)國際私法的學說史【單選】巴托魯斯的意大利法則區(qū)別說.稱為“國際私法之父”?！締芜x】孟西尼倡導的三原則包括（BCD）

A．最密切聯(lián)系原則B．意思自治原則C．國籍原則D．公共秩序保留原則意大利學者孟西尼認為“個人的權(quán)利是受到他所出生的那個社會的法律審判的”，顯然是主張解決自然人的權(quán)利能力問題應依（當事人的本國法）【單選】杜摩蘭的“意思自治”原則?！締芜x】荷蘭的國際禮讓學說的集大成者為胡伯在國際私法中，被有些西方學者譽為是“哥白尼革命”的學說是（法律關系本座說）

【單選】法律關系本座說是德國學者薩維尼1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中創(chuàng)立的學說。使他被喻為“近代國際私法之父”?！締芜x】政府利益分析說美國教授柯里于1963年出版的《沖突法論文集》依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇。最早是由美國學者柯里提出的?！締芜x】直接適用的法律希臘著名國際私法學家弗朗西斯卡基斯于1958年發(fā)表《反致理論與國際私法的體系》一文，【單選】英國的既得權(quán)說。對英國國際私法作出最大貢獻的是戴西?！締芜x】最密切聯(lián)系說最密切聯(lián)系說由美國學者里斯提出?！締芜x】法院地法說法院地法說的代表人物是美國學者艾倫茨威格，【單選】本地法”說.美國學者庫克于1942年出版的《沖突法的邏輯與法律基礎》【單選】美國法學家凱弗斯在《法律選擇過程批判》即主張以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法取代傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇”方法，揭開了當代美國國際私法學說向傳統(tǒng)的理論和制度宣戰(zhàn)的序幕【單選】對近代國際私法學最有影響的學者有（BCD）A.杜摩蘭B.斯托雷C.薩維尼D.孟西尼E.庫克第三章沖突規(guī)范與法律選擇第一節(jié)沖突規(guī)范概述【簡答】什么是沖突規(guī)范？沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上有什么特點？【概念】沖突規(guī)范是指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范1、沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務，而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范。沖突規(guī)范是間接規(guī)范，指定某種涉外民事關系應適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當事人的權(quán)利義務關系，完成解決涉外民商事爭議的任務。2、沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。3、沖突規(guī)范不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。它不包括一般法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的“制裁”或“法律后果”部分?！竞喆稹繘_突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上只包括兩個部分，即“范圍”和“準據(jù)法”?！胺秶庇址Q“指定原因”、“連結(jié)對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關系或所要解決的法律問題?！皽蕮?jù)法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關系規(guī)定的應適用的法律?！皽蕮?jù)法”主要是通過連結(jié)點來指定的。連結(jié)點又稱為“連結(jié)因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權(quán)之下。（準據(jù)法即系屬）【分析】“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”這一沖突規(guī)范?！敬稹糠秶侵覆粍赢a(chǎn)所有權(quán)。準據(jù)法是指不動產(chǎn)所在地的法律。連接點是指不動產(chǎn)所在地?！竞喆稹渴裁唇袉芜厸_突規(guī)范和雙邊沖突規(guī)范？二者的區(qū)別和聯(lián)系各是什么？（1）單邊沖突規(guī)范：它是直接規(guī)定某種涉外民事關系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。（2）雙邊沖突規(guī)范：它并不直接規(guī)定某種涉外民事關系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結(jié)點，至于準據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。（3）兩者的區(qū)別：單邊沖突規(guī)范是不完整的沖突規(guī)范，它的連接點是既定的，指引的準據(jù)法是單向的，會給法院在適用法律上留下空白。單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應以什么法律為準據(jù)法。雙邊沖突規(guī)范是完整的沖突規(guī)范，它的連接點是待定的，指引的準據(jù)法是雙向的，不會給法院在適用法律上留下空白。雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，（4）兩者的聯(lián)系：任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關機關的解釋，也可以推導出與之相對應的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范。沖突規(guī)范的類型：1、單邊沖突規(guī)范2、雙邊沖突規(guī)范3、重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范：是指對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。4、選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范：也包含兩個或兩個上以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關系?？煞譃閮深悾?、無條件地選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關系。2、有條件地選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中的兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關系?！締芜x】雙邊沖突規(guī)范是最基本、最能反映國際私法本質(zhì)的類型?！竞喆稹咳绾握_評價沖突規(guī)范？沖突規(guī)范在解決各國民商法律的沖突方面具有特殊的地位和作用，統(tǒng)一實體法的直接調(diào)整方法是不可能取代沖突法的。主要是因為：

（1）這種方法適用的領域比較有限，主要是在國際經(jīng)貿(mào)領域采用。而且即便是在這一領域，統(tǒng)一實體法的數(shù)量與其涵蓋的內(nèi)容也比較有限；

（2）即使在已制定了一些統(tǒng)一實體法公約的領域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所以沖突規(guī)范仍將起作用。

