房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)清算程序中復工建設若干問題

#房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)清算程序中復工建設若干問題受到經(jīng)濟形勢發(fā)展變化、金融貨幣政策調(diào)整以及企業(yè)自身經(jīng)營狀況等因素影響，一些行業(yè)或企業(yè)會出現(xiàn)流動資金緊缺、資金鏈斷裂現(xiàn)象。曾經(jīng)，以溫州、鄂爾多斯等城市為代表的民間借貸“資本王國”如黃粱一夢，一夜傾塌。房地產(chǎn)行業(yè)中，由于資金短缺和銀行信貸收緊等因素，有的地方出現(xiàn)爛尾樓，有的房地產(chǎn)公司事實上成了僵尸企業(yè)，死氣沉沉。隨著經(jīng)濟大環(huán)境的回暖，特別是房地產(chǎn)樓市的價格趨穩(wěn)回升，加之中央會議號召企業(yè)要通過合法合理的程序退出市場，最高法院“執(zhí)轉(zhuǎn)破”意見的公布施行等，房地產(chǎn)僵尸企業(yè)開始大量通過破產(chǎn)法律程序，實現(xiàn)債務出清、重整更生。筆者所在律所在近些年被指定擔任破產(chǎn)管理人的諸多破產(chǎn)案件中，大多數(shù)為房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件，而在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案中，幾乎都存在已經(jīng)交付房款或正在還房貸的購房戶、拆遷安置戶等因為企業(yè)破產(chǎn)、項目停工而無法按照《商品房買賣合同》的約定按時拿房的情況，有的甚至一拖數(shù)年，勞民傷財。為保障購房戶的生存利益，《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》應運而生，適用于房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中購房戶利益的保護。[]雖然司法解釋對消費型購房戶的優(yōu)先受償權在法律上予以保障，但實踐中由于資金短缺、投資人引進困難、破產(chǎn)程序復雜耗時長等原因，房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序特別是以破產(chǎn)清算程序進入的案件，房屋續(xù)建復工工作往往遙遙無期，購房戶仍不能及時拿房。鑒于維護購房戶生存利益的緊迫性等算，在有關主管部門建議下或者審理破產(chǎn)案件的法院認為必要的情況下，先期開展房屋復工工作，建成后向購房戶交付房屋，及時入住。這一做法看似正當，但是否程序違法、復工流程如何設計、如何保障順利完成復工等都是非常值得探討的實操問題。本文探討的就是房地產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)清算程序中開展復工工作相關問題（下文簡稱清算復工）。筆者作為某房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)清算案的管理人團隊現(xiàn)場負責人，實操了部分工程的清算復工，本文算是對該項工作的總結和反思，吸收經(jīng)驗總結教訓，謹資參考。前提：清算復工的正當性與合法性在破產(chǎn)清算程序中開展復工工作，從正當性角度考量有其充分的合理性。首先購房戶遲遲無法拿房，生存利益得不到保障和實現(xiàn)，通過復工建設將房屋及早交付以滿足購房戶的住房需求，維護社會穩(wěn)定；其次成品房價值相較于在建工程大大提高，債務人財產(chǎn)價值的升值會帶來廣大債權人債權清償率的提高；再次，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第條和條、《合同法》第條、最高法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，房地產(chǎn)破產(chǎn)案件的債權清償順序一般依次為：破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆眨恢Ц度炕虼蟛糠仲彿靠畹南M購房人；建設工程價款；物權擔保債權；工資等勞動債權；所欠稅款；普通債權。