建設工程中轉包分包應注意的法律問題

/建設工程中“轉包”“分包”應留意的法律問題

對于施工企業(yè)在生產經營過程中的轉包、分包及企業(yè)資質等方面的學問，很多摯友始終很模糊，本人從網上摘抄了一些相關學問，供大家參考，希望對工作有所幫助。第一部分包

一、概念。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其和第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人擔當連帶責任。

二、合法分包的條件。合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必需取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必需是分包給具備相應資質條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

三、違法分包的情形。依據(jù)《建設工程質量管理條例》第78條和《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理方法》第14條規(guī)定，具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：①分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；②施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的；③專業(yè)工程分包人再次實施分包的；④施工總承包單司位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；⑤分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、平安管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；（6）轉讓、出借企業(yè)資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理方法》第三十八條規(guī)定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業(yè)工程分包管理費超過30％的（招標文件規(guī)定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該方法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

四、分包的類型

（一）專業(yè)工程分包

專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定或者經建設單位的允許，將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質的分包單位的行為。

（二）勞務分包

勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有勞務作業(yè)資質的企業(yè)完成的行為。

“包工包料”和否是認定勞務分包的關鍵。當然勞務分包中也不是說不能包料，在實際的勞務分包中，應當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務分包”，可以認定為借勞務分包之名，行違法分包之實。另外，當確需勞務分包人自己包料和機械設備時，以總承包人的名義和勞務分包人另行簽訂材料托付選購 合同和機械設備租賃合同更為妥當，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法分包合同或者工程轉包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。

在勞務分包企業(yè)資質標準中規(guī)定了以下13種企業(yè)資質：木工作業(yè)資質、砌筑作業(yè)資質、抹灰作業(yè)資質、石制作業(yè)資質、油漆作業(yè)資質、鋼筋作業(yè)資質、混凝土作業(yè)資質、腳手架作業(yè)資質、模板作業(yè)資質、焊接作業(yè)資質、水暖電安裝作業(yè)資質、鈑金作業(yè)資質、架線作業(yè)資質。

其次部轉包

一、概念。轉包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由于轉包涵易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉包的規(guī)定。

實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

二、非法轉包。承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉包：

①承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的；②承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；③承包人將主體結構工程轉給他人承包的；④承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；⑤承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

留意：承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公或其他單位，即使從中未獲得經濟利益的，其性質也認定為非法轉包。

第三部掛靠經營

一、掛靠經營的特征。沒有資質的個人、單位或低資質的建筑施工企業(yè)向有資質或高資質的建筑施工企業(yè)借用資質，以求和建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：（1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備和建設項目的要求相適應的資質等級；（2）被掛靠的施工企業(yè)具有和建設項目的要求相適應的資質等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際實力；（3）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納確定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不擔當技術、質量、經濟責任等。（4）以“合法”的勞務分包形式來掩蓋掛靠行為。

二、掛靠的法律禁止。掛靠是法律明文禁止的行為，我國《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程”；“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人運用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

第四部實際施工人

一、概念。

1、施工人是指建設工程施工合同的全部合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè)分包人。

2、實際施工人指實際參加建設工程施工的無效合同的承包人，如轉包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用或掛靠資質的建筑施工企業(yè)的名義和他人簽訂建設工程合同的承包人等。

留意：實際施工人在概念上和施工人并列，正是為了區(qū)分《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《司法說明》運用了實際施工人這一表述方式。

二、建設工程領域實際施工人的范圍主要包括：（1）無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經工商行政主管部門批準的農夫施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。（2）無資質企業(yè)即已經取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應建筑業(yè)企業(yè)資質證書的企業(yè)，超越資質等級承包工程的建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)必需在資質等級的許可范圍內從事建筑活動，無資質、低資質建筑企業(yè)通過掛靠、轉包、違法分包形式超越其資質等級承包工程的，該企業(yè)應為實際施工人。（3）自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務中，作為自然人的實際施工人往往以項目經理、項目副經理或者項目負責人名義出現(xiàn)，實際由其單獨擔當所承包工程的經濟、技術、質量責任，和其發(fā)生借用資質、轉包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費外不擔當任何責任。（4）不屬于實際施工人范疇的特殊主體。實際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，因此這類主體不屬于實際施工人范圍。

第五部法律后果（如何處理？）

《最高人民法院關于建設工程合同的司法說明》第四條的規(guī)定：承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義和他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。上述司法說明是關于建筑行業(yè)中的違法轉包、違法分包的法律規(guī)定。

附：參考法律依據(jù)：

《中華人民共和國合同法》其次百七十二條規(guī)定：發(fā)包人可以和總承包人訂立建設工程合同，也可以分別和勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作和總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人擔當連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必需由承包人自行完成。

《中華人民共和國建筑法》其次十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。

第29條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位但是，除總承包合同中約定的分包外，必需經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必需由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位依據(jù)總承包合同的約定對建設單位負責分包單位依據(jù)分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位擔當連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

《建設工程質量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的