2、沖突規(guī)范又具有其難以克服的局限性。沖突規(guī)范是間接調(diào)整涉外民事關系的法律規(guī)范，因而缺乏確定性和可預見性。為了避免其缺陷，國際私法中又相應地產(chǎn)生了一整套與之相聯(lián)系的制度，如反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避、外國法的查明和公共秩序保留等制度，從而增加了法律選擇的難度和復雜性。國際私法學界占主導地位的觀點是主張通過各種途徑來進一步克服其缺陷，不斷完善這種制度【簡答】各國改進沖突法的方法主要有(1)用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性的沖突規(guī)范；(2)增加連結(jié)點的數(shù)量從而大量增加選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范的數(shù)量；(3)對同類法律關系進行適當?shù)膮^(qū)分,依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點；(4)對一個法律關系的不同方面進行分割,給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點；(5)采用”利益導向”或”結(jié)果導向”的沖突規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國內(nèi).國際立法中；(6)統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法得到了重大的發(fā)展第二節(jié)準據(jù)法表述公式和連接點【多選】常見的準據(jù)法表述公式有：（一）屬人法【單選】大陸法國家多以當事人的本國法為當事人的屬人法，英美法國家多以當事人的住所地法為當事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。（二）物之所在地法。（三）行為地法?！締芜x】（四）法院地法是最常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突的系屬公式。（五）旗國法。（六）當事人合意選擇的法律。（七）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！竞喪觥窟B結(jié)點的概念和法律意義答：連結(jié)點：又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。其法律意義表現(xiàn)在：（1）從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。（2）從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關系。第三節(jié)法律選擇的方法【論述】法律選擇的方法？1.依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。2.依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇。3.依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。4.依“利益分析’決定法律的選擇5.依案件取得的結(jié)果決定法律的選擇6.依有利于判決的在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一直決定法律的選擇7.依當事人的自主意思決定法律的選擇第四節(jié)識別【單選】識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。它包括密切相關的兩個方面：一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念；二是依據(jù)該法律概念正確地判定特定事實的法律性質(zhì)?！締芜x】識別沖突，是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼【單選】識別是對要解決的問題進行定性或分類是法官援引沖突規(guī)范時應首先進行的一個步驟?！径噙x】識別的依據(jù)有哪些？法院地法說。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，【單選】識別問題一般依據(jù)法院地法【簡答】主張依法院地法進行識別的理由主要有：1）法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案例的法院所屬國家的國內(nèi)法的同一概念或觀點進行識別，否則便有損法院國的立法和司法主權(quán)。（2）法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進行識別，簡便易行。（3）識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。2、準據(jù)法說。為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。他們認為，用來解決爭議問題的準據(jù)法，也是對爭議中的事實問題的性質(zhì)進行定性和分類的依據(jù)。3、分析法學與比較法說。為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。4、個案識別說。由前蘇聯(lián)學者隆茨和德國學者克格爾等人提出。5、功能識別說。德國學者紐豪斯提出。四沖突規(guī)范運用中的一般性問題第一節(jié)反致【單選】法院地法律和有關的外國法律對同一涉外民事法律關系規(guī)定了不同的連結(jié)點，于是在國際私法中產(chǎn)生了【反致和轉(zhuǎn)致】【概念】反致是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。甲-乙-甲轉(zhuǎn)致。是指對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。甲-乙-丙間接反致。是指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。甲-乙-丙-甲【簡答】對反致的態(tài)度反對反致的理由：1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。2、采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導致惡性循環(huán)。贊成反致的理由：1、采用反致可以維護外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權(quán)，反而可擴大內(nèi)國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標。4、采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。目前，采納反致制度的國家仍然不多?！締芜x】接受轉(zhuǎn)致。1902年海牙《婚姻法律沖突公約》1989年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領域?！締芜x】中國最高人民法院在原《關于貫徹〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》中曾明確規(guī)定在合同領域不采納反致制度。第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際、時際法律沖突的解決【簡單】先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”?！締巍肯葲Q問題最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出?！竞喆稹肯葲Q問題的構(gòu)成要件。1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應適用外國法作為準據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個條件缺一不可。