土地管理制與房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取

土地管理制與房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取第1頁/共102頁第四章土地管理制度與房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取第2頁/共102頁學習目標：1.通過本章學習了解我國土地制度的形成過程、現(xiàn)行土地登記制度的制定背景、土地改革方向2.理解我國土地制度的特點、土地登記制度的意義以及土地登記的程序、我國土地市場存在問題。3.掌握土地制度的相關概念、土地產(chǎn)權相關概念和土地登記的登記類型、國有土地出讓、轉讓的各個方式的操作方式和適用范圍、注意事項等。第3頁/共102頁第一節(jié)我國土地制度的特點一、 土地制度及其相關定義1．土地制度，是指在特定的社會經(jīng)濟條件下土地關系的總稱，它包括土地所有制、土地使用制和土地管理制度。土地制度是一切社會形態(tài)中最重要、最基本的制度，它對一個國家一定時期的上層建筑起著決定性的作用。土地政策是土地制度得以實行的措施體系或行為準則。第4頁/共102頁2．土地所有制，是指人們在一定社會條件下?lián)碛型恋氐慕?jīng)濟形式。它是整個土地制度的核心，是土地關系的基礎。土地所有權是土地所有制的法律體現(xiàn)形式。土地所有制是社會制度的根本制度之一。3．土地使用制，是對土地使用的程序、條件和形式的規(guī)定，是土地制度的另一個重要組成部分。土地使用權是土地使用制度的法律體現(xiàn)形式。在整個土地制度中，土地所有制決定著土地使用制。土地使用制不僅是土地所有制的反映和體現(xiàn)，而且也是實現(xiàn)和鞏固土地所有制的一種形式和手段。第5頁/共102頁4．土地管理制度，是國家對全國（或某一區(qū)域）的土地，進行管理、監(jiān)督和調控的制度、機制和手段的綜合，土地管理運行過程中的規(guī)定規(guī)章和行為準則的綜合，這些規(guī)定規(guī)章和行為準則由中央和各級地方政府實施。5．土地改革，具體來說就是土地制度改革，包括土地制度各方面的內(nèi)容。從新中國建立到現(xiàn)在關于土地制度的改革可以說一直都在進行。但人們一般所講的土地改革指的還是由中國共產(chǎn)黨所領導的“土改”，一般指1950年6月30日公布施行《中華人民共和國土地改革法》后開始的土改運動。6．土地產(chǎn)權制度，就是制度化的土地產(chǎn)權關系或者說土地產(chǎn)權的制度化，是確定、保護和行使土地產(chǎn)權的一系列規(guī)則。7．土地產(chǎn)權管理制度，是土地管理制度的組成之一，是土地產(chǎn)權管理運行過程中的規(guī)定規(guī)章和行為準則的綜合。第6頁/共102頁二、 我國土地制度的特點——城鄉(xiāng)二元的土地公有制近年來由于城市房地產(chǎn)市場的急劇發(fā)展和房價、普通居民收入水平顯著倒掛。從土地市場來看，現(xiàn)階段我國城、鄉(xiāng)土地制度特點導致了目前的畸形的房地產(chǎn)發(fā)展格局。那么我國的土地制度有什么樣的特點呢？這個問題的答案非常簡單：我國土地制度的當前特征是城鄉(xiāng)二元的土地公有制。第7頁/共102頁我國實行的是土地公有制，但城市土地與農(nóng)村土地的產(chǎn)權主體不同。城市土地為國家所有，農(nóng)村土地為農(nóng)民集體所有。這就是城鄉(xiāng)二元的土地公有制結構，城市和農(nóng)村都是公有制，但是性質不同，國家所有和集體所有，所有權的層次不同，國家可以強制征收集體土地，集體不可購買國有土地，也就是說農(nóng)村集體所有權是不完全產(chǎn)權，這個制度安排給城市蠶食農(nóng)村土地提供了最基本的制度支持。土地只能從農(nóng)村流向城市，而不能從國家所有轉為農(nóng)民集體所有，土地流動是絕對單向的。農(nóng)民集體的土地產(chǎn)權在現(xiàn)行的法律框架下，集體經(jīng)濟組織只有土地占有權、使用權、收益權，而沒有完全的處分權，因此農(nóng)民集體所擁有的農(nóng)村土地所有權是不完全的。農(nóng)村的農(nóng)民集體所有土地只能通過國家的征收才能改變所有權性質，從而改變用途，才能產(chǎn)生市場價值。在這種制度安排下，國家擁有高度集中分配土地資源的權力，國家規(guī)定和管制城鄉(xiāng)土地的用途，城市建設用地只能用國有土地，代表國家的各級政府是國有土地的唯一供應者，政府通過征收農(nóng)村土地改變?yōu)閲型恋?，再轉讓國有土地使用權獲得了巨大的收益，在很多城市這都是地方政府的財政支柱。第8頁/共102頁三、我國特色土地制度的形成——土地革命這種土地公有制度如何形成的呢？我們首先來回顧一下中華人民共和國建國前后的土地革命進程：國民黨統(tǒng)治下的舊中國，帝國主義、官僚資本主義、封建主義。帝國主義與中華民族的斗爭，封建官僚勢力與貧苦大眾的較量，構成了社會的主要矛盾。舊中國的土地產(chǎn)權制度是不公正而又無效率的土地私有制：1929年，國民黨政府政府頒布的《民法典》沿襲了土地私有制，而巧取豪奪是舊中國城市土地市場的主要游戲規(guī)則，地產(chǎn)總是向少數(shù)強權者集中，多數(shù)勞動者越來越依附于剝削、欺壓他們的人，其悲慘程度是西方人和后來人所難以想象的，國土私有實際只被極少數(shù)統(tǒng)治階級所占，普通民眾處于絕對的無產(chǎn)、少地狀態(tài)，進而形成了大量的極端貧困。在這段歷史時期，地主階級占有中國的絕大部分土地（農(nóng)民中的自耕農(nóng)——貧農(nóng)、中農(nóng)也占有部分土地），外國資本、官僚資本、民族資本等占有幾乎全部城市土地。第9頁/共102頁中國共產(chǎn)黨人提出以公有制、平均分配為基礎的《井岡山土地法》（1928年）：“沒收一切土地歸蘇維埃政府所有，以鄉(xiāng)為單位，分配給農(nóng)民共同耕種，禁止買賣?！?，由于大量自耕農(nóng)的反對，1929年4月制定的《興國縣土地法》中把“沒收一切土地”調整為“沒收一切公共土地及地主階級土地”，并成為抗日戰(zhàn)爭之前，中國共產(chǎn)黨解決土地問題的主要思路。農(nóng)民對土地的渴望引發(fā)了星火燎原的土地革命。此后20年，億萬希望擁有土地的勞苦大眾“民不畏死”，跟隨中國共產(chǎn)黨“打土豪、分田地”（產(chǎn)權概念非常清晰，農(nóng)民所有），自愿參加革命支持中國共產(chǎn)黨創(chuàng)建了中華人民共和國。建國前和建國初期的土地政策，保障農(nóng)民的土地所有權，承認并堅持農(nóng)民土地私有制。1954年我國的第一部憲法就規(guī)定了“國家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；個體勞動者所有制；資本家所有制”等四種所有制形式，并在其第八條規(guī)定了“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權和其他生產(chǎn)資料所有權?！碑敃r的農(nóng)村土地所有權，除了屬于國家所有的之外，大多數(shù)還在農(nóng)民自己手里。第10頁/共102頁