［］購房戶債權僅劣于破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆眨蔀槌酥鈨?yōu)先等級最高的債權類型;最后房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)的最終和最佳出路仍是復工建設完畢進行銷售，以最大限度實現(xiàn)債權人和債務人的合法權益。在清算復工正當性有所保障的情況下，合法性就成為能否實施的關鍵。現(xiàn)在看來，僅以向購房戶交付房屋為目的而由法院裁定開始清算復工，在程序上存在瑕疵。該瑕疵主要是程序上的瑕疵，但也是可以提前處理好應對好的瑕疵。《企業(yè)破產(chǎn)法》第條規(guī)定了，管理人的職責包括“管理和處分債務人的財產(chǎn)”，管理和處分行為以實現(xiàn)債務人財產(chǎn)價值最大化為原則。因此，在清算復工前需要評估在建工程的現(xiàn)有價值和復工投入建成后的價值，通過對比預測復工建設投入能否產(chǎn)生超值利益，債務人財產(chǎn)價值升高。另外，該評估過程建議要聘請有資質(zhì)的中介機構進行并出具書面的《評估報告》，通過這種方式以規(guī)避清算復工程序上的瑕疵。另外一種規(guī)避瑕疵的方式是將是否復工的決定權交由債權人會議表決決定，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第條的規(guī)定，債權人會議有權對該事項進行決定，按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第條的規(guī)定，按照一般表決事項作出決定，此種方式最為穩(wěn)妥，但必然會面臨一旦表決不通過無法開展清算復工的風險。清算復工前的準備工作在清算復工具備了正當性和合法性后，就要開始著手清算復工前的準備工作。準備工作至少包括以下幾個方面：復工現(xiàn)場已完成工程量固化為區(qū)分復工在建工程在進入破產(chǎn)程序前已完成的工程量和后期清算復工需要完成的工程量，避免在復工期間工程款支付上產(chǎn)生爭議，需要對復工現(xiàn)場已完成工程量進行固定，采取的方式是聘請有資質(zhì)的工程造價評估機構到場，由建設單位、管理人、復工施工單位、設計單位、監(jiān)理單位等各方主體到場，現(xiàn)場錄音錄像，形成工程量固化記錄，各方簽字確認，將已完成工程款與復工工程量明確分割。復工資金的保障根據(jù)原施工預算報價和取費標準等數(shù)據(jù)，測算出復工在建工程建設完成所需要的資金量大小即復工建安成本，該復工資金必須保障到位，這也是復工能否順利完成的關鍵因素，如果資金無法保障或者建設中途資金無法跟上，必然會造成“復而又?！钡牟焕置?，不論是對購房戶的心理預期沖擊還是破產(chǎn)案件的順利推進都將帶來非常負面的影響。關于復工資金的來源，可以通過購房戶集資、意向投資人墊資、財政資金借支等方式取得，但必須對所支出的復工資金回籠有優(yōu)先性保障。復工資金收支制度的建立復工資金如何收取如何支出需要提前設置一套完善的收支制度，?？顚Ｓ谩凸べY金的收取采取管理人借款的方式，由資金提供方將復工資金一次性或分期打入管理人賬戶，管理人向資金提供方出具借條，專項用于復工建設，管理人財務部門單獨建賬。對于復工資金的支出，主要為工程進度款、材料款、工人工資等工程款項目，建議在復工前就聘請審計單位進行跟蹤審計，工程款支付由施工單位申請、監(jiān)理單位意見、審計單位審核、管理人支付。復工施工單位的選定復工施工單位的選定是復工前的一項重要準備工作，這里的施工單位不僅包括土建安裝，還包括未完工的其他項目如監(jiān)理、門窗、消防、電梯、水、電、氣等，是選擇原施工單位還是更換新的施工單位，根據(jù)破產(chǎn)案件具體情況和談判情況確定。需要說明的是，清算復工是管理人作為債務人的代表與施工單位簽訂施工合同，根據(jù)招投標法規(guī)定，復工施工單位的選定無需經(jīng)過招投標程序。復工協(xié)議的談判與簽訂復工協(xié)議是復工過程中的協(xié)議性文件，確立施工單位的權利義務，因此復工協(xié)議如何約定對復工能否順利推進顯得至關重要。建議如果施工項目前期已經(jīng)簽訂了協(xié)議，原則上延續(xù)原協(xié)議對雙方權利義務的約定，但協(xié)議應當是管理人以債務人代表的名義重新簽訂，協(xié)議簽訂前管理人應報請人民法院批準，方可簽訂。