區(qū)際法律沖突是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突.解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法.具有自己的國際私法和自己內(nèi)部的區(qū)際私法的成文法的復合法域國家,只有波蘭與前南斯拉夫.美國這樣的復合法域國家則只有自己的州際沖突法.(選)人際法律沖突是指一國之內(nèi)適用于不同宗教.種族.不同階級的人的法律之間的沖突.時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關系的新舊.前后法律之間的沖突.在時際法律沖突中，還有一種被稱為”動態(tài)沖突”的.【單選】在時際法律沖突解決的問題上，對于當事人所選的法律事后發(fā)生變更應如何適用法律的問題，一直存在較大的爭議，我國學者一般主張(原則上由當事人協(xié)商解決準據(jù)法的變更問題第三節(jié)法律的規(guī)避法律規(guī)避又稱法律欺詐等，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。1878年法國最高法院審理的涉及法律規(guī)避問題的案件是（鮑富萊蒙案）【簡答】法律規(guī)避構(gòu)成要件從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律是有目的、故意的2、從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定；3、從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所或物之所在地等4、從客觀結(jié)果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到了對自己適用有利的法律的目的。法律規(guī)避的性質(zhì)有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為，它是一個獨立的問題。以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者認為，法律規(guī)避屬于公共秩序問題，是后者的一部分。法律規(guī)避的效力問題，各國的分歧有二：1、早期的學者如華赫特、魏斯等人主張法律規(guī)避的行為有效。他們指出，既然雙邊沖突規(guī)范承認可以適用外國法，也可以適用內(nèi)國法，那么內(nèi)國人為使依內(nèi)國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或成立此種法律關系得外國，設置一個連結(jié)點以達到適用對自己有利的法律的目的，并未超越?jīng)_突法所允許的范圍，也并不與沖突法相抵觸。2、主張法律規(guī)避的行為無效的學者認為，法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實體法的強制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，且是通過欺詐行為來實現(xiàn)的，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，應否定法律規(guī)避行為的效力。目前各國出于對法律正義價值的追求和對本國法律尊嚴的維護，都通過立法或司法實踐對法律規(guī)避加以禁止或限制。又可分為兩類：（1）只規(guī)定禁止適用本國（法院國）的強行法。如前南斯拉夫、法國等。（2）規(guī)定禁止規(guī)避本國強行法和外國強行法。如1979年美洲國家組織通過的《關于國際私法一般規(guī)定公約》。值得注意，一些國家只認為借該規(guī)避行為（如改變國籍或住所）而成立或解除得法律關系無效。至于被改變的連結(jié)點是否同樣無效，應由改變后的連結(jié)點所在國家的法院決定。中國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定。但最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》194條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。第四節(jié)外國法查明及使用外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容?！竞喆稹客鈬ú槊鞯姆椒ā締芜x】1、由當事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。2、法官依職權(quán)查明，無須當事人舉證。3、法官依職權(quán)查明，但當事人也負有協(xié)助的義務。德國、瑞士等國家采取這種方法。更重視法官的調(diào)查。外國法不能查明時的法律適用：1、直接適用內(nèi)國法。這是大多數(shù)國家采取的做法。如中國。2、推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在確定不能證明的外國法為普通法系國家的法律時才作這種推定?！纠印吭趯Υ鈬ú荒懿槊鞯姆蛇m用問題上，美國法院在確定不能查明的外國法為普通法系國家（如英國、澳大利亞等）法律時，采取的做法是適用與本應適用的外國法相似的內(nèi)國法律3、駁回當事人的訴訟請求或抗辯。美國法在確定不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時，采取這種做法。4、適用與本應適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例5、適用一般法理。日本的學說和判例有采用此說的。6、輔助連結(jié)說。此說為日本少數(shù)學者所主張。中國有關外國法查明的規(guī)定：當依據(jù)中國沖突規(guī)范的指定，應當適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內(nèi)容，當事人也有舉證的責任?！竞喪觥课覈P于外國法查明的有關規(guī)定1、由當事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；3、由我國駐該國使領館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律。外國法適用上的一般原則應該“按其本國法院適用時的認識和解釋”加以適用。在解釋外國法律時，也應遵循該外國法院解釋其法律時所應遵守的解釋原則。在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時，它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。外國法的錯誤適用的種類有兩類：一是適用沖突規(guī)范的錯誤，即根據(jù)沖突規(guī)范本應適用某一外國法，卻錯誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯誤，即雖然依內(nèi)國沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國法為準據(jù)法，但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯誤，并據(jù)此作出了錯誤的判決。對于適用沖突規(guī)范的錯誤，各國一般認為，它直接違反了內(nèi)國的沖突規(guī)范，具有錯誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)?？梢杂僧斒氯艘婪ㄉ显V，以糾正這種錯誤?！具x擇】對外國法內(nèi)容的錯誤解釋，是否允許當事人上訴，主要有兩種不同的做法：1不允許當事人上訴是國家主要有：法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時和荷蘭等。2允許當事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯(lián)和東歐國家。