四、農(nóng)村土地集體所有制所有制的最終形成——建國后的土地改革新中國成立后經(jīng)過歷次土地改革，逐步取消了農(nóng)民土地私有制，建立了農(nóng)民集體所有的公有制農(nóng)村土地制度。（一）、第一次土地改革——“土改”或“土改運動”1950年6月28日，中央人民政府委員會第八次會議討論并通過了《中華人民共和國土地改革法》，于30日公布施行?！锻恋馗母锓ā芬?guī)定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民的土地所有制，借以解放農(nóng)村生產(chǎn)力，發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為新中國的工業(yè)化開辟道路?！币婪]收地主的土地，分給無地或少地的農(nóng)民（同時也給地主應得的一份）。第11頁/共102頁但1950年《土地改革法》將過去征收富農(nóng)多余土地、財產(chǎn)的政策，改變?yōu)楸４娓晦r(nóng)經(jīng)濟的政策，以孤立地主，保護中農(nóng)和小土地出租者，穩(wěn)定民族資產(chǎn)階級，這個措施對建國初期的恢復和發(fā)展生產(chǎn)起到了積極作用。到1953年春，全國除新疆、西藏等少數(shù)民族地區(qū)以及臺灣省外，基本上完成了土地改革任務。農(nóng)民真正獲得了解放。我國從戰(zhàn)國時代開始，延續(xù)兩千多年的封建土地所有制被徹底被摧毀，地主階級被消滅了！建立了以農(nóng)民土地私有制為特征的農(nóng)村土地制度。這個時期我國沒有制度憲法，新中國第一部具有憲法地位的法律文件是1949年《共同綱領》，實施的是土地私有與土地國家所有并行的制度，《土地改革法》是符合《共同綱領》精神的。第12頁/共102頁（二）、第二次土地改革——農(nóng)業(yè)合作化運動1953年到1956年。在保留農(nóng)民土地私有制基礎上的農(nóng)業(yè)互助組和初級合作社的土地改革，這次土地改革在中國歷史上被稱為“三大改造”之一。農(nóng)業(yè)的社會主義改造又叫農(nóng)業(yè)合作化運動，仿照蘇聯(lián)建立合作社。到1956年底，農(nóng)業(yè)社會主義改造在經(jīng)歷了互助組、初級社、高級社三階段后基本完成，至此農(nóng)民土地私有制已經(jīng)被消滅。建立了集體所有制度。在此期間頒布的1954年憲法實施的是土地私有與土地國家所有并行的制度，但是該部憲法的農(nóng)民土地所有權已經(jīng)是一紙空文。第13頁/共102頁（三）、第三次土地改革——公社化運動1958年到1978年，即公社化運動，土地集體所有制下的高級農(nóng)業(yè)合作社和人民公社的“三級所有，隊為基礎”的土地改革。這次土地改革的目的是“加強發(fā)揮集體生產(chǎn)的優(yōu)越性”。公社化雖然在1960年即被否認，但是這次運動形成的農(nóng)村集體土地所有制的基本格局并沒有改變。1975年憲法（及其之后的各部憲法和修正案）正式否認了農(nóng)民的土地私有權，以集體所有取而代之。（四）、第四次土地改革——家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制1979年，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，實行土地公有，由農(nóng)戶家庭經(jīng)營的土地改革。第14頁/共102頁五、城市土地國有制度的形成——土地革命與憲法修正1949年10月，中華人民共和國后，堅持“人民共和國”代表“社會公正”的原則，徹底改變了歷史形成的城市土地私有制，在城市中實施了絕對的土地國有化政策：沒收外國資本、官僚資本、原國民黨政府和敵對分子占有的城市土地，收回了全部“租界地”，以改朝換代的氣勢迅速完成了絕大部分城市土地的公有化進程。國家成為城市絕大部分土地的唯一、恒定的所有人。但是對于普通城市居民，國家是承認其土地所有權的。從歷次憲法來看，1949年共同綱領、1954年憲法，實施的是土地私有與土地國家所有并行的制度。1975、1978年憲法正式否認了農(nóng)民的土地私人所有權，對城市居民基本上是承認土地所有權的，1982年憲法，完全否認了城市土地私人所有權，對城市土地一律視為國有土地。對于目前城市土地制度而言，1988年憲法修正案明確規(guī)定“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”第15頁/共102頁這就形成了1990年5月19日《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》頒布前城市國有土地使用制度的主要特征：一是土地無償使用，二是無限期使用，三是不準轉讓。中國城市國有土地實行的是單一行政劃撥制度，國家將土地使用權無償、無限期提供給用地者，土地使用權不能在土地使用者之間流轉。單一行政劃撥制度造成了嚴重的資源浪費和社會不公，也導致了今天的很多社會問題。第16頁/共102頁在此階段，國家嚴格執(zhí)行計劃經(jīng)濟，忽視一切生產(chǎn)資料要素（包括最為重要的土地）的價值，禁止土地作為商品進入市場流通。需用地單位按照國家計劃統(tǒng)一編制的建設項目，由國家以行政調撥的方式獲得，無需支付地價、地租或土地使用費用，無償、無期限的使用。行政劃撥成為取得土地的唯一方式與途徑。國家一切實行統(tǒng)一計劃，這種計劃不僅及于宏觀方面，而且及于微觀方面，計劃所及就是國家行政權利所及。大量國有企業(yè)、事業(yè)、政府機構、軍事單位等占有了大部分的城市土地資源。以1980年“全國城市工作會議”為起點，我國對這種無償使用的國有土地使用制度進行了改革，按照從無償使用到有償使用、行政劃撥向市場出讓的思路進行轉變。從1982年在深圳特區(qū)進行試點，到目前收取土地使用費已經(jīng)成為重要財政收入來源。一級土地市場從無償?shù)接袃敚泊龠M了過去通過劃撥取得土地各種國有企業(yè)、事業(yè)、政府機構、軍事單位等等通過各種合作、轉讓、重組等機會，將無償取得的國有土地資源在進行適當處理后進入市場流通，構成了二級市場土地供應的主要來源。第17頁/共102頁

一、土地產(chǎn)權土地產(chǎn)權是權利人在其權利存在的土地上的排他性完全權利，包括土地所有權、使用權、租賃權、抵押權、地役權、繼承權等多項權利，象其他財產(chǎn)權一樣，它必須有法律的認可并得到法律的保護。我國的現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》（1982年憲法，1988、1993、1999、2004四次修正案），《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日頒布，2007年10月1日施行），《中華人民共和國土地管理法》（2004年修正，2004年8月28日頒布施行）等規(guī)定了現(xiàn)有的各項土地產(chǎn)權。第二節(jié)

土地產(chǎn)權和土地管理制度

第18頁/共102頁（一） 國家土地所有權國家土地所有權是指國家作為土地所有權的權利主體依法對國家所有的土地享有的占有、使用、收益和處分的權利。國家土地所有權是我國土地所有制的重要內(nèi)容，是確定社會主義全民所有制經(jīng)濟占主導地位的經(jīng)濟制度的基礎。國家土地所有權具有以下法律特征：1．國家土地所有權的權利主體是唯一的，即國家。在我國社會主義制度下，國家是人民利益的代表，國家所有即為全民所有，國家作為土地所有權的唯一權利主體，便使全體人民成為土地的真正主人。第19頁/共102頁2．國家土地所有權客體廣泛。國家土地所有權的客體包括：（1）城市市區(qū)的土地。（2）依法屬于國家所有的荒地、山嶺、灘涂、林地和森林、草原、水域所覆蓋的土地。（3）依法屬于國家所有的名勝古跡、自然保護區(qū)的土地。（4）國家依法沒收、征用的土地。（5）國有公路、鐵路、學?；蚱渌檬聵I(yè)占用的土地。（6）其他一切不屬于集體所有的土地。第20頁/共102頁3．國家土地所有權的取得方式上帶有國家的強制性。國有土地都是國家作為主體國家，以其對外的獨立自主權和對內(nèi)的最高權，用強制的方式取得的，這些方式包括（1）國有化。國家通過兩次土地國有化的法令取得了一些原不屬于國家所有的土地的所有權。1950年6月頒布《中華人民共和國土地改革法》，規(guī)定：“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大鹽田及湖、沼河、港等，均為國家所有?！?；1982年的《中華人民共和國憲法》規(guī)定“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”，從而將城市中原來不屬于國家所有的土地全部收歸國家所有。第21頁/共102頁（2）沒收。有三種情況：①建國之初，1949年9月，我國頒布《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》，其中規(guī)定“沒收官僚資本歸人民的國家所有”。②1951年2月，中央人民政府政務院發(fā)布《關于沒收戰(zhàn)犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財產(chǎn)的指示》，規(guī)定對戰(zhàn)犯、漢奸、官僚資本家和反革命分子的財產(chǎn)予以沒收。③根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，集體經(jīng)濟組織違法使用其所有的土地的，國家依法予以沒收。（3）征用。國家將集體所有的土地依法征收為國家所有。隨著我國經(jīng)濟的進步和城市化的發(fā)展，征用在現(xiàn)在和將來都是國家取得土地所有權的主要方式。

