建設工程合同中陰陽合同的效力

/建設工程合同中陰陽合同的效力[提要]在房地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)成為支柱性產(chǎn)業(yè)并不斷出現(xiàn)新狀況、新問題的狀況下，建設行政主管部門對建筑市場的管理日益加強，和此同時發(fā)包人為了節(jié)約資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同”便應運而生...建設工程合同中陰陽合同的效力隨著我國建筑業(yè)市場的蓬勃發(fā)展，在房地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)成為支柱性產(chǎn)業(yè)并不斷出現(xiàn)新狀況、新問題的狀況下，建設行政主管部門對建筑市場的管理日益加強，和此同時發(fā)包人為了節(jié)約資金追求利潤，承包單位為了承接工程，“陰陽施工合同”便應運而生。本文從陰陽合同的成因動身，探究不同陰陽合同的效力及其對建筑市場價值導向的影響。建設工程合同的特殊性及陰陽合同的成因建設工程合同，是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。該類合同的標的物僅限于基本建設工程，因基本建設工程對國家和社會有特殊的意義，故工程建設對合同當事人有特殊的要求。建設工程合同由于當事人之間的權(quán)利、義務關系困難，建設質(zhì)量、建設周期、工程價款等可變因素較多，為削減和防止國有資產(chǎn)流失，法律提倡該類合同的簽訂接受招標、投標形式進行。所謂陰陽合同(也叫“黑白合同”)，是指在交易過程中，交易雙方基于某種利益考慮(通常是為了實現(xiàn)交易目的同時規(guī)避政府部門的監(jiān)管)，對同一合同標的物簽訂了價款存在明顯差別或者履行方式存在明顯差異的兩份合同。其中一份作了登記、備案等公示，并往往通過承諾函等形式明確說明登記、備案的合同僅用于登記、備案而不作實際履行合同，而另一份合同僅由雙方當事人持有并實際履行。其中登記、備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。所以“黑白合同”并非一個具體的合同，而是指一種交易現(xiàn)象。對于建設工程合同，有兩種黑白合同：一是招標工程的“黑白合同”，一是非招標工程的“黑白合同”。前者是指發(fā)包人和承包單位就同一工程簽訂兩份施工合同，其中一份是經(jīng)過招投標程序后簽訂的報行政主管部門備案的合同，另一份合同則是對第一份的修改，是雙方實際執(zhí)行的合同。后者的概念和前者相比只是沒有“經(jīng)過招投標程序后”的字樣。從根本上講，陰陽合同是基于兩方面緣由產(chǎn)生的，一方面建筑市場是賣方市場，建筑施工企業(yè)供大于求。施工企業(yè)急于承攬工程項目，只好接受業(yè)主條件苛刻的合同條款;另一方面，由于建筑市場尚不規(guī)范，競爭秩序還很混亂，拖欠工程款、農(nóng)夫工工資的現(xiàn)象還特別突出。因此國務院和各級人民政府加大了規(guī)范和整頓建筑市場的力度，許多地方人民政府除按《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“《招標投標法》”)第三條規(guī)定，對必需招標的工程項目實施強制招投標制度外，還以行政叮囑的方式要求工程價款在規(guī)定限額以上實行強制招標。在這種態(tài)勢下，對發(fā)包人而言，一方面須按政府規(guī)定對發(fā)包工程招標;另一方面，建筑市場供需關系確定在“合理低價”之下還有降價空間，還有許多施工企業(yè)情愿在“合理低價”之下承攬招標建設工程項目。發(fā)包人為節(jié)約開支，降低成本，常常要求承包人和其簽訂比中標標底“合理低價”的價款還低、工期還短、質(zhì)量標準更高、違約責任更大的“陰合同”。這就是“陰陽合同”產(chǎn)生的主要緣由。建設工程合同中陰陽合同的類別(一)依據(jù)陰陽合同形成的時間劃分從建設工程是否須要招投標而言，對于黑白合同的成因可以分為必需進行招投標而訂立的，以及不以招投標為必備條件而訂立的合同。從合同訂立的時間上來看，有的黑合同簽訂在先，有的白合同簽訂在先。表現(xiàn)形式主要有以下幾點：1.黑合同簽訂在中標之前招標人在招、投標之前，和潛在的投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾;有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內(nèi)容的協(xié)議書;甚至有的在實行招標投標之前施工者就已進場施工。當設定了投標條件或圈定中標人之后，建設方再依據(jù)政府部門的監(jiān)管要求實行招、投標，簽訂用于備案的合同。在上述行為之下，招標人在招標之前和施工方簽訂的協(xié)議書，或施工方出具的承諾書，和中標后簽訂的備案合同確定有實質(zhì)差異，于是就形成了一“陰”一“陽”合同，這一行為實質(zhì)是規(guī)避建設工程招、投標，屬虛假招、投標。