英、美等3中國對適用外國法本身的錯誤是否允許當事人上訴無明確規(guī)定。似應以允許當事人依法上訴并加以糾正為宜。第五節(jié)公共秩序【概念】共秩序在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”?！肮仓刃颉笔且环N普遍采用的稱謂，但在英美法中亦稱作“公共政策”。(單選)公共秩序是限制排斥外國法適用的一種制度。有學者將其形象地稱為保護本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。（多）意大利政治學家及法學家孟西尼認為國際私法有三個基本原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。瑞士法學家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念?！締芜x】依瑞士學者布魯歇的觀點，屬于國內(nèi)公共秩序的法律規(guī)定是（A）A.結(jié)婚年齡B.結(jié)婚自由C.一夫一妻D(zhuǎn).離婚自由【多選】各國有關公共秩序的立法方式主要有三種：1、間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行性或必須直接適用于有關涉外民事關系，從而表明它具有當然排除外國法適用的效力?！締芜x】2、直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背即不得適用。3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式?！竞喪觥课覈芍杏嘘P公共秩序的規(guī)定。公共秩序是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法律作準據(jù)法時，因其適用

的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。我國《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?工分)此處的“社會公共利益”實際上就是我國法律中的公共秩序。從該條的規(guī)定來看，就立法方式而言，它采用的是直接限制外國法適用的立法方式，是一個頗具彈性的自由裁量條款，一般來說，社會公共利益包括我國法律的基本原則和道德的基本觀念。從公共秩序的適用來看，應認為援引該條款排除外國法的適用，是一種例外情況，在正常情況下，法院應適用經(jīng)沖突規(guī)范指定的外國法律。

【簡答】運用公共秩序制度應注意的問題（一）公共秩序是一個彈性條款。目前中國有學者提倡應在國際私法中導入國際社會本位的觀念。主張對是否違反公共秩序的衡量標準注入更多國際公認的因素，并逐步產(chǎn)生國際社會必須一致遵守的國際標準。（二）必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序。（三）援引公共秩序制度不應與他國主權(quán)行為相抵觸，也不應與外國公法的適用項混淆。一般認為，一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場。（四）只要公約中包含有公共秩序保留條款，締約國就可以援引該條款排除外國法的適用。（五）如何對待外國的公共秩序。一般說來，一國法官通常不會考慮有關外國的公共秩序是否會因某一外國法的適用而受到損害的問題。但在接受轉(zhuǎn)致的國家的卻會遇到受否要援引公共秩序保留制度來保護有關外國的公共秩序的問題。公共秩序是國際私法上被普遍肯定的制度，并且它將作為一項制度長期存在。但同時，法律趨同化的傾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和發(fā)揮作用的客觀基礎。另外，應注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪曲公共秩序的本意，即不得濫用公共秩序保留袒護本國公民或法人而損害他國當事人的正當合法權(quán)利?！締芜x】中國《民法通則》第8章第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。我國的公共秩序保留條款既可排除外國法的適用，也可排除國際慣例的適用第五章外國人的民事法律地位第一節(jié)外國人的民事法律地位的概念外國人的民事法律地位是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務的法律狀況。承認或賦予外國人與內(nèi)國人平等的法律地位，是國際私法得以產(chǎn)生的一個重要前提。在歷史上，外國人的民事法律地位曾幾經(jīng)變遷，由在奴隸制時期對外國人采取敵視待遇，經(jīng)封建時期采取差別待遇，到資本主義時期才采取相互待遇和平等待遇。國民待遇又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。國民待遇原則最早是資本主義國家為追逐全球商業(yè)利潤而提出來的。【單選】1804年《法國民法典》率先在國內(nèi)法中作出國民待遇原則的規(guī)定。它也是WTO法律的一項基本原則?！竞喆稹拷駠翊鲈瓌t主要有以下三個特點：（1）雖仍以互惠為基礎，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認為是一種不言而喻的制度。（2）在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利。（3）還常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、專利申請、商標注冊、版權(quán)以及民事訴訟方面。最惠國待遇是指給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。給惠國也稱優(yōu)惠授予國。受惠國是已經(jīng)或?qū)碛幸匀我坏谌龂碛械淖顑?yōu)惠待遇為標準而享受優(yōu)惠待遇的國家。最惠國待遇制度的作用，在于保證在內(nèi)國的各外國的公民和法人之間的民事權(quán)利地位的平等。最惠國待遇與國民待遇最顯著的不同點在于，前者是保證在內(nèi)國的外國人之間的民事權(quán)利地位平等，而后者是保證在內(nèi)國的外國人和內(nèi)國人之間的民事權(quán)利地位平等。第二次世界大戰(zhàn)后，最惠國待遇原則也成為GATT和WTO的一項基本原則?！竞喆稹孔罨輫龅膸讉€特點：（1）最惠國待遇是根據(jù)某一雙邊或多邊條約的規(guī)定授予國給予受惠國約定范圍內(nèi)的優(yōu)惠待遇；（2）當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，受惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款自動取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。（3）最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。（4）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作了規(guī)定。最惠國待遇主要可分為互惠的最惠國待遇和不互惠的最惠國待遇、有條件的最惠國待遇和無條件的最惠國待遇。從受惠的邊數(shù)來看，現(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。WTO所強調(diào)的最惠國待遇制度即屬此類?！径噙x】最惠國待遇的適用范圍：（1）國家之間的商品、支付和服務往來；（2）國家之間交通工具的通過；（3）彼此的公民和法人在對方定居、個人的法律地位和營業(yè)上的活動；（4）彼此的外交代表團、領事代表團、商務代表團的特權(quán)和豁免權(quán)；（5）著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的保護；（6）判決和裁決的相互承認和執(zhí)行?！