第22頁/共102頁4．在土地所有權的確認國家土地所有權直接以法律的形式確認，不進行國有土地所有權登記。中國境內(nèi)的一切未被確認為集體所有的土地均屬于國家所有。5．國家土地所有權的消滅引起財產(chǎn)所有權消滅的原因有五種：一是所有權主體的消滅，二是所有權客體的消滅，三是所有權的轉讓，四是所有權的拋棄，五是所有權因強制手段被消滅。對國家土地所有權來說，首先，土地是不可能被消滅的，因而不存在所有權客體消滅的情況；其次，國家是至高無上的，其土地所有權也不可能被強制剝奪；再次，根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，國家土地所有權不能被處分，因而土地所有權也不能因轉讓和拋棄而消滅。我們國家的國家土地所有權消滅的唯一原因是到了共產(chǎn)主義社會，國家、法律都不再存在，則國家土地所有權也不再存在。第23頁/共102頁（二） 集體土地所有權集體土地所有權，是指勞動群眾集體對屬于其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和處分的權利，是土地集體所有制在法律上的表現(xiàn)。我國集體土地所有權具有以下特點：1．權利主體為各個農(nóng)業(yè)勞動集體。集體土地所有權不同于國家土地所有權的顯著特點，是在全國范圍內(nèi)沒有統(tǒng)一的所有權權利主體，并且只有農(nóng)民集體才可以成為集體土地所有權的權利主體。集體土地所有權的權利主體包括三類：①村農(nóng)民集體；②村內(nèi)農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體；③鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體。第24頁/共102頁2．集體土地所有權的客體范圍。集體土地所有權的客體范圍是指屬于集體所有的土地的范圍。我國憲法和土地管理法規(guī)定，農(nóng)村和城市效區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。注意：①并不是所有農(nóng)村和城市效區(qū)的土地都屬于農(nóng)民集體所有，那些依照法律規(guī)定已經(jīng)屬于國家所有的土地，不能屬于農(nóng)民集體所有。②宅基地和自留地、自留山，雖然由農(nóng)民個人或家庭使用，但其所有權仍然是集體的。宅基地不能當作私人財產(chǎn)，即使作為遺產(chǎn)由私人繼承也是法律所不允許的，自行買賣當然也是違法的。第25頁/共102頁3．集體土地所有權的取得在建國初期的農(nóng)民土地私有制（土地革命打土豪、分田地的成果）基礎上通過合作化、公社化建立了集體土地所有制度。4．集體土地所有權的確認。集體土地所有權的確認必須進行所有權登記。《土地管理法》規(guī)定，集體所有的土地，由國土資源行政主管部門登記，核發(fā)證書，確認所有權。5．集體土地所有權的消滅。我國的集體土地所有權和國家土地所有權一樣，不能由所有權人自由處分。但與國家土地所有權不同的是，國家土地所有權具有永久性，而集體土地所有權卻可能因國家的強制手段歸于消滅。集體土地所有權的消滅有以下情況：第26頁/共102頁①國有化。國有化使國家獲取了土地所有權，相應地使一些農(nóng)民集體喪失了一部分土地所有權。②征用。國家征用集體所有的土地，使集體喪失了該土地的所有權。③沒收。擁有土地所有權的集體違法使用土地，國家有權沒收其違法使用的土地，使該集體喪失該部分土地所有權。④調整。上級政府對各農(nóng)民集體之間的土地所有權進行調整，被調出土地的集體便喪失了一部分土地的所有權。⑤集體土地所有權因所有權人的分立與合并而消滅。舊的土地所有權人消滅了，新的土地所有權人也產(chǎn)生了，土地所有權從一個權利主體轉移給了另一個權利主體。第27頁/共102頁（三） 國有土地使用權國有土地使用權是指民事主體依法對國家所有的土地享有使用和收益的權利。有關國有土地使用權的主、客體、取得、確認、消滅等內(nèi)容將在下一節(jié)講解。（四） 集體土地使用權集體土地使用權是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員以及符合法律規(guī)定的其他組織和個人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對集體所有的土地享有的用益物權。1．權利主體。集體土地使用權的權利主體具有特定性，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織本身或者集體的成員、符合法律規(guī)定的其他組織和個人（如集體經(jīng)濟組織或者其成員舉辦的企業(yè)和學校、醫(yī)院等公益性事業(yè)，依法承包“四荒”——荒山、荒溝、荒丘、荒灘土地的單位和個人）。第28頁/共102頁2．權利的限制性。指集體土地使用權在權利轉讓、土地用途、客體范圍、使用權主體范圍等方面受到法律的某些限制，故其權利只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存續(xù)和行使。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設（符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外）。3．權利客體。即集體所有的土地。但集體土地使用權的客體不包括地下的礦藏、埋藏物等法定的國家所有物。第29頁/共102頁（五） 土地抵押權土地抵押權是一種擔保物權（擔保物權指在借貸、買賣等民事活動中，債務人或者第三人將自己所有的財產(chǎn)作為履行債務的擔保。債務人未履行債務時，債權人依照法律規(guī)定的程序就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，是抵押人以其合法的土地以不轉移占有的方式，向抵押權人提供債務履行的擔保，當債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的土地拍賣（或其他合法約定方式處理）所得的款項優(yōu)先受償。（六） 土地租賃權是指土地承租人依法按照租賃合同的約定支付租金，對土地進行占有和使用的權利。在我國，依照法律規(guī)定可以出租的土地，在出租以后，承租人均可享有土地租賃權。第30頁/共102頁（七） 地役權地役權，從物權角度看是用益物權的一種。是指利用他人的土地（他人有使用權的土地），以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地（自己有使用權的土地）的權利。地役權的發(fā)生須有兩個不同歸屬的土地存在，為他人土地利用提供便利的土地稱為供役地，而享有地役權的土地稱為需役地。地役權是相鄰權中重要的一種，其內(nèi)容幾乎涵蓋相鄰土地關系諸多內(nèi)容。地役權是傳統(tǒng)民法概念，源于羅馬法有著悠久的歷史。但在我國是在2007年《中華人民共和國物權法》頒布施行才進入我國司法實踐過程的，在司法實踐過程中還需要不斷探索。第31頁/共102頁1．地役權的設立。通過簽訂合同利用他人的土地通行、取水、排水等，是取得地役權的基本途徑。例如：如老張的工廠只有一個大門可以出入，人貨擁擠，現(xiàn)在想開個后門，借用老王的苗圃的道路供員工通行。雙方約定，老張的工廠向老王的苗圃支付每月1000元的道路使用費，老王的苗圃允許老張工廠的員工通行。這時老張的工廠即取得了“地役權”。根據(jù)物權法規(guī)定：地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。而設立地役權，當事人是應當采取書面形式訂立地役權合同的。第32頁/共102頁2．地役權的流轉。地役權流轉時的從屬性。即地役權只能隨著其所依附的土地所有權或用益物權的轉讓而流轉，物權法明確規(guī)定了地役權不得單獨轉讓，也不得單獨抵押；在流轉前后必須保障地役權的穩(wěn)定性。3．地役權的消滅。物權法中所確立的法定撤銷制度和合同法中的解除制度。當?shù)匾蹤嗳藶E用地役權或拒不在合理的期限內(nèi)支付地役費的，供役人有權解除地役權合同從而使得該宗地役權被消滅。第33頁/共102頁（八）繼承權繼承權是指繼承人依法取得被繼承人遺產(chǎn)的權利。就土地而言，我國個人僅有可能取得國有土地使用權和集體土地使用權，依據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月19日頒布施行），個人依法取得的國有土地使用權可以繼承。集體“四荒”土地使用權可以繼承（《國務院辦公廳關于治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源進一步加強水土保持工作的通知》，1996年6月1日頒布施行）。根據(jù)《中華人民共和國繼承法》已建房宅基地可以隨房屋作為個人財產(chǎn)繼承，但根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》未建房宅基地和土地承包經(jīng)營權等不可繼承。有關農(nóng)村土地權利繼承問題目前法律仍不完備，實踐中各地可能有不同的處理方式。第34頁/共102頁二、 土地管理制度土地管理制度是國家對全國（或某一區(qū)域）的土地，進行管理、監(jiān)督和調控的制度、機制和手段的綜合，它由中央和各級地方政府實施。本書僅就實踐中與房地產(chǎn)經(jīng)營管理業(yè)務密切相關的土地產(chǎn)權登記制度進行詳細介紹。對其他管理、監(jiān)督、調控等方面的內(nèi)容不作論述。我國的土地產(chǎn)權登記依據(jù)法規(guī)是《土地登記辦法》，是國土資源部的部門規(guī)章，國土資源部貫徹落實《物權法》的配套法規(guī)。我國《物權法》確立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的基本原則，決定了我國不動產(chǎn)登記的發(fā)展趨勢和方向，也決定了我國土地登記制度的未來發(fā)展方向。土地是最重要、最基礎的不動產(chǎn)，土地登記是不動產(chǎn)登記的基礎。在國家出臺不動產(chǎn)登記法規(guī)之前，以部門規(guī)章的形式調整規(guī)范土地登記，對于保護土地財產(chǎn)具有迫切的現(xiàn)實意義?！锻恋氐怯涋k法》的頒布實施，向每一塊土地都擁有合法的“身份證”目標努力，對于發(fā)揮土地登記在土地管理中的作用，為保護土地財產(chǎn)提供了堅實的法律保障。第35頁/共102頁（一）土地登記的內(nèi)容和意義