2.黑合同簽訂在中標之后絕大部分的黑合同是簽訂在中標之前，但有的黑合同也會簽訂在中標之后。依據(jù)招標投標文件、中標通知書，雙方簽訂一份備案的合同，事后依據(jù)雙方協(xié)商又對備案合同進行實質(zhì)性內(nèi)容的更改，簽訂實際履行的補充協(xié)議?，F(xiàn)實中大部分狀況下是建設方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立和招、投標文件、中標結(jié)果實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議，如工程款的結(jié)算，工程款的支付時間。但有時施工者反過來會處于優(yōu)勢地位，施工者想方設法中標取得項目后，利用建設方工期緊等不利狀況，在合同談判中要求對招、投標文件、中標結(jié)果進行修改。于是雙方在簽訂合法的白合同之后，又另行簽訂黑合同。還有些時候招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質(zhì)性內(nèi)容的修改，如降低原合同規(guī)定的質(zhì)量要求。3.“黑白合同”同時簽訂即雙方就招標、投標文件簽訂一份合同用于備案，而又私下簽訂一份和備案合同的實質(zhì)內(nèi)容有差異的合同用作實際履行，這兩份實質(zhì)內(nèi)容不同的合同在同一天簽訂且難以確定先后依次。(三)依據(jù)是否經(jīng)過招投標程序劃分依據(jù)是否經(jīng)過招投標程序，陰陽合同可劃分為依法屬于必需經(jīng)過招投標的陰陽合同和依法不屬于必需招投標的項目陰陽合同。不同類別陰陽合同的效力對于認定陰陽合同的效力，目前我國最明確的規(guī)定是《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的說明》(以下簡稱“最高院說明”)第21條：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同和經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一樣的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！薄墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，依據(jù)招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”?！白罡咴赫f明”第21條主要是依據(jù)該條的規(guī)定而訂立。在目前的狀況下，在審理中針對該類案件中不同狀況，主要是依據(jù)招投標法是否必需進行招投標和否的工程項目的二類狀況來認定：其一，對于依據(jù)招投標法必需進行招投標的工程項目案件的認定。假如建設方和施工方在招投標手續(xù)方面并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，則應當認定備案合同有效，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內(nèi)容另行簽訂的未備案的合同一般則不應予以認定。但如有下列狀況，則應當另當別論。如當事人為躲避資質(zhì)問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發(fā)包給同一施工人的，此時，就要依據(jù)案件的實際狀況來定性?；蛘弋斒氯藶榱藨墩块T的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者干脆簽訂了“白合同”并編造了和之相應的招投標文件用以備案。在招投標之前，為了規(guī)避招投標帶來的施工和選擇的不確定風險，不少招標人想方設法探知招投標結(jié)果，在招投標之前和潛在的投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再依據(jù)政府部門監(jiān)管要求實行招投標。這種行為不僅是嚴峻干擾建筑市場的不正值競爭行為，而且違反了《招標投標法》的規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返?3條規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得和投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判?！钡?5條規(guī)定了依法必需進行招標的項目，當事人進行實質(zhì)性談判影響中標結(jié)果的，中標無效。這種狀況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。