径噙x】最惠國待遇的例外：（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠。（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠。（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠。（4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠?！締芜x】我國是在1955年和埃及簽訂的貿(mào)易協(xié)定中開始采用最惠國待遇制度歧視待遇亦稱差別待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利不給予特定國家的自然人或法人。非歧視待遇亦稱無差別待遇，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。這可以說是WTO的一個最基本制度?；セ荽鍪侵敢粐x予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬國享受同樣的優(yōu)惠?；セ菁瓤赏ㄟ^國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。WTO也堅持這一原則?；セ莘譃樾问缴系幕セ莼?qū)嵸|(zhì)上的互惠。通常，國家間在民商事領域簽訂互惠條款僅限于形式互惠，即并不要求在締約對方國境內(nèi)賦予其公民的具體權(quán)利范圍與這些國家賦予締約對方國家的公民的權(quán)利范圍相等。但若在互惠條款中專門規(guī)定的權(quán)力范圍上要求完全相等，則就是實質(zhì)上的互惠了第三節(jié)外國人在我國民事法律地位外國人在我國民事法律地位的變遷：從封建社會起，劃分為幾個不同的時期。1、合理待遇時期?！鳚h延續(xù)到明末2、閉關鎖國時期?！髂┑进f片戰(zhàn)爭爆發(fā)3、特權(quán)時期?！f片戰(zhàn)爭到新中國4、平等待遇時期。新中國廢除了帝國主義列強強迫簽訂的各種不平等條約，中國人民開始和外國人在平等互利的基礎上進行國際經(jīng)濟，民事交往，真正進入了平等待遇時期。外國人在我國的民事法律地位：1982年《憲法》第32條明確規(guī)定：“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益……。目前，外國人在我國能夠進行民事活動的范圍是十分廣泛的，他們依法享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。主要有：（1）人身不可侵犯。中國法律保護外國人的人格尊嚴、姓名（或法人名稱權(quán)）和名譽權(quán)等。（2）親屬權(quán)。外國人與我國公民以及外國人之間都可以在中國登記結(jié)婚或解除婚姻關系，而外國符合收養(yǎng)條件的，可以收養(yǎng)中國兒童。（3）繼承權(quán)。我國保護外國人對位于我國的遺產(chǎn)的繼承權(quán)。（4）勞動權(quán)。我國除少數(shù)種類的工作不允許外國人從事外，外國人可以在我國從事各種社會勞動。（5）智力成果權(quán)。我國法律規(guī)定，一定條件下對外國自然人或法人的專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等智力成果權(quán)予以保護。（6）經(jīng)營工商企業(yè)、開發(fā)自然資源和從事服務貿(mào)易的權(quán)利。（7）取得土地的長期租賃使用權(quán)。（8）司法保護權(quán)。我國法律規(guī)定，外國人在人民法院或仲裁機構(gòu)參與訴訟或仲裁活動同中華人民共和國公民享有同等的權(quán)利和義務。第六章自然人第一節(jié)自然人的國籍沖突【概念】國籍指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格?！径噙x】國籍在國際私法上的意義1判斷是否是涉外民事關系的根據(jù)之一2指引涉外民事關系準據(jù)法（連接點）的一個重要因素；3是國家行使管轄權(quán)的一種根據(jù)【單選】在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。一國國籍法規(guī)定，凡本國人所生子女具有父母之國籍，這種規(guī)定屬于國籍立法中的（B）A.出生地主義B.血統(tǒng)主義C.合并主義D.以上三項均不是【簡答】什么是國籍？自然人國籍沖突解決的一般途徑有哪些【單選】1、一個人同時具有內(nèi)國國籍又有外國國籍時，大都不問同時取得還是異時取得，國際上得通行做法是以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為該人的本國法。2、國籍積極沖突的解決途徑：

在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要有三種做法：（1）以最后取得的國籍優(yōu)先。如果當事人同時取得兩個以上國籍，則以住所所在地法為其本國法。（2）以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。（3）以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學者所倡導，也為許多國家的立法和實踐所采納。國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法?！締芜x】1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！钡诙?jié)自然人的住所沖突住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。包括主客觀兩個構(gòu)成因素：一是在一定的地方有居住的事實，二是在一定的地方有設立“家”的意思。英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則：第一，任何人必須有一住所；第二，一個人同時不能有兩個住所；第三，住所一經(jīng)取得，則永遠存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所；第四，只有具有行為能力的人，才享有設立選擇住所的能力。住所在國際私法中的地位：住所在國際私法中占有重要的地位，對管轄權(quán)和屬人法的確定起著重要作用。在當今，英美法系國家等仍采住所地法作為當事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里，住所也不失其重要性。在當事人國籍消極沖突的情況下，這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法；在一個復合法域國家里，適用當事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關系的準據(jù)法的連結(jié)點。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權(quán)的重要依據(jù)。住所屬于私法上的概念，是自然人民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系；國籍是公法上的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國家的聯(lián)系，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。居所也是私法上的概念，指居民暫時居住的某一處所，設定條件沒有住所嚴格，不要求有久住的意思，只要有一定居住時間的事實即可。慣常居所又稱“習慣居所”，意味著必須持續(xù)某段時間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)。在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準據(jù)法的連結(jié)點。一個人同時具有兩個或兩個以上住所的情況稱為住所的積極沖突；一個人同時無任何法律意義上的住所，被稱為住所的消極沖突。