1．土地登記的內(nèi)容。土地登記是指將國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權利記載于土地登記簿公示的行為。登記機關是國土資源行政主管部門，其目的是保護土地權利人的合法權益，具體登記辦法按照《土地登記辦法》（中華人民共和國國土資源部令2007年第40號，2007年12月30日頒布，2008年2月1日起施行）規(guī)定執(zhí)行。土地登記后國土資源行政主管部門核發(fā)土地權利證書土地權利證書適用范圍：（1）國有土地使用證：國有建設用地使用權和國有農(nóng)用地使用權。（2）集體土地所有證：集體土地所有權。（3）集體土地使用證；集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農(nóng)用地使用權（不含土地承包經(jīng)營權）。（4）土地他項權利證明書：土地抵押權和地役權。第36頁/共102頁2．土地權利證書土地權利證書是土地權利人享有土地權利的證明，在土地登記后由國土資源行政主管部門頒發(fā)給土地權利人。為使土地權利證書具有法律權威性，土地權利證書是由國務院國土資源行政主管部門（國土資源部）進行全國統(tǒng)一印制、統(tǒng)一編號的，沒有其他地方政府機關有權印制頒發(fā)，除了國土資源部規(guī)定的土地權利證書外其他任何土地權利證書都是非法、無效的。為保證土地權利證書的權威性‘維護土地登記公信力、規(guī)范土地登記行為，國土資源部辦公廳在國土資廳發(fā)[2009]58號文（2009年6月24日）要求：土地權利證書實行全國統(tǒng)一印制土地權利證書。按照《土地管理法實施條例》（國務院1998年第256號令，1998年12月27日頒布，自1999年1月1日起施行）關于土地權利證書的式樣由國務院土地行政主管部門統(tǒng)一規(guī)定的要求，在《土地登記辦法》等規(guī)章中，對全國統(tǒng)一印制、發(fā)行、訂購及使用土地權利證書提出了明確要求，并對印制土地權利證書進行統(tǒng)一編號，加蓋《中華人民共和國國土資源部土地證書管理專用章》。需要注意的是，土地權利證書滅失、遺失的，土地權利人必須按照國土資源行政主管部門要求在指定媒體上刊登滅失、遺失聲明后，才可以申請補發(fā)，而且補發(fā)的土地權利證書也會注明“補發(fā)”。第37頁/共102頁3．土地登記的意義土地登記制度的設立，目的在于建立權威登記信息載體——土地登記簿，核發(fā)權威土地權利證書，避免土地侵權行為和其他違法、違規(guī)行為，也為國家掌握土地資源使用情況提供準確、全面的數(shù)據(jù)、資料。依法登記的國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。根據(jù)《土地登記資料公開查詢辦法》（國土資源部2002年第14號令），國土資源行政主管部門土地登記結果的資料和數(shù)據(jù)庫，可以公開查詢。按照該辦法要求各級國土資源行政主管部門正逐步實現(xiàn)國家和地方土地登記結果的信息共享和異地查詢。國土資源行政主管部門對土地權利人、利害關系人查詢土地登記資料的申請，可以依法提供登記資料，從而為保障相關土地權利的合法實現(xiàn)提供有力的保障。第38頁/共102頁二、土地登記機關