值得注意的是，在復工協(xié)議中必須明確施工單位嚴守施工進度、配合竣工驗收、配合辦證的義務和違約責任，對施工單位合法有效約束。清算復工過程應注意的幾個問題在清算復工具備了正當性和合法性，準備工作完成，管理人要以專項報告的方式向人民法院報請裁定批準復工，人民法院以裁定書的方式批準復工，清算復工開始。在清算復工過程中需要重點注意以下幾個方面的問題：安全文明施工清算復工是破產(chǎn)程序中開展的復工活動，安全文明施工非常重要，杜絕發(fā)生安全事故和工傷事故等意外情況。雖然出現(xiàn)事故的責任承擔主體不是債務人和管理人，但會給本來就處于破產(chǎn)狀態(tài)下的項目帶來非常不利影響。因此，管理人要加強日常監(jiān)督巡查，項目所在地的建設行政主管部門加強對復工工程建設的安全檢查和巡視，確保安全文明施工。工程款支付進度和總額控制施工過程中工程款支付進度和支付比例要嚴格按照施工協(xié)議約定執(zhí)行，對于工程款支付總額要按照協(xié)議約定留足質(zhì)保金部分，在審計結束后支付至約定比例，質(zhì)保期滿無質(zhì)量問題后支付完全部工程款。復工完成交付房屋應注意的幾個問題督促施工單位按要求提供竣工驗收材料、配合驗收復工工程建設完工，要申請竣工驗收，施工單位需要提供竣工驗收材料、配合驗收。但實踐中施工單位往往會因為對自身債權審查認定的結果不服、債權在破產(chǎn)程序中暫時無法得到實現(xiàn)等原因拒不提供竣工驗收材料，不配合驗收，此時管理人與施工單位簽訂的復工協(xié)議就顯得至關重要了，必要時通過訴訟程序追究施工單位的違約責任，申請法院強制其配合竣工驗收。但是，通過訴訟程序耗時長，法院強制施工單位配合驗收效果也不能保證，所以就竣工驗收問題要做好兩手準備，一方面法院、管理人約談施工單位，力促其主動交出驗收材料、配合驗收，另一方面做好施工單位拒不配合的準備，通過聘請有資質(zhì)的房屋建筑質(zhì)量檢測機構進行房屋質(zhì)量檢測，出具檢測報告，用于竣工驗收。房屋交付房屋建成竣工驗收后，向購房戶進行房屋交付，交付按照一戶一交原則進行，查清購房戶手續(xù)資料，核實身份，對于尚欠購房款的購房戶要求其全額補齊購房款后方可交付房屋，對于進行房屋置換的購房戶要按照面積、樓層的差異據(jù)實結算、多退少補，結清房款后方可交付房屋。有其他特殊情況的，據(jù)實另行處理。辦理產(chǎn)權證房地產(chǎn)開發(fā)中的辦證稅費是一筆數(shù)字很大的費用，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔，即在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件中由債務人承擔，由于債務人已經(jīng)進入破產(chǎn)程序，根本無力承擔高額的辦證稅費，造成購房戶暫時無法辦理產(chǎn)權證。管理人要做好解釋宣傳工作，在案件進展過程中統(tǒng)一處理，項目若進入重整程序，該辦證費用應納入重整投資人的投資成本中予以解決。其他需要探討的具體問題復工資金的性質(zhì)能否認定為共益?zhèn)鶆涨逅銖凸ぶ兴С龅膹凸べY金的性質(zhì)如何認定，有兩種主流觀點：一種是認為復工資金本質(zhì)上屬于工程款，應將其納入到工程款債權中，與本案的其他工程款債權享有相同的清償利益，另一種是認為復工資金屬于共益?zhèn)鶆眨婪☉獌?yōu)先清償且隨時清償。筆者傾向于后者。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第條之規(guī)定，復工資金專項用于復工建設，有利于債務人財產(chǎn)價值增加，提高債權人債權清償比例，應納入共益?zhèn)鶆辗懂牐鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第條之規(guī)定，優(yōu)先清償且隨時清償。從另一個角度來看，如果復工資金不納入共益?zhèn)鶆斩J定為工程款債權，就要承擔無法全額清償?shù)娘L險，復工資金難以保障。向購房戶交房是否屬于個別清償在房屋建成竣工驗收后，向購房戶交付房屋是否屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第條規(guī)定的個別清償？筆者認為不屬于。向購房戶交付的房屋雖然初始產(chǎn)權登記在債務人名下，但購房戶已經(jīng)支付了購房款，債務人應繼續(xù)履行《商品房買賣合