住所沖突產(chǎn)生的原因，一方面主要是由于各國有關住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的。另一方面，由于事實認定的不同也可能導致住所的法律沖突。對于國際私法上的住所究竟任何認定，大多數(shù)學者及法院的實踐是采用法院地法說，即主張依照法院地國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。自然人住所的積極沖突的解決原則：1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突時，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不管它們?nèi)〉玫南群螅?、發(fā)生外國住所之間的沖突時，如果它們是異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時取得的，一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。對于住所消極沖突的解決，一般以當事人的居所代替住所；如果無居所或居所不明，一般把當事人的現(xiàn)在住所地視為住所。我國有關住所沖突的解決原則：中國《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定，當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述最高人民法院《意見》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。為了解決本國法和住所地法之間的沖突，海牙國際私法會議在1955年6月15日訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時，應適用何種準據(jù)法，但更為普遍的是主張依當事人的屬人法來解決自然人的權(quán)利能力問題。因為權(quán)利能力是人的基本屬性，因而只應適用他的屬人法尤其是本國法來判定。意大利的孟西尼更據(jù)此主張個人的權(quán)利能力是只能受到他所出生的那個社會的法律判定的。在特定情況下，也并不能排除法院地法和有關法律關系的準據(jù)法的適用。1對于涉外失蹤或死亡宣告案件應由何國法院管轄的問題，有主張當由其國籍國管轄。還有主張可由他的住所地國管轄的。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄（尤其在涉及住所地國的各種法律關系上）。2宣告失蹤或死亡的原因和條件，一般是依屬人法（尤其是其中的國籍國法）解決，但對涉及法院國境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關系的死亡宣告則依法院地法解決，乃為許多國家所接受。3在國際私法關系中遇有行為能力的沖突，依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則共同規(guī)則之一。4按照自然人的行為能力依屬人法的原則，在一般情況下，自然人只要依屬人法有行為能力，無論到哪一個國家都應該被承認有行為能力；反之，如果依其屬人法無行為能力，則無論到哪一個國家都應該被視為無行為能力。5但是為了保護相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時，仍有以下例外或限制：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責任能力，一般都不適用當事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法；2、有關商務活動的當事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用?！睹穹ㄍ▌t》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。、【簡答】我國對自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定？1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；2、外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設立的。對于在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告，應由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄；其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院依其法律進行管轄。目前一般的實踐與學說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護其身體和財產(chǎn)，并通知當事人的本國。而此種臨時措施，于得知其本國已采取臨時措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時立即終止。因?qū)嶋H上的連結(jié)點的改變導致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。情況有二：一是一個依其原屬人法為未成年的人，后來在一個成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國家取得了住所或國籍，依后一屬人法他已達成年。這種情況下，一般都主張應承認他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況，一個在成年年齡較低的國家已達成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對這種情況，有三種不同主張：一種觀點是保護既得權(quán)說，認為他的新住所或新國際國英承認他已取得的完全行為能力。第二種觀點認為其成年資格不能在連結(jié)點改變后仍保留。第三種觀點則認為，應根據(jù)個案的具體情況分別解決，總的原則是既不宜使此種權(quán)利無條件地得到保留，但也不宜使過去已成立的法律關系遭到否定（如在過去取得成年后已成立的遺囑、已締結(jié)的婚姻、已承擔的責任等）。應該說，第三種觀點是可取的。但1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》規(guī)定：除法律另有規(guī)定外，當需要依據(jù)國籍、住所或居所來決定應適用的法律時，則以審理案件時的國籍、住所或居所為準。第六章自然人第一節(jié)自然人的國籍沖突【概念】國籍指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格?！径噙x】國籍在國際私法上的意義1判斷是否是涉外民事關系的根據(jù)之一2指引涉外民事關系準據(jù)法（連接點）的一個重要因素；3是國家行使管轄權(quán)的一種根據(jù)【單選】在解決自然人國籍的積極沖突和消極沖突時，必須首先明確的是，一個人是否具有某一國家的國籍，只能依該國國籍法來判定。一國國籍法規(guī)定，凡本國人所生子女具有父母之國籍，這種規(guī)定屬于國籍立法中的（B）A.出生地主義B.血統(tǒng)主義C.合并主義D.以上三項均不是【簡答】什么是國籍？自然人國籍沖突解決的一般途徑有哪些【單選】1、一個人同時具有內(nèi)國國籍又有外國國籍時，大都不問同時取得還是異時取得，國際上得通行做法是以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為該人的本國法。2、國籍積極沖突的解決途徑：