土地登記實行屬地登記原則，土地登記申請人必須土地所在地的縣級以上人民政府國土資源行政主管部門提出土地登記申請，依法報縣級以上人民政府登記造冊，核發(fā)土地權利證書?？缈h級行政區(qū)域使用的土地，應當報土地所跨區(qū)域各縣級以上人民政府分別辦理土地登記。在京中央國家機關使用的土地，按照《在京中央國家機關用地土地登記辦法》的規(guī)定執(zhí)行。第39頁/共102頁三、土地登記程序（一）土地總登記土地總登記，是指在一定時間內(nèi)國土資源行政主管部門對其轄區(qū)內(nèi)全部土地或者特定區(qū)域內(nèi)土地進行的全面登記。執(zhí)行土地總登記時會發(fā)布通告。通告的主要內(nèi)容包括：土地登記區(qū)的劃分；土地登記的期限；土地登記收件地點；土地登記申請人應當提交的相關文件材料；需要通告的其他事項。對符合總登記要求的宗地，由國土資源行政主管部門予以公告。公告的主要內(nèi)容包括：土地權利人的姓名或者名稱、地址；準予登記的土地坐落、面積、用途、權屬性質、使用權類型和使用期限；）土地權利人及其他利害關系人提出異議的期限、方式和受理機構；需要公告的其他事項。公告期滿，當事人對土地總登記審核結果無異議或者異議不成立的，由國土資源行政主管部門報經(jīng)人民政府批準后辦理登記。第40頁/共102頁（二）初始登記初始登記，是指國土資源行政主管部門進行土地總登記之外對設立的土地權利進行的登記。以下情況可以申請初始登記：1．依法以劃撥方式取得國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。2．依法以出讓方式取得國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。3．劃撥國有建設用地使用權已依法轉為出讓國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。4．依法以國有土地租賃方式取得國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。5．依法以國有土地使用權作價出資或者入股方式取得國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。6．以國家授權經(jīng)營方式取得國有建設用地使用權的，可以申請國有土地使用權初始登記。7．農(nóng)民集體土地所有權人可以，申請集體土地所有權初始登記。8．依法使用本集體土地（持有政府的批準用地文件）進行建設的，可以申請集體建設用地使用權初始登記。第41頁/共102頁9．集體土地所有權人依法以集體建設用地使用權入股、聯(lián)營等形式興辦企業(yè)的，可以申請集體建設用地使用權初始登記。10．依法使用本集體土地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的，可以申請集體農(nóng)用地使用權初始登記。11．土地使用權抵押初始登記：依法抵押土地使用權的，抵押權人和抵押人可以申請土地使用權抵押登記（同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記）。符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應當將抵押合同約定的有關事項在土地登記簿和土地權利證書上加以記載，并向抵押權人頒發(fā)土地他項權利證明書。第42頁/共102頁12．地役權初始登記：在土地上設定地役權后，供役地權利人和需役地權利人，當事人可以申請地役權登記。符合地役權登記條件的，國土資源行政主管部門應當將地役權合同約定的有關事項分別記載于供役地和需役地的土地登記簿和土地權利證書，并將地役權合同保存于供役地和需役地的宗地檔案中。供役地、需役地分屬不同國土資源行政主管部門管轄的，當事人可以向負責供役地登記的國土資源行政主管部門申請地役權登記。負責供役地登記的國土資源行政主管部門完成登記后，應當通知負責需役地登記的國土資源行政主管部門，由其記載于需役地的土地登記簿。第43頁/共102頁（三）變更登記變更登記，是指因土地權利人發(fā)生改變，或者因土地權利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內(nèi)容發(fā)生變更而進行的登記。以下情況可以申請變更登記：1．依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設用地使用權轉讓的，可以申請國有建設用地使用權變更登記。2．因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構筑物及其附屬設施涉及建設用地使用權轉移的，可以申請建設用地使用權變更登記。3．因法人或者其他組織合并、分立、兼并、破產(chǎn)等原因致使土地使用權發(fā)生轉移的，可以申請土地使用權變更登記。4．因處分抵押財產(chǎn)而取得土地使用權的，可以申請土地使用權變更登記。第44頁/共102頁5．土地使用權抵押期間，土地使用權依法發(fā)生轉讓的，如抵押權人同意轉讓可以申請土地使用權變更登記。已經(jīng)抵押的土地使用權轉讓后，還要辦理土地抵押權變更登記。6．經(jīng)依法登記的土地抵押權因主債權被轉讓而轉讓的，主債權的轉讓人和受讓人在已通知債務人的情況下，可以申請土地抵押權變更登記。7．因人民法院、仲裁機構生效的法律文書或者因繼承、受遺贈取得土地使用權，當事人可以申請土地使用權變更登記。8．已經(jīng)設定地役權的土地使用權轉移后，供役地權利人和需役地權利人可以申請辦理地役權變更登記。9．土地權利人姓名或名稱、地址發(fā)生變化的，可以申請姓名或者名稱、地址變更登記。10．土地的用途發(fā)生變更的（必須持有相關部門批準文件），可以申請土地用途變更登記。第45頁/共102頁（四）注銷登記注銷登記是指因土地權利的消滅等而進行的登記。土地登記注銷后，相應的土地權利證書由國土資源行政主管部門收回；如確實無法收回的，國土資源行政主管部門會在土地登記簿上注明，并經(jīng)公告后廢止。1．有下列情形之一的，可直接辦理注銷登記（國土資源行政主管部門直接進行）：（1）依法收回的國有土地；（2）依法征收的農(nóng)民集體土地；（3）因人民法院、仲裁機構的生效法律文書致使原土地權利消滅，當事人未辦理注銷登記的。第46頁/共102頁2．因自然災害等原因造成土地權利消滅的，可以申請注銷登記。3．非住宅國有建設用地使用權期限屆滿，國有建設用地使用權人未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的，可以申請注銷登記。4．已經(jīng)登記的土地抵押權、地役權終止的，可以申請土地抵押權、地役權注銷登記。5．當事人未按規(guī)定申請注銷登記的，國土資源行政主管部門應當責令當事人限期辦理；逾期不辦理的，進行注銷公告，公告期滿后國土資源行政主管部門可直接辦理注銷登記（例外：土地抵押期限屆滿，當事人未申請土地使用權抵押注銷登記的，除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權抵押登記）。第47頁/共102頁（五）其他登記《土地登記辦法》規(guī)定的其他登記，包括更正登記、異議登記、預告登記和查封登記。1．更正登記：①國土資源行政主管部門發(fā)現(xiàn)土地登記簿記載的事項確有錯誤的，應當報經(jīng)人民政府批準后進行更正登記，并書面通知當事人在規(guī)定期限內(nèi)辦理更換或者注銷原土地權利證書的手續(xù)。當事人逾期不辦理的，國土資源行政主管部門報經(jīng)人民政府批準并公告后，原土地權利證書廢止。更正登記涉及土地權利歸屬的，對更正登記結果進行公告。②土地權利人認為土地登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。③利害關系人認為土地登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。第48頁/共102頁2．異議登記。（1）異議登記：①土地登記簿記載的權利人不同意利害關系人申請更正登記的，利害關系人可以申請異議登記。②對符合異議登記條件的，國土資源行政主管部門應當將相關事項記載于土地登記簿，并向申請人頒發(fā)異議登記證明，同時書面通知土地登記簿記載的土地權利人。③異議登記期間，未經(jīng)異議登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者設定土地抵押權。（2）注銷異議登記：以下情況異議登記申請人或者土地登記簿記載的土地權利人可以申請注銷異議登記：①異議登記申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)沒有起訴。②人民法院對異議登記申請人的起訴不予受理的。③人民法院對異議登記申請人的訴訟請求不予支持的。第49頁/共102頁3．（土地轉讓）預告登記：當事人簽訂土地權利轉讓的協(xié)議后，可以按照約定持轉讓協(xié)議申請預告登記。對符合預告登記條件的，國土資源行政主管部門將相關事項記載于土地登記簿，并向申請人頒發(fā)預告登記證明。預告登記期間，未經(jīng)預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行土地登記之日起三個月內(nèi)當事人未申請土地登記的，預告登記失效。申請辦理初始登記、變更登記、注銷登記、其他登記都需要提供相應的證明文件，具體要求，在《土地登記辦法》和各省、自治區(qū)、直轄市制定的“土地登記辦法實施細則”、“土地登記條例”、“城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權登記條例”、“農(nóng)村土地登記規(guī)則”等等地方法規(guī)中都有規(guī)定。第50頁/共102頁4．查封、預查封登記：（1）查封、預查封、輪候查封的概念：查封、預查封是在經(jīng)濟糾紛案件中法院采取的財產(chǎn)保全及強制執(zhí)行措施，《土地登記辦法》規(guī)定了查封登記以及與此相關的預查封和輪候查封登記制度。①查封登記，是指國土資源行政主管部門根據(jù)人民法院提供的查封裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書，報經(jīng)人民政府批準后將查封或者預查封的情況在土地登記簿上加以記載的登記。第51頁/共102頁②預查封登記是指在土地使用權、房屋尚未取得產(chǎn)權登記的情況下，人民法院作出查封裁定，在取得權屬登記時，轉為正式查封。預查封所針對的對象實際上僅是被執(zhí)行人將要取得財產(chǎn)，實際上查封的是被執(zhí)行人的預期權利，在土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記轉為正式查封登記。最高人民法院與建設部、國土資源部于2004年2月10日會簽下發(fā)的《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》規(guī)定土地使用權預查封的條件：被執(zhí)行人全部繳納了土地使用權出讓金，但尚未辦理土地使用權登記的，可以將該土地使用權全部查封；被執(zhí)行人繳納了部分土地使用權出讓金，但尚未辦理土地使用權登記，而可以分割土地使用權的，按已繳付土地出讓金所占份額予以查封，不可分割的也可全部預以查封。第52頁/共102頁③輪候查封登記是指兩個以上人民法院對同一宗土地使用權、房屋進行查封的，國土資源、房地產(chǎn)管理部門為首先送達協(xié)助執(zhí)行通知書的人民法院辦理查封登記手續(xù)后，對后來辦理查封登記的人民法院作輪候查封登記，并書面告知該土地使用權、房屋已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。（2）查封、預查封的效力：預查封和查封在限制標的物轉讓的效力上是相同的。在人民法院查封、預查封期間，任何單位和個人不得擅自處分預查封的財產(chǎn)，有關部門也不得辦理轉讓、抵押、地役權登記手續(xù)。但是預查封和查封也有一些細微的區(qū)別：①是人民法院不能對預查封的房地產(chǎn)進行處理。②預查封期間，登記機關除了可以將預查封的房地產(chǎn)登記在被執(zhí)行人名下外（登記機關不得受理任何其他登記行為）。（3）查封、預查封的失效：查封、預查封登記因期限屆滿或人民法院解除查封失效，失效后，國土資源行政主管部門直接辦理注銷登記。第53頁/共102頁注意：國土資源行政主管部門在協(xié)助人民法院執(zhí)行土地使用權時，不對生效法律文書和協(xié)助執(zhí)行通知書進行實體審查。如果當事人對于查封、預查封裁定有異議，只能通過法院解決。即使國土資源行政主管部門認為人民法院的查封、預查封裁定書或者其他生效法律文書錯誤的，也只能向人民法院提出審查建議，但不會停止辦理協(xié)助執(zhí)行事項。第54頁/共102頁一、 一級市場一級市場，是土地使用權出讓的市場，即國家將國有土地或將農(nóng)村集體土地征用為國有土地后出讓給使用者的市場，出讓的土地，可以是生地，也可以是經(jīng)過開發(fā)達到“七通一平”的熟地。第三節(jié)