而“黑合同”則由于違反了必需經(jīng)過招投標的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。據(jù)此，“黑白合同”均應無效。在此狀況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應以違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由，認定當事人之間的行為系以合法形式掩蓋非法目的，認定其所簽訂的相關合同為無效。依據(jù)最高院說明第2條之規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。所以此時若兩份合同均被判令為無效，則應按無效原則處理，依據(jù)實際履行合同的約定來認定工程價款。其二，依法不屬于必需招投標的項目，對于已備案的合同以及未備案的黑合同之間關系的認定。由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求對施工合同進行備案，在此狀況下，假如雙方已明確，白合同僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行合同，這樣白合同實際已經(jīng)變成了黑合同的一部分，在法律法規(guī)沒有明文禁止的狀況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故白合同并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應干脆以之作為結(jié)算工程款的依據(jù);“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據(jù)以確定雙方的權(quán)利義務。即以實際履行的黑合同為判案依據(jù)。結(jié)語最高院說明21條制定的目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場的公允競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施?！昂诎缀贤彼婕暗姆蓡栴}相當困難，不能簡潔地認定“白合同”有效，“黑合同”無效，否則勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設單位的私權(quán)自治和契約自由權(quán)利的行使。在司法實踐中，不同陰陽合同的不同效力認定給市場主體帶來不同的價值導向，同時也給建設工程交易活動平安造成很大的不穩(wěn)定因素.并牽涉到工程款拖欠.農(nóng)夫工工資拖欠等重大問題。因此精確分析建設工程黑白合同的法律性質(zhì)，正確地理解相關法律規(guī)定，確定建設工程黑白合同的法律效力，對穩(wěn)定建筑市場，愛惜交易平安有著重要意義?！窠ㄖこ毯贤斨?，假如出現(xiàn)陰陽合同如何認定其合同效力?首先，我認為陰陽合同主要有以下三種狀況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來推斷陰陽合同;其次、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬硗茢嚓庩柡贤?第三，不屬上述兩種狀況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同。?全文●主合同約定以現(xiàn)金方式支付工程款，而補充協(xié)議約定以房屋抵工程款，這是不是陰陽合同?所謂陰陽合同，全國人大在《建筑法》執(zhí)法檢查時的提法叫黑白合同。我認為補充協(xié)議不是黑白合同，而是有效的。因為，主合同約定以現(xiàn)金支付工程款，在履行過程以補充協(xié)議方式變更為以房抵款，這確定是發(fā)生一個事由：?全文

■相關學問：●“陰陽合同”之風險雖然陰陽合同在確定程度上能夠規(guī)避目前交易的部分稅費，但是也存在確定的風險。首先，雙方在合同中做高房價多貸款的行為，是一種的欺詐行為，一旦被發(fā)覺，貸款銀行可申請此貸款合同無效，并要求貸款方賠償相應損失。?全文●陰陽合同的法律效力一、陽合同不具有法律效力。陰陽合同是指少數(shù)房屋全部權(quán)人為達到躲避二手房交易所涉及的營業(yè)稅等地方稅收或騙取銀行貸款的目的，在二手房交易中簽訂的兩份合同。所謂“陽合同”，是在房屋買賣中，由雙方簽訂后向有關部門備案的那份合同，價格一般都很低。這種合同雖然符合合同成立的形式要件，但其事實上是通過虛假降低合同標的價格的方式，欺瞞登記部門，目的是少繳稅金。這一做法客觀上損害了國家利益，違反了我國稅收法律法規(guī)，法院一般都判定其無效，不具有確定雙方權(quán)利義務關系的效力。?全文●陰陽合同的典型案例和效力認定A擁有一套三室兩廳的房屋，已經(jīng)運用了五年，當時購買的價格是45萬元人民幣。2005年3月，A將該房屋轉(zhuǎn)讓給B，A和B同時簽