在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要有三種做法：（1）以最后取得的國籍優(yōu)先。如果當事人同時取得兩個以上國籍，則以住所所在地法為其本國法。（2）以當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。（3）以與當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。這一做法既為許多學者所倡導，也為許多國家的立法和實踐所采納。國籍消極沖突的解決：一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；如當事人無住所或住所不能確定的，則以其居住地法為其本國法?！締芜x】1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第182條規(guī)定：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。對于國籍消極沖突下如何確定本國法的問題，該《意見》第181條僅規(guī)定：“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律?！钡诙?jié)自然人的住所沖突住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。包括主客觀兩個構(gòu)成因素：一是在一定的地方有居住的事實，二是在一定的地方有設立“家”的意思。英美兩國的判例對住所確立了以下幾個原則：第一，任何人必須有一住所；第二，一個人同時不能有兩個住所；第三，住所一經(jīng)取得，則永遠存在，不得廢棄，除非已取得了新的選擇住所；第四，只有具有行為能力的人，才享有設立選擇住所的能力。住所在國際私法中的地位：住所在國際私法中占有重要的地位，對管轄權(quán)和屬人法的確定起著重要作用。在當今，英美法系國家等仍采住所地法作為當事人的屬人法。在采本國法主義的大陸法系國家里，住所也不失其重要性。在當事人國籍消極沖突的情況下，這些國家一般轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法；在一個復合法域國家里，適用當事人的本國法最終也常轉(zhuǎn)而適用當事人在該國的住所地法。有的國家甚至還把住所作為指定某些財產(chǎn)關系的準據(jù)法的連結(jié)點。在國際私法上住所的重要功能還表現(xiàn)在它是行使管轄權(quán)的重要依據(jù)。住所屬于私法上的概念，是自然人民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系；國籍是公法上的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國家的聯(lián)系，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。居所也是私法上的概念，指居民暫時居住的某一處所，設定條件沒有住所嚴格，不要求有久住的意思，只要有一定居住時間的事實即可。慣常居所又稱“習慣居所”，意味著必須持續(xù)某段時間的一種經(jīng)常的身體出現(xiàn)。在國際私法上，住所、國籍和居所及慣常居所的聯(lián)系表現(xiàn)為它們都是指引準據(jù)法的連結(jié)點。一個人同時具有兩個或兩個以上住所的情況稱為住所的積極沖突；一個人同時無任何法律意義上的住所，被稱為住所的消極沖突。住所沖突產(chǎn)生的原因，一方面主要是由于各國有關住所的法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的。另一方面，由于事實認定的不同也可能導致住所的法律沖突。對于國際私法上的住所究竟任何認定，大多數(shù)學者及法院的實踐是采用法院地法說，即主張依照法院地國的住所概念去認定當事人的住所究竟在何處。自然人住所的積極沖突的解決原則：1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間的沖突時，以內(nèi)國住所優(yōu)先，而不管它們?nèi)〉玫南群螅?、發(fā)生外國住所之間的沖突時，如果它們是異時取得的，一般以最后取得的住所優(yōu)先，如果是同時取得的，一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。對于住所消極沖突的解決，一般以當事人的居所代替住所；如果無居所或居所不明，一般把當事人的現(xiàn)在住所地視為住所。我國有關住所沖突的解決原則：中國《民法通則》第15條規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第183條規(guī)定，當事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。上述最高人民法院《意見》第5條規(guī)定：公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。為了解決本國法和住所地法之間的沖突，海牙國際私法會議在1955年6月15日訂立了《解決本國法和住所地法沖突公約》第三節(jié)自然人的權(quán)利能力和行為能力在自然人權(quán)利能力發(fā)生法律沖突時，應適用何種準據(jù)法，但更為普遍的是主張依當事人的屬人法來解決自然人的權(quán)利能力問題。因為權(quán)利能力是人的基本屬性，因而只應適用他的屬人法尤其是本國法來判定。意大利的孟西尼更據(jù)此主張個人的權(quán)利能力是只能受到他所出生的那個社會的法律判定的。在特定情況下，也并不能排除法院地法和有關法律關系的準據(jù)法的適用。1對于涉外失蹤或死亡宣告案件應由何國法院管轄的問題，有主張當由其國籍國管轄。還有主張可由他的住所地國管轄的。目前普遍接受的是原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄（尤其在涉及住所地國的各種法律關系上）。2宣告失蹤或死亡的原因和條件，一般是依屬人法（尤其是其中的國籍國法）解決，但對涉及法院國境內(nèi)的財產(chǎn)及法律關系的死亡宣告則依法院地法解決，乃為許多國家所接受。3在國際私法關系中遇有行為能力的沖突，依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。此一規(guī)則共同規(guī)則之一。4按照自然人的行為能力依屬人法的原則，在一般情況下，自然人只要依屬人法有行為能力，無論到哪一個國家都應該被承認有行為能力；反之，如果依其屬人法無行為能力，則無論到哪一個國家都應該被視為無行為能力。5但是為了保護相對人或第三人不致因不明他的屬人法的規(guī)定而蒙受損失，保護商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用人之行為能力依其屬人法這一沖突規(guī)則時，仍有以下例外或限制：1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責任能力，一般都不適用當事人屬人法而是分別適用物之所在地法和侵權(quán)行為地法；2、有關商務活動的當事人的行為能力也得以適用商業(yè)行為地法為代替的適用?！睹穹ㄍ▌t》第143條規(guī)定：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。、【簡答】我國對自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定？1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律；2、外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定為有民事行為能力；3、無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；1995年《中華人民共和國票據(jù)法》第97條明確規(guī)定：票據(jù)債務人的民事行為能力，適用其本國法律。票據(jù)債務人的民事行為能力，依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的，適用行為地法律。禁治產(chǎn)是指禁止為財產(chǎn)方面的法律行為。而禁治產(chǎn)者即指被依法宣告禁止其為財產(chǎn)上的法律行為的人。