房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取

第55頁/共102頁對于城市土地而言，國家是土地的恒定所有者，而土地使用權的受讓人取得一種獨立的財產(chǎn)權利——國有土地使用權，包括占有、使用、收益權，但是沒有完全的處分權。從物權角度來看，這種國有土地使用權是一種與土地所有權相分離的獨立物權，不是單純的使用權。政府對土地的利用加以嚴格限制，土地使用權人要嚴格按照城市規(guī)劃和國有土地使用權出讓合同的規(guī)定利用土地，不能自行變更用途，同時土地使用期限也要受到限制。房地產(chǎn)開發(fā)用地只能是城市國有土地，因此一級市場的供應方就只有國家（土地的恒定所有者），也就是說房地產(chǎn)一級市場是由國家壟斷的市場，對于各地而言就是國土資源行政主管部門。一級市場土地使用權的交易稱為出讓（國家作為土地所有者，出讓使用權）。第56頁/共102頁劃撥方式：目前僅限于特殊用地（國家機關、軍事設施、公共設施等），具體規(guī)定《劃撥用地目錄》（國土資源部令2001年第9號，2001年10月22日頒布施行，各省、自治區(qū)相應制定有“實施細則”等配套法規(guī)），劃撥方式是無償?shù)模ǘ沂菬o使用期限的、但是不允許流轉），劃撥曾經(jīng)是歷史上國有土地使用權轉移的唯一方式，因此目前市場上有大量劃撥土地在二級市場交易。第57頁/共102頁《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（國務院頒布，1990年國務院令第55號，1990年5月19日頒布施行）中明確規(guī)定：“土地使用權出讓合同應當按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂?！逼降?、自愿、有償是民事法律行為的典型特征。按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月5日人大常委會通過，1995年1月1日施行）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規(guī)定，土地出讓可以采取協(xié)議、招標和拍賣三種方式，土地租賃、土地作價入股同樣可以采取協(xié)議、招標和拍賣三種方式，這三種方式都是典型的民事法律行為。以上法律配套的部門法規(guī)是國土資源部2006年5月31日頒布，于2006年8月1日起施行的《招標拍賣掛牌出讓國有第58頁/共102頁土地使用權規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范》。規(guī)范了四種方式，相對于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》增加了“掛牌”方式。房地產(chǎn)開發(fā)用地屬于經(jīng)營性用地，按照上述各法律、法規(guī)規(guī)定必須進行招標、拍賣、掛牌。經(jīng)營性土地使用權應當采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓，但是在什么情況下應該適用招標、什么情況下應該適用拍賣、什么情況下應該適用掛牌方式，《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》并沒有具體規(guī)定，而是賦予出讓人決定采取其中任何一種方式的權利。實踐中，土地行政主管部門應視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。第59頁/共102頁（一） 招標是指國土資源行政主管部門（出讓人）發(fā)布招標公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓?、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據(jù)投標結果（不一定以報價為依據(jù)）確定土地使用者的行為。對有最高出讓金以外其他綜合目標或特定的社會、公益建設條件；土地用途受嚴格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向（不具備拍賣條件）的進行招標。第60頁/共102頁（二） 拍賣是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據(jù)出價結果確定土地使用者的行為。一般而言，以獲取最高出讓金為主要目標，以出價最高為條件確定受讓人的應拍賣出讓；對土地使用者沒有特別限制，一般單位或者個人均可能有受讓意向；土地用途無特別限制及要求的應拍賣出讓。第61頁/共102頁（三） 掛牌是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。第62頁/共102頁招標、拍賣、掛牌都是基于公開、公平、公正原則的出讓方式。其不同點在于：拍賣時間短，允許多次報價；掛牌時間長，也允許多次報價；招標時間長，但僅允許一次報價（以及其他招標條件）。以上三種方式都必須公告出讓人的名稱和地址；出讓宗地的位置、現(xiàn)狀、面積、使用年期、用途、規(guī)劃設計要求；投標人、競買人的資格要求及申請取得投標、競買資格的辦法；索取招標拍賣掛牌出讓文件的時間、地點及方式；招標拍賣掛牌時間、地點、投標掛牌期限、投標和競價方式等；確定中標人、競得人的標準和方法；投標、競買保證金；其他需要公告的事項。第63頁/共102頁（四） 協(xié)議出讓人和受讓人雙方達成協(xié)議，出讓國有土地的行為。依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓的國有土地不能采用協(xié)議方式出讓，能夠以協(xié)議方式出讓的國有土地主要包括以下情況：（1）供應商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；（2）原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；（3）劃撥土地使用權轉讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應當收回土地使用權重新公開出讓的除外；第64頁/共102頁（4）出讓土地使用權人申請續(xù)期，經(jīng)審查準予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式；（5）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形。按規(guī)定所有協(xié)議出讓的國有土地在協(xié)議雙方達成一致后，需將意向出讓地塊的位置、用途、面積、出讓年限、土地使用條件、意向用地者、擬出讓價格等信息進行公示，接受監(jiān)督。公示期間有異議且經(jīng)審查確實存在違反法律法規(guī)行為的，協(xié)議出讓終止。目前協(xié)議出讓經(jīng)營性用地已經(jīng)逐步退出歷史舞臺。但是在以上法律、法規(guī)出臺前，大量協(xié)議轉讓的經(jīng)營性用地（包括非經(jīng)營性用地轉為經(jīng)營性用地的）在土地二級市場仍然占有很大比重，另外還有過去無償劃撥的國有土地以國有企業(yè)改革等方式進入二級市場，限于篇幅這里不再就一級市場的歷史做深入討論。第65頁/共102頁二、二級市場二級市場，簡單的說就是土地使用者將土地使用權進行交易的市場。二級市場土地使用權的交易是轉讓。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉移的行為，包括出售、交換和贈與。按照現(xiàn)行規(guī)定，國有土地使用權并不是可以自由轉讓的，根據(jù)不同情況，必須滿足相應規(guī)定要求，通過規(guī)定交易方式才可以完成轉讓。僅由雙方達成一致的交易，如果不滿足規(guī)定要求，是無法辦理土地登記，買方也就無法真正合法取得國有土地使用權，交易也就無法最終完成。甚至，經(jīng)過司法程序判決有效合同，由于不能得到國土資源行政主管部門的支持也無法履行。下面我們具體研究二級市場的四種交易方式，并簡要分析其利弊。第66頁/共102頁（一）購買通過有償方式（出讓）取得的國有土地使用權1．轉讓條件《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》（建設部令第96號，2001年8月15日頒布施行）規(guī)定以出讓方式取得土地使用權的，轉讓時，應當符合下列條件（上列法律、法規(guī)規(guī)定基本相同，表述最為詳細的是《房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》，下列條件即引用自該規(guī)定原文）：（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，依照規(guī)劃對土地進行開發(fā)建設，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎設施、公用設施的建設，達到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。第67頁/共102頁需要注意的是在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（法釋[2005]5號，2005年8月1日起施行）對于涉及土地使用權轉讓的合同糾紛也做出了規(guī)定，并指導審判，其中第九條規(guī)定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。取消了對繳納土地出讓金和投資條件的限定，表現(xiàn)出對國有出讓土地使用權轉讓條件進行修訂的傾向，導致目前存在著一種尷尬情況，法院判決出讓土地轉讓合同有效，但土地管理部門（依法）不予辦理土地變更登記手續(xù)，客觀上使本想通過司法程序解決合同糾紛的房地產(chǎn)開發(fā)項目受阻。完善的法律體系對于加快土地流轉、推動土地轉讓市場的規(guī)范發(fā)展，促進房地產(chǎn)市場的規(guī)模和速度，起著決定性的作用。在我國法制建設過程中，作為房地產(chǎn)從業(yè)者必須把握各部門和司法機構的執(zhí)法、司法的依據(jù)和動向才能保證開發(fā)工作的正常進行。第68頁/共102頁2．轉讓程序（1）轉讓雙方持申請報告、買賣協(xié)議和原《國有土地使用證》到土地管理部門申報；（2）土地管理部門對該宗地進行權屬調查、地籍測繪和地價評估；（3）改變用途的須補簽出讓合同并補交或調整土地出讓金；（4）繳納有關稅費（轉讓方：增值稅、營業(yè)稅、評估費等；受讓方：土地使用權變更登記費、地籍測繪費、工本費、印花稅等；契稅由交易雙方共同承擔）。（5）土地使用權轉讓應從轉讓合同簽訂之日起30日內(nèi)辦理過戶手續(xù)和權屬變更登記并領取《國有土地使用證》。第69頁/共102頁（二）購買通過劃撥方式取得的國有土地使用權基本方法是采用先由擁有劃撥土地的企業(yè)辦理有關手續(xù)，補交出讓金，變?yōu)槌鲎層玫兀俎D讓。1．轉讓條件轉讓方各個主管機關的同意。2．轉讓程序：首先把劃撥土地轉為出讓土地：①土地管理部門（劃撥轉為出讓）和計劃委員會、城市規(guī)劃部門等部門（改變土地用途）批準；②簽訂土地使用權出讓合同；③補交土地使用權出讓金；④辦理土地登記手續(xù)。然后按照出讓土地的轉讓程序辦理轉讓手續(xù)完成轉讓。第70頁/共102頁由于劃撥土地轉讓過程中經(jīng)常存在一定程度的腐敗行為，造成國有資產(chǎn)流失。目前很多城市地方政府規(guī)定，國有劃撥土地擬由原土地用途（比如工業(yè)用地）改變經(jīng)營性用地（例如、商品房建設、商業(yè)等）或進行轉讓的，由政府收購后以招標、拍賣、掛牌的方式重新確定土地使用者。換句話說先賣給政府，由政府再賣。土地市場目前還并不完全規(guī)范，利用接手破產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營困難企業(yè)的優(yōu)惠政策（各地均有鼓勵國企改革的地方政策），選擇有特殊政府背景的國有企業(yè)合作等，改變土地性質、土地用途在很多地方仍是可行的。第71頁/共102頁利用國企改革機會，操作劃撥土地轉讓是個極為復雜的過程，往往涉及除國土資源行政管理部門、規(guī)劃管理部門、行業(yè)主管部門、企業(yè)各業(yè)務的相關主管部門、直至省市地方政府（甚至中央部委）等多方面、多級的審批，而且程序也不是完全一致，往往需要個案處理。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須了解各級政府機構的權限、熟悉各機關辦事流程，并且能夠正確處理國企改革過程中的部門利益平衡、個人利益平衡才有可能取得成功。由于計劃經(jīng)濟時代留下了大量的劃撥土地，而它們又掌握在各個國有企業(yè)（和其他國有單位）手中，認真研究國有企業(yè)改革方向，把握國企改革帶來的機會，在很多地方仍然是房地產(chǎn)業(yè)的投資者們研究的主要課題之一，直接進行土地交易僅僅是其中的一個最簡單易懂的辦法，利用各種股權交易、合作開發(fā)也可以到達取得土地進行房地產(chǎn)開發(fā)的目的。第72頁/共102頁（三）通過購買控股權的方式獲取土地簡單的說就是買企業(yè)，簽訂股權轉讓協(xié)議并按規(guī)定辦理股權轉讓變更登記手續(xù)即可控制、管理整個企業(yè)。企業(yè)股權轉讓的程序相對土地轉讓辦理難度較小，而且股權交易監(jiān)管也沒有土地交易監(jiān)管嚴格。而且可以節(jié)省相當大量的稅費（不繳契稅、控股不繳營業(yè)稅）。交易程序，按照公司股權交易進行，一般需要：（1）雙方互相考察并就企業(yè)股權轉讓協(xié)商達成一致；（2）雙方簽訂意向書；（3）清產(chǎn)核資（編制資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單等）；（4）報紙上公告通知債權人（30日）；（5）正式簽訂股權轉讓合同；（6）報批。按照企業(yè)性質報相應主管機關批準（例如國有股權需要向國資委申請批準）。（7）工商機關變更登記（法定代表人、股東等等）第73頁/共102頁股權轉讓也存在著很多風險，為防止商業(yè)欺詐行為，必須在簽約前查清股權出讓方的真實資產(chǎn)負債情況（包括對外擔保等等），一般約定在簽訂股權轉讓協(xié)議之前的切債權債務均由轉讓方承擔，如有可能，可以控股收購（與全資收購——兼并相比，可以更好地規(guī)避隱性風險，又可免交營業(yè)稅）。第74頁/共102頁（四）通過合作開發(fā)獲取土地雖然有些開發(fā)商或其他企業(yè)通過各種渠道已經(jīng)獲得了土地使用權，由于其資金問題（有可能拿地很久還未繳清土地出讓金）、或者開發(fā)實力（有些開發(fā)商僅僅形式上是開發(fā)商，但是除了“拿地”其他都不專業(yè)）問題，后續(xù)開發(fā)的資金無法跟進或無法正常開發(fā)，有實力的企業(yè)可以與其合作開發(fā)，開展土地和資金的合作，也是獲取土地的一個重要途徑。合作開發(fā)有以下兩種方式：第75頁/共102頁1．以合作開發(fā)合同形式進行合作開發(fā)：一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等整合雙方房地產(chǎn)開發(fā)各要素合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，以某一方的名義開發(fā)，依合同約定按比例分配收益或者直接分配產(chǎn)品（建成物業(yè)）。節(jié)省開發(fā)時間和部分費用，利益分配問題容易導致法律糾紛。依照現(xiàn)行《房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》、這種合作是土地使用權轉讓行為，必須辦理相關轉讓手續(xù)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規(guī)定：“未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權不得轉讓”。第76頁/共102頁合作開發(fā)是一種整合房地產(chǎn)開發(fā)各要素的民事行為，由于合作建房是一種合法的房地產(chǎn)轉讓的方式，這就使其成為了規(guī)避土地轉讓限制條件的一種手段。必須注意，如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項目的任何操作，只是在項目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報，并且通過合同約定自己不承擔在該項目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風險及責任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達到實質上企業(yè)相互之間融資的非法目的，不符合我國法律的有關規(guī)定，屬于無效合同（中國人民銀行1996年6月28日頒布，同年8月1日實施的《貸款通則》規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”，該規(guī)定有維護金融壟斷之嫌，但迄今尚未廢止）。第77頁/共102頁2．組建有獨立法人資格的項目公司進行開發(fā)：一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務共同組建公司進行房地產(chǎn)開發(fā)。以公司章程明確合作雙方（公司股東）的權利和義務。這種方式責任明確，可以減少發(fā)生法律糾紛的可能，不過組建公司需要一定的時間，費用、稅務成本相對較高。以上各種方式進行的交易都需要在國資委、國土資源行政管理部門指定的場所（產(chǎn)權交易中心、、土地房屋交易中心等等）按照規(guī)定程序進行交易，具體規(guī)定各地不同，這里不再詳述了。第78頁/共102頁一、我國土地市場的現(xiàn)狀（一）一級市場的國家壟斷國家壟斷經(jīng)營土地資源，政府是唯一的土地來源。而且供應的只有城市的國有土地。土地供應方只能是政府指定部門，其他任何部門、單位、個人不得實施土地供應行為。也就是說土地的一級市場只有一個賣家——政府。第四節(jié)我國土地市場的現(xiàn)狀、存在問題及改革方向