這一制度，主要為保護已成年而因精神缺陷、心智不健全的自然人的利益而設立的。對于在內(nèi)國的外國人的禁治產(chǎn)宣告，應由其本國法院管轄還是亦可由其居住地法院管轄，也有兩種主張：其一，主張只應由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院依本國法管轄；其二，主張也可由被宣告禁治產(chǎn)者居住地國家的法院依其法律進行管轄。目前一般的實踐與學說是主張原則上由本國法院管轄并適用自己的法律，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院在認為依該人的本國法已具有宣告某人為禁治產(chǎn)人的條件時采取臨時措施，以保護其身體和財產(chǎn)，并通知當事人的本國。而此種臨時措施，于得知其本國已采取臨時措施，或已正式宣告其為禁治產(chǎn)人時立即終止。因?qū)嶋H上的連結(jié)點的改變導致自然人行為能力的沖突乃是時際法律沖突中的“動態(tài)沖突”。情況有二：一是一個依其原屬人法為未成年的人，后來在一個成年年齡較其原屬人法規(guī)定為低的國家取得了住所或國籍，依后一屬人法他已達成年。這種情況下，一般都主張應承認他已取得成年人資格而且有完全行為能力。另一種情況，一個在成年年齡較低的國家已達成年的人，因?qū)嶋H連結(jié)點的改變，依他的新屬人法規(guī)定還未成年，依原屬人法他已取得的完全行為能力能否得到保留。對這種情況，有三種不同主張：一種觀點是保護既得權(quán)說，認為他的新住所或新國際國英承認他已取得的完全行為能力。第二種觀點認為其成年資格不能在連結(jié)點改變后仍保留。第三種觀點則認為，應根據(jù)個案的具體情況分別解決，總的原則是既不宜使此種權(quán)利無條件地得到保留，但也不宜使過去已成立的法律關系遭到否定（如在過去取得成年后已成立的遺囑、已締結(jié)的婚姻、已承擔的責任等）。應該說，第三種觀點是可取的。但1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》規(guī)定：除法律另有規(guī)定外，當需要依據(jù)國籍、住所或居所來決定應適用的法律時，則以審理案件時的國籍、住所或居所為準。7法人第一節(jié)法人的國籍和住所法人，指依法定程序成立，具有組織章程與機構(gòu)，擁有獨立財產(chǎn)，能夠以自己的名義享有民事權(quán)利和承擔民事義務，并能在法院起訴、應訴的組織體。法人的國籍，是法人屬人法的主要依據(jù)，表明法人與特定國家之間的固定法律聯(lián)系。確定法人國籍的標準有主張依法人組成成員的國籍為準的（此說未顧及許多法人可能由不同國家的人出資組成的事實）；有主張以成立地（組成地）為準的（但組成行為可能連續(xù)在多國發(fā)生）；有主張依法人實際上為何國人控制或操縱為準的（此說在戰(zhàn)時確定敵性法人時用）。但采用最多的是根據(jù)法人依何國法律成立（即準據(jù)法說）或根據(jù)法人住所、管理中心或主要營業(yè)所所在國定法人國籍。其中更有兼采準據(jù)法和住所重疊標準的?！竞喆稹课覈鴼v史上確定法人國籍的實踐【單選】1、解放初期主要采法人資本實際控制說，【單選】2、目前對外國法人國籍的確定，采注冊登記國說?！締芜x】3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采取法人成立地和準據(jù)法復合標準?！締芜x】中國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。第二節(jié)外國法人的認許外國法人的認許，即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。對外國法人是否許可其在內(nèi)國活動，應分別從兩個方面加以解決：一是該組織是否已依外國法成立為法人；二是依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認它作為法人而在內(nèi)國存在與活動。前者涉及外國法人是否存在的事實，只能依有關外國法人的屬人法判定。國際私法上認許外國法人在內(nèi)國活動，必須同時適用兩個法律：一個是外國法人的屬人法，另一個是內(nèi)國的外國人法（它解決外國法人能否在內(nèi)國活動、活動范圍和權(quán)利限制以及對外國法人監(jiān)督等）。一般主張對外國法人的認許沒有創(chuàng)設性質(zhì)，而只有確認或宣示的性質(zhì)。未經(jīng)內(nèi)國認許的法人不得在內(nèi)國以法人名義進行活動，否則，該法人將與行為人負連帶責任?！径噙x】外國法人的認許的程序：（單）特別認許程序，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。概括認許程序（又稱相互認許程序），即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。一般認許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可在內(nèi)國活動的權(quán)利。分別認許程序，即對外國法人分門別類，或采特別認許，或采相互認許，或采一般認許?！径噙x】中國有關外國法人認許的規(guī)定：外商的活動主要有三種方式：（1）臨時來華進行經(jīng)貿(mào)活動；（2）在中國直接投資，主要形式有中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)等；（3）在中國進行連續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，以外國公司名義在中國設立分公司等分支機構(gòu)。對于采取第一種方式的外國人，中國立法采取自動承認其在本國的主體資格的政策，在程序上屬于一般認許。對于第二種方式，因為外商投資企業(yè)均為中國法人，故不存在認許問題。對于第三種方式，以前中國法律規(guī)定不甚詳盡，散見于行政法規(guī)、政策之中。1993年《中華人民共和國公司法》頒行后，中國對外國法人認許的立法有所發(fā)展。根據(jù)《公司法》第200條規(guī)定的設立程序，外國公司在中國境內(nèi)設立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關提出申請，并提交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關依法辦理登記，領取營業(yè)執(zhí)照【簡答】在實踐中，我國政府主管機關在受理審查外國公司在中國設立分支機構(gòu)的申請時，遵循三項基本原則：（1）該外國公司必須是在中國境內(nèi)的某個國家或地區(qū)依法正式登記注冊并開展營業(yè)活動，到我國申請設立分支機構(gòu)必須提交其公司章程和由登記國政府機關簽發(fā)的公司登記證書及有關證明文件。（2）該外國公司設置的分支機構(gòu)，應當有明確的經(jīng)營目的和業(yè)務范圍，并且不得違反我國的法律、法規(guī)和社會公共利益；（3）分支機構(gòu)的經(jīng)營活動應當符合我國的產(chǎn)業(yè)政策。《公司法》第201-202條還規(guī)定：（1）外國公司分支機構(gòu)必須有標明其外國公司國籍和責任形式的名稱；（2）外國公司必須指定在中國境內(nèi)負責該分支機構(gòu)的代表人或代理人，作為其公司總機構(gòu)在中國境內(nèi)的代表，代理其參加在中國境內(nèi)發(fā)生的訴訟或非訴訟活動；（3）外國公司必須按照規(guī)定向其在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)付經(jīng)營活動或業(yè)務活動所需資金；國務院規(guī)定了營運資金最低限額的，必須達到最低限額標準；（4）外國公司分支機構(gòu)必須在本機構(gòu)中置備所需的外國公司的章程?！景咐治觥浚ㄌ貏e認許）關于外國公司分支機構(gòu)的法律地位，中國《公司法》第203條作出明確規(guī)定：外國公司屬于外國法人，其在中國境內(nèi)設立的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任