第79頁/共102頁（二）二級市場的政府控制二級市場交易受到嚴格限制，限制的目的就是確保國家的土地收益。土地交易必須按政府規(guī)定程序和在規(guī)定機關進行，也就是說政府控制二級市場。而且二級市場的主要土地來源——歷史協(xié)議轉讓、劃撥的國有土地，往往來自國企、政府機構、甚至軍事機構等等，對于由于土地制度轉變產(chǎn)生的利益分配，由于各地方政府的自身利益考慮，對上述壟斷措施以保障國家利益為旗號繼續(xù)加強。第80頁/共102頁二、我國土地市場存在的問題市場只有供需平衡才有可能健康發(fā)展，壟斷的市場是不符合這個基本市場經(jīng)濟規(guī)律的。由于利益關系，土地收益最大化就自然成為政府和二級市場供應者的市場追求。土地的價格不斷向上，進而推動房產(chǎn)價格的不斷上揚，房地產(chǎn)對經(jīng)濟發(fā)展的貢獻也越來越大，同時相關社會矛盾也不斷激化。房地產(chǎn)問題特別是土地問題是目前社會的最熱點話題，相關論述浩如煙海，本課程不再深入探討了。第81頁/共102頁三、 我國土地改革的方向上述我國土地市場的問題，在我國目前的法律體系內(nèi)，是無法解決的。因此土地改革，就是土地制度改革也就成了唯一的選擇，但是土地制度特別是其核心問題土地所有制改革是對國家具有決定意義的改革，影響面極廣。目前社會公認已經(jīng)形成了巨大的既得利益階層，簡單的所有制改革有保護既得利益（甚至使非法既得利益合法化之嫌，在2007年《物權法》立法時就引發(fā)了類似爭論）。但是不改革又無法保障可持續(xù)發(fā)展。某種意義上說，我們的社會又進入了一個關鍵時期。錯綜復雜的歷史問題，使土地改革再一次走入人們的生活。第82頁/共102頁從1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過《中華人民共和國土地管理法》，開始就提出我國實行最嚴格的土地管理制度，但有三個制度基本沒有建立起來：一是明晰的產(chǎn)權制度，無論從國有土地來講還是集體土地；二是利用經(jīng)濟手段對調整土地資源的補償制度；三是對土地資源使用管理的責任體系。在這三個制度中，處于邏輯起點的是土地產(chǎn)權制度。土地問題牽一發(fā)而動全身，因而正在進行的《中華人民共和國土地管理法》修改工作久拖不決，第83頁/共102頁2008年10月12日，中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》。決定中提到，完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權利。加強土地承包經(jīng)營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經(jīng)營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。有條件的地方可以發(fā)展專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民專業(yè)合作社等規(guī)模經(jīng)營主體。這是建國以來首次提出農(nóng)村土地可以流轉。同時決定中也指出，土地承包經(jīng)營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益。保障長期承包權，允許農(nóng)用地流轉已經(jīng)成為黨的土地改革方向。第84頁/共102頁目前正在進行的《土地管理法》第二次修訂工作完成后，新《土地管理法》和后續(xù)配套法規(guī)有可能在以下方面對原《土地管理法》（及其配套法規(guī)）有所修訂：1．廢除原《土地管理法》“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！钡囊?guī)定，同時規(guī)定“農(nóng)村集體建設用地”可“有條件”轉讓。這就有可能為“集體建設用地進入市場”掃清了障礙。建設用地的供應方不在是政府一方，而是政府和眾多集體，土地市場的壟斷格局有可能被打破，至少壟斷程度會有所減弱。第85頁/共102頁2．規(guī)范土地征收征用的依據(jù)、范圍、程序和善后事宜。限制政府強制征地權，縮小征地范圍，把征地補償由“農(nóng)業(yè)用途補償”（現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定；“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償”。）變?yōu)椤柏敭a(chǎn)補償”（“同地同價、公平合理、及時足額”的補償），并把失地農(nóng)民納入“社會保障”?；貞鐣P于“增加征地補償?shù)耐该餍?，減少了暗箱操作空間”的呼聲，讓農(nóng)民適當分享土地增值收益，以期解決由征地引起的日益嚴重的社會矛盾。第86頁/共102頁3．控制集體建設用地進入市場的范圍和規(guī)模，以穩(wěn)定房地產(chǎn)市場從而穩(wěn)定經(jīng)濟發(fā)展。設定條件，約束農(nóng)民以自己所有的“集體建設用地”參與開發(fā)經(jīng)營、“出讓”可“租賃”，可“入股”，也可“作價出資”（簡單理解就是可以“賣”）的范圍（即對集體建設用地的交易有所限制），以保證市場平穩(wěn)有序發(fā)展。4．繼續(xù)保障國家利益，對于公益性的建設用地政府還可以繼續(xù)行使強制性征地權。第87頁/共102頁復習思考題不定項選擇題：1．下列說法不正確的是：

A.中華人民共和國建立之日起，中國就施行了城市土地國家所有制

B.地主階級在建國后被消滅，地主不再擁有土地

C.沒收是城市土地國有化的主要手段

D.農(nóng)村土地集體所有權和城市土地國家所權都是所有權，它們權利是對等的第88頁/共102頁2．依據(jù)本章學習內(nèi)容，下列哪些建設用地項目不能取得劃撥土地使用權？

A.某鄉(xiāng)政府辦公樓建設用地

B.某鎮(zhèn)水庫建設用地

C.某軍事基地通往市區(qū)的道路建設用地

D.某私立貴族學校校區(qū)用地第89頁/共102頁3．下列關于集體土地所有權說法正確的是：

A.集體所有的土地不得直接用于房地產(chǎn)開發(fā)

B.集體所有的土地不能轉讓、出讓用于非農(nóng)業(yè)建設，但是可以出租用于非農(nóng)業(yè)建設

C.只要經(jīng)過村委會的一致同意，集體所有的土地可以改變土地用途

D.農(nóng)村集體經(jīng)濟組織將土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織成員，無須經(jīng)人民政府審批第90頁/共102頁4．甲企業(yè)